米 婷

法律是調整社會關系的行為規(guī)范，它既要約束法律主體當下的行為，也要引導人們對未來行為的預期。從這個意義上講，法律需要確定性——至少是某種相對的確定性，否則，法律就難以達到規(guī)范社會行為的目的。如果法律不確定性確實存在而我們又無可奈何，人們對法律概念、規(guī)則、原則，甚至社會法治的理解就會出現(xiàn)分歧乃至沖突。法律不確定性的演變、擴展與積累，就會進而引起人們對自身社會行為預期的不確定性，最終會使社會正義、自由、秩序等等受到傷害，乃至造成法律意識危機，使整個社會陷入難以解脫的失序困境。因此，如何消解法律的不確定性，尋求法律不確定性的補償機制就成了法學研究的重要課題。

法律不確定性問題既是一個重要的法律理論問題，也是一個重要的法律實踐問題。我們不能僅僅在理論上對法律不確定性問題進行論證，更重要的還在于找到某種消解法律不確定性的現(xiàn)實機制。易言之，不只是發(fā)現(xiàn)法律不確定性，更需要解決法律不確定性給法律實踐所帶來的困難。不能寄希望于僅僅通過法律概念、法律規(guī)則的詮釋，單純依靠法律規(guī)則之間邏輯關系的厘清去解決法律不確定性問題，更重要的是在法律實踐中找到某種操作性較強的機制，以消解法律不確定性，至少降低其不確定性程度，從而為實現(xiàn)提高法律效益、增強司法裁決確定性的目標創(chuàng)造條件。

如果我們認定在理論層面難以消解法律不確定性問題，那就必須轉換思路，在現(xiàn)實層面尋求解決問題的方法。消解法律不確定性問題的實踐思路與詮釋學理解模式的一個重要區(qū)別應該是構建某種補償機制，以使法律的不確定性降解到社會可以接受的程度內。所謂補償機制，可以理解為法律系統(tǒng)運行過程中的某種輔助性系統(tǒng)，比如當法官的司法裁決無法滿足“同案同判”原則，或對某些疑難案件無法給出相對確定的判定結果時，可運用法律系統(tǒng)內部不同法規(guī)的關聯(lián)性，或運用法律系統(tǒng)之外的非法律性資源提供的輔助原則，以增強司法決定的確定性。這種思路可以形象地理解為法官在形成司法決定過程中使用的工具除法律系統(tǒng)本身提供的規(guī)范工具之外，還可以運用另外一種由非法律系統(tǒng)提供的所謂“補償”性工具。一般而言，兩種工具的密切配合將會使法官的司法裁判變得更具有確定性。這種思路提供的所謂補償機制在人們看來是否可以接受，或在多大程度上可以接受，目前還是一個有待進一步研究的問題?？梢钥隙ǖ氖牵绻姓J法律存在不確定性，那就必須想辦法消解它；如果承認在“純粹”的法律范圍內，或者說單純限于既有的法律規(guī)則系統(tǒng)無法提供有效的消解工具，就必須轉換思路，允許法律系統(tǒng)與非法律系統(tǒng)通過配合，通過建構某種補償機制來消解法律的不確定性。

一、對法律確定性與不確定性的基本理解

如果法律是不確定的，整個司法過程就會被扭曲，法律就會變?yōu)橐幻兑蛉硕惖南鹌D章，就不可能實現(xiàn)法律面前人人平等，法律意識危機的幽靈就會在整個社會中游蕩，最終導致法治體系坍塌。

法律確定性與不確定性是一組相對的概念。法律確定性通?？梢院唵蔚乩斫鉃榉赡軌蛞勒找欢ǔ绦蚪o出某個法律糾紛確定的裁判結果；在堅持“同案同判”原則的基礎上可以把“類似”的司法決定推廣到“同類”訴訟案件中去(1)這里的“類似”“同類”涉及的問題比較復雜?！邦愃啤币话銇碚f好界定一些，這與司法決定文本的規(guī)范性有一定的關系。所謂“同類”訴訟案中的“同類”就要復雜得多?，F(xiàn)實中的訴訟案總有著各種各樣的差異，滿足什么樣的條件算得上“同類”，很難給出一個較嚴格的界說。為了行文方便，這里僅打個引號提示注意，不再做進一步說明。。如果再擴展一步，法律確定性還可以理解為人們通過對法律概念、規(guī)則的理解，以及對司法體系運行方式、運行效果的理解，能夠對自己或與自己有關聯(lián)的其他人未來社會行為選擇的法律效果作出確定的預期。這種預期實際上就是人們普遍排除非法行為，選擇合法行為的最基本的法律意義上的行為學背景。相應地，所謂“不確定性”就可以簡單地理解為在同一邏輯層面上對法律確定性的否定，只不過否定的角度各有不同而已。

人普遍對不確定性有畏懼心理，人類對確定性的不懈追求正是基于某種根深蒂固的安寧情節(jié)。人們渴望確定性，這是法學界早期更鐘情于法律確定性的最原始誘因。如果社會生活能多一點確定性，少一點不確定性，對人而言一定算得上“慰藉之良厚”了。法律確定性應該是一個值得追求的目標。研究法律不確定性并不僅僅是為了揭示其存在，更不是為了使法律變得更不確定。真正的研究目標正是為尋求消解法律不確定性的方法，以增強法律的確定性，使得法律的社會效應變得更加可預期，使人們的社會行為更加規(guī)范。如確如霍姆斯所言，法律的確定性只是一個幻象(2)[美]O.W.霍姆斯：《法律之道》，許章潤譯，載《環(huán)球法律評論》2001年第3期。，而且我們也找不到應對之策使不確定性得以降解，那法律的社會有效性就會受到普遍質疑，進而引發(fā)社會失序。

人們對法律確定性的理解與關注，并不是從今天才開始，論證法律不確定性的存在也有一個漫長的學術歷程。從法律思想史的角度看，人們對法律確定性的渴望與追求在法律形式主義思潮中得以充分體現(xiàn)。法律形式主義信奉抽象與邏輯演繹推理，視法律為“一種獨立于外在利益(尤其是政治利益)的概念性和規(guī)范性結構”(3)[美]丹尼斯·M.帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國法制出版社2007年版，第33頁。，并以此為依據(jù)力圖將法律塑造為一個概念一致、邏輯自洽的純邏輯系統(tǒng)。這個系統(tǒng)中的概念、規(guī)則、原則、信條等等依其在該系統(tǒng)中的邏輯地位而擁有某種確定性，并反過來賦予整個系統(tǒng)以無可爭議的確定性?！案拍钅耸墙鉀Q法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?4)[美]E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第486頁。形式主義素來重視概念分析，并通過邏輯建構的方式為法律系統(tǒng)描繪了一幅精致的確定性圖景：司法系統(tǒng)就是一架巨大的三段論機器；法官的工作就像一臺精巧的機械程序，幾乎沒有司法裁量權，司法決定是以純粹邏輯演繹的方式形成的。(5)Burt Neuborne，Of Sausage Factories and Syllogism Machines，F(xiàn)ormalism,Realism,and Exclusionary Selection Techniques，N.Y.U.L.Rev(67)，1992，419.如果法律系統(tǒng)果真依此構建并依此方式運行，其運行結果必然是確定的，而且完全無須訴諸非法律因素論證自身的“唯一性”與“客觀性”。歷史地看，法律形式主義構建的法律確定性圖景滿足了人們普遍的社會心理訴求，確有一定的歷史合理性。

實際上，法律作為一種對現(xiàn)實的制度性回應，是不是擁有無可辯駁的確定性，并不能僅僅通過邏輯論證來完成。哈貝馬斯把形式主義這種確定性崇拜形容為“滿足于通過逃往觀念領域這種形而上學替代物來滿足確定性的尋求”。(6)[德]尤根·哈貝馬斯：《論杜威的〈確定性的尋求〉》,童世駿譯,載約翰·杜威：《確定性的尋求——關于知行關系的研究》，傅統(tǒng)先譯，上海人民出版社2005年版，第3-4頁。這一批評是擊中要害的。我們必須回歸社會現(xiàn)實，以某種經驗的方式來審視法律的確定性，而不是試圖單純依賴觀念方式去說明所有的問題?；裟匪沽⒆阌趯嵱弥髁x，對法律確定性最先發(fā)難。他認為“邏輯方法與邏輯形式所彰顯與滿足的乃是冥涵于每一人心中對于確定性與和諧之追求。然而，確定性不過是一種幻象”(7)同前注〔1〕。而已?；裟匪怪?，反叛形式主義的法律現(xiàn)實主義思潮興起，全面系統(tǒng)地批判了形式主義的法律確定性觀念。認為形式主義所宣揚的唯邏輯論以及法律裁判的價值中立論都未能反映法律實踐的真實情況，所宣揚的法律確定性是觀念形態(tài)的、虛幻的，從未真正存在過。

雖然現(xiàn)實主義者強烈反對法律形式主義對法律確定性的構建方式，也更認同法律概念、規(guī)則和法律推理的不確定性，但并不反對“法律應該是確定的”這一命題，也不反對人們對法律確定性的追求。(8)[美]布賴恩·塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎等譯，北京大學出版社2016年版，第102頁。他們反對的是形式主義者不顧法律與現(xiàn)實之間錯綜復雜的互動關系，無視法律應該觀照現(xiàn)實社會，一味以超現(xiàn)實的方式為法律打造確定性的“邏輯套裝”?，F(xiàn)實主義者認為，法律應當是確定的或者說我們需要法律的確定性來滿足社會需要，與法律事實上是否擁有確定性，完全是兩個不同的問題。法律決定無法從概念的崇拜情緒中產生，人們不能一廂情愿地以空洞的邏輯情懷宣示法律的確定性，而是應該立足現(xiàn)實，坦率地承認法律的不確定性。

如果法律確定性既包含了法律問題有“唯一正解”的意蘊，也隱含唯一正解源自法律(文本)的信念，那么，任何法律懷疑主義都應被歸入法律不確定性的陣營。(9)朱政：《再訪法律確定性》，載《河北科技大學學報》2016年第1期。但法學各派并不僅僅是懷疑與批判，有一些也在積極致力于尋求降解法律不確定性的思路與方法。雖然各派拿出的方案各不相同，但對于降解法律不確定性的研究思路基本上持肯定態(tài)度。有一些(如哈特)在制定法之內尋找出路，另一些(如德沃金)則尋求非法律資源的支持。各家各派在這一研究思路上所取得的研究進展都是值得肯定的。

以上僅僅是以法律形式主義和現(xiàn)實主義法學為典型進行了一個簡單分析，只是表明法學界及普通大眾對法律確定性與不確定性的基本理解。實際上法學各派關于法律確定性和不確定性的理解相當復雜，相互之間往往差異很大。這也從一個側面說明了法律確定性與不確定性問題的復雜性。為了能夠對法律不確定性進一步深入理解，并在此基礎之上能夠找到法律不確定性的補償機制，我們還需要從詮釋學和法理學角度進一步分析。

二、詮釋學語境下的法律不確定性

法律究竟是否具有確定性，到底哪一種關于法律的解釋和理解框架更具有合理性？如何回答這些問題，首先與人們對法律本身的理解與解釋方式密切關聯(lián)。“所有解釋問題實際上都是理解的問題”(10)這是伽達默爾轉述施萊爾馬赫的觀點。[德]漢斯-格奧爾格·伽達默爾：《真理與方法：哲學詮釋學的基本特征》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第239頁。。任何理解都是在一定理解框架中的理解，任何解釋都是在一定解釋框架中的解釋。對于法律的確定性，純粹抽象的解釋如果是存在的，那也一定是不可接受的。法律形式主義曾經為理解法律及其確定性提供了一種理解框架。(11)雖然從形式上看，法律形式主義給出的理論構架并不是一種關于法律的解釋理論，但它實際上起到某種法律解釋理論的作用。更一般地說，任何一種法學理論體系，在某種意義上都可以看作是一種關于法律理論的解釋構架。即從厘清法律概念、規(guī)則及其關系入手，運用純邏輯的解釋技術證成理想中的法律確定性，并對整個法律體系進行邏輯重構。法律形式主義一貫主張只有形式化的“概念療法”(12)“概念療法”是凱爾森的提法。參見陳銳：《論分析哲學與分析法學之間的內在關聯(lián)》，載《比較法研究》2010年第2期。(concept therapy)才能真正構建一個自洽的，具有邏輯一致性的法律概念系統(tǒng)；只要依照這種模式設定理性的法律規(guī)則，具有唯一確定性的司法決定就可以從韋伯式的“自動售貨機”(13)蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。中流淌出來。(14)韋伯曾表示，“法官像一臺自動售貨機，投入法條和事實而產出司法判決”。這便是法律形式主義塑造的法律確定性圖景。

從邏輯意義上講，概念分析本身所依賴的分析構架一定是抽象的，而不能完全以具體或經驗的東西為支點。但需要看到，倚重邏輯證成的形式主義分析構架卻刻意隔斷了法律的理論要素與經驗世界的關聯(lián)，從而使法律疏離于社會生活，淡化了法律的現(xiàn)實情懷。與純粹的邏輯系統(tǒng)不同，法律是一種具有實踐品格的存在，它需要觀照現(xiàn)實，解決社會生活中的各種具體問題。如果像自然法與法律實證主義那樣，過分追求“客觀的認識概念”“實體本體論的法律概念”“概括的意識形態(tài)和封閉的體系的理念”，(15)鄭永流：《出釋入造——法律詮釋學及其與法律解釋學的關系》，載《法學研究》2002年第3期。反倒為人們深入理解法律設置了障礙。(16)這是阿圖爾·考夫曼關于自然法與法律實證主義的一個評價。同時需要注意，自然法學與法律實證主義都具有某種形式主義特征。這種“非語境”式的分析方式后來受到法學界的普遍批評，認為這種抽離了概念的具體語境，純邏輯地建構法律體系的方式并沒有揭示法律的真實屬性，描述的實際上只是一種虛幻的法律確定性?，F(xiàn)代法學則更看重語境分析，要求把分析對象(包括法律概念、規(guī)則等)置于具體的語境下，結合語用來理解。這實際上就是把具有一定抽象性的概念、規(guī)則等與特定經驗對象之間建立了某種關聯(lián)，從而使法律更“具象化”，增強了法律的現(xiàn)實感。語境分析總是借助于一定的自然語言來進行，具體的語境往往會對法律分析的結果產生重要影響。只有在特定的語境下(特定的區(qū)域觀念、傳統(tǒng)習慣等等)，法律的相關概念、規(guī)則等才是可理解的，同時也是這種理解獲得恰當性的必要條件。

另一方面，如果僅限于宏觀層面的解釋與理解，一定是不充分的；僅限于一般的語境分析也是不夠的，需要進一步運用現(xiàn)代詮釋學的方法進行分析。法律原本就是一個闡釋性體系(17)“德沃金在批判地繼受伽達默爾詮釋學原理的基礎上，拓展出一種本體論范式的法律詮釋學?！表n振文：《分析法學與法詮釋學的對壘破除及其反思——以德沃金的法律解釋觀為例》，載《河北法學》2016年第7期。德沃金比較欣賞伽達默爾的詮釋學理論，在自己的法律理論分析中運用較多，參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第80頁。，以詮釋學方式去解釋與理解可以使我們的問題變得更清晰，才會得到更合理更可能被廣泛接受的結論。法律通常以文本的方式呈現(xiàn)，對法律的解釋與理解其實往往體現(xiàn)為對法律文本的解釋與理解。這就需要在詮釋學的視野中進行一定的語境分析，正是由解釋構架與語境決定了在何種情境下什么樣的解釋才具有正當性或可接受性。

以施萊爾馬赫與狄爾泰為代表的古典詮釋學堅持“主-客二分”的基本立場，認為解釋學的任務就是要消除“成見”，以達到對解釋對象的正確而客觀的理解。在解釋和理解的過程中，文本的“原始意義”是“自在的”，解釋者需要做的正是拋棄自身局限性(包括歷史局限、個性特點等等)去發(fā)現(xiàn)“原始意義”。不管這個發(fā)現(xiàn)過程有多復雜，最終具有“客觀性”的發(fā)現(xiàn)是不可避免的，解釋者所要做的只是如何去發(fā)現(xiàn)。如果將這一套關于解釋的理路運用到法律文本上來，法律確定性也就毋庸置疑了。

在分析哲學中自然語言派對“意義”與“語境”之間關聯(lián)關系的強調，尤其是在海德格爾理解的“前結構”理論(18)[德]海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映等譯，三聯(lián)書店1999年版，第175—177頁。的影響下，詮釋學發(fā)生了具有歷史意義的轉向。傳統(tǒng)解釋學意義上的“原始意義”與“客觀性”(19)所謂“原始意義”是指文本作者創(chuàng)建文本時(有意抑或無意)賦予文本的意義。狄爾泰主張解釋者在解釋文本時必須摒除解釋者自身的“成見”，直達作者賦予文本的原有意義，此即解釋的“客觀性”。已經難以立足。伽達默爾放棄了傳統(tǒng)“主-客”二分的思維格局，對文本的解釋引入了解釋者本身的因素，構建“前見”理論(20)同前注〔10〕。，使解釋的“客觀性”不再成為理所當然。對于法律文本解釋而言，文本的“意義”并非獨立于解釋者，而是解釋者與被解釋者之間“視域融合”過程中的共同“建構”；文本與解釋者處于不同的“世界”，解釋其實就是解釋者將文本對準解釋者自己的生活世界，“解釋就是解釋者和文本之間的對話”(哈貝馬斯語)；解釋者對文本的解釋并不是文本原有意義的“再現(xiàn)”，而是在對文本的體驗、感悟中重塑文本的意義，是一種原本并不存在的新的意義的建構?！袄斫饨^非是凝固僵死的，而是活躍地表現(xiàn)于理解的過程史之中，一種意義的理解就是指關于這種意義理解的過程性。”(21)張能為：《理解與實踐》，人民出版社2002年版，第43- 44頁。從這一視角看，作為裁判依據(jù)的法規(guī)是在“解釋者”的參與下才生成的，而不是獨立于解釋者(適用者)而存在的。為什么不是“發(fā)現(xiàn)”而是“建構”？依照伽達默爾的“視域融合”說，由于歷史的原因，解釋者與被解釋者的“視域”是不同的，兩種有差異的視域在解釋過程中“融合”在一起，從而使解釋者和被解釋者都超越各自原有的視域而“創(chuàng)建”一個新的視域。德沃金在此基礎上進一步提出“建構性解釋”理論。(22)同前注〔17〕，德沃金書，第60頁及以下。解釋并非傳統(tǒng)解釋學所認為的那樣，只有拋棄解釋者自身原有的視域，“忘我”地置身于異己的視域才能達致真正的解釋，而是通過視域融合形成一種新的視域，這本身就是一種建構。在這個意義上說，對法律的解釋同樣是一種視域融合意義上的建構。這就意味著，法律形式主義或狄爾泰解釋學意義上的“法律確定性”是不存在的，而且從來就沒有存在過。后現(xiàn)代解釋學在法學理論中的運用，使法律文本在傳統(tǒng)解釋學意義上的“客觀性”失去了存在依據(jù)，從而導致法律的不確定性，而且是一種“非特例型”的不確定性。這一轉變沉重打擊了人們關于法律確定性的傳統(tǒng)信念。語境解釋總是表現(xiàn)為一種動態(tài)解釋，法律概念、法律規(guī)則，或者更一般地說法律文本的“意義不可能徹底還原。”(23)王治河：《后現(xiàn)代哲學思潮研究》(增補版)，北京大學出版社2006年版，第208頁。后現(xiàn)代解釋學否認了法律確定性的存在，否定的依據(jù)就在于“前見”的無以剔除(依照傳統(tǒng)解釋學，必須剔除也能夠剔除)，就在于“視域”無法依照傳統(tǒng)解釋學的方式“異己化”而是視域融合。這樣一來，法律不確定性不僅是存在的，而且也不是哈特意義上的“例外”，實乃法律的一種基本屬性，某種意義上甚至可以視作法律的一種存在方式。但這并不意味著必須放棄對法律確定性的信念，也不意味著我們面對法律不確定性而無所作為，更不意味著我們會放棄以法律作為人類社會治理方式的主張。我們依然可以通過一定方式去尋求法律不確定性的補償機制，去彌補因法律不確定性而形成的各種“漏洞”，使法律的確定性仍然成為一個可追求，也值得追求的目標。

“視域融合”“前見”等進入法律解釋，但未必導致解釋毫無限制的隨意性與主觀性。因為任何解釋總是在一定的歷史情境下展開，總是受到歷史的制約。“一切自我認識都是從歷史地在先給定的東西開始的，這種在先給定的東西……是一切主觀見解和主觀態(tài)度的基礎”(24)同前注〔10〕。。伽達默爾的視域融合理論并不否認處于同一“文化共同體”中的不同解釋者視域的相對一致性。也就是說，處于大體相同的歷史、文化背景下生活的群體，對同一法律文本的解釋會表現(xiàn)出更多的“家族相似性”(維特根斯坦語)。這一點與哈特意義上的概念、規(guī)則的“意思中心”(core of meaning)也許有某種相似之處，或者可以理解為，這個“意思中心”也與共同的文化背景的形塑有關。托馬斯·庫恩(Thomas Samual Kuhn)曾提出“科學共同體”概念，認為構成共同體的所有成員接受的教育和訓練是共同的，探索的目標是共同的，甚至培養(yǎng)繼承人的方式也是共同的。在同一范式支配下的科學共同體對所有重大科學問題通常會作出相當一致的專業(yè)判斷。(25)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫等譯，北京大學出版社2003年版，第4頁及以下。這種一致性正是相同的“文化生態(tài)”，即科學共同體所遵從的同一范式形塑的結果?！拔幕餐w”與“科學共同體”似有異曲同工之妙。如果這種理解可以接受，那么同一“文化共同體”中的不同解釋者對同一法律文本的解釋的隨意性必然受到限制。“法律解釋學對于減少適用法律作出決定過程中的恣意妄為，為規(guī)范的實現(xiàn)提供了可操作的技術保障”(26)鄭永流：《出釋入造——法律詮釋學及其與法律解釋學的關系》，載《法學研究》2002年第3期。，完全隨意或毫無節(jié)制的主觀性的解釋并不真的存在，我們還是有可能避免陷入“只要有理解、理解就不同”的困境。這就為尋求乃至構建法律不確定性的補償機制提供了某種可能，從而使詮釋學意義上的法律不確定性被限制在一定的范圍之內。

三、法律不確定性的法理學分析

關于法律不確定性問題，真正重要的不在于各法學流派回答的差異有多大，而在于他們給出的回答所依賴的法哲學基礎及其方法論進路。

更強調法之正當性的古典自然法學派以形而上的方式為實在法確立了一種理想狀態(tài)——“理想法”，實在法只不過是對理想法的模仿，并不斷調整自身以趨近其理想狀態(tài)。在古典自然法看來，實在法如果與理想法不符，那就一定不是真正的法；與其說實在法應與現(xiàn)實過程相印證，毋寧說應與某種抽象的、超越的、具有普遍有效性的理想法相契合。雖然實在法確實存在某種不確定性，但由于實在法總是以理想法為目標不斷調整自身，故這種不確定性其實并不是真正意義上的不確定性。易言之，對于一個特定的法律問題，當實在法無法給出一致的、確定的回答時，自有其背后所謂客觀的、自在的、絕對正義的“理想法”走向前臺提供一個一致的答案。故嚴格說來，法的不確定性問題其實并不存在。

古典自然法學提供的“實在法-理想法”的思想構架似乎映射著柏拉圖“理念論”的影子。這種相似性既為自然法思想的擴展與證立提供了動力，也為后來被廣泛質疑提供了切入口。19世紀中后期興起的實證主義摒棄超驗主義思維模式，推崇科學主義，反對形上思辨；自然法學的“實在法-理想法”模式同樣被法律實證主義指斥為“形而上學”。強調法之來源的分析實證主義法學斷然否定所謂“理想法”的真實性，注重法的現(xiàn)實生成過程。分析法學并不否定實然意義上的法律確定性，只是反對把法律的確定性建立在虛幻的“理想法”的基礎之上，并給出一個全新的關于法律確定性問題的理解構架與解釋思路。分析實證主義首先把法律與非法律因素(諸如道德、政治等)嚴加區(qū)分，力圖為法律打造一個“自我實現(xiàn)”的全新構架，以確立法律的獨立地位，并主張單純就法律本身來解釋法律的確定性問題。認為任何制定法一旦形成，不管是在內容上還是效力上就都具有了無可爭議的確定性，而且不會因為情境、語境的變化而變化，也不會因為解釋者的不同而發(fā)生變化。(27)在分析法學派內部，關于法的確定性問題也存在一些有差別的觀點，為了行文方便，這里沒有細致論及。見于哈特的特殊性，下文有關于哈特觀點的論述。即是說，法律的確定性本身是“自在自為”的，既不取決于某種法律的理想“模版”，也不依賴于法律之外的情境變化，而是受內在于法律的某種“邏輯結構”的支配。實際上，法學思想史上具有突出法律形式主義色彩的法學流派都堅持這種觀點，概念法學即為典型。概念法學采取更為激進的形式主義進路，試圖以邏輯主義方式整飭法律系統(tǒng)的混亂狀態(tài)，重塑法學體系，進而追求法律的確定性價值，認為完善的法律體系、明確的概念，嚴密的邏輯推理就足以保證裁判結果之公正。(28)法律形式主義理念雖存在許多比較嚴重的問題，但它確實為法律體系的完善與發(fā)展作出了歷史性貢獻。受主題限制，這里不討論法律形式主義在法學發(fā)展方面的貢獻及其仍被保留的某些符合現(xiàn)代法學要求的重要思想。凱爾森的“純粹法學”同樣以法律系統(tǒng)的“科學化”為目標，并依此為基礎尋求法律的確定性。凱爾森雖然不是一個徹底的形式主義者，但他所堅持的仍然是邏輯意味十足的形式主義分析理論。凱爾森堅持實然與應然、事實與價值、描述與規(guī)范分立的二元哲學方法論，力圖構建一個以自然科學為范本，同樣擁有人們普遍希冀的法律確定性的“純粹法學”體系。凱爾森構建了一個以“基本規(guī)范”為基礎的效力逐次傳遞的“規(guī)范鏈”，這個“鏈”不僅傳遞法律的正當性，也傳遞法律的確定性。(29)[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第43頁及以下。凱爾森把“基本規(guī)范”視為非實在的與“經驗世界”無涉的形式假定，足見其為法律確定性提供的依然是純粹的邏輯保障。

在法律確定性問題上，哈特的態(tài)度比凱爾森要溫和的多。哈特總體上仍堅持分析法學的基本立場，崇尚邏輯分析。但哈特拋棄了追求“本質定義”的傳統(tǒng)做法，轉而在社會的法律文化中尋求法律概念的意義(30)同前注〔12〕。。他采用“開放結構”(open texture)(31)關于哈特的“open texture”，張文顯譯作“空缺結構”，還有學者譯為“開放性結構”。筆者以為，哈特在用“open texture”時，有時是在“漏洞”的意義上使用的，有時是在“模糊”或“不能精確界定”或“非決定性”(不確定性)的意義上用的。所以，本文在有些地方使用了“開放結構”，另一些地方使用了“空缺結構”，以示區(qū)分。的分析模式，擯除過分強硬的形式主義態(tài)度，也放棄了以邏輯方式保障絕對的法律確定性的強硬立場。哈特首先從語言分析入手，承認語言和規(guī)則既有“意思中心”，也有某種開放式結構；在“意思中心”之外，語言的外延具有一個“模糊區(qū)”，由語言構成的規(guī)則也存在一個不確定的“邊緣域”。在“意思中心”區(qū)內，人們關于概念的理解和規(guī)則的適用一般不會發(fā)生歧義，而法律不確定性僅僅限于某個灰色的“開放地帶”。這其實就是比較含蓄地承認法律不確定性在一定程度上是存在的，就隱藏在這種模糊性之中。但他還是認為法律確定性的總體地位并沒有受到太大沖擊，法律不確定性并非主流。“任何選擇用來傳遞行為標準的工具——判例或立法，無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結構(open texture)的特征?！?32)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第127頁。哈特的“空缺結構”就意味著針對具體案件的規(guī)則性“漏洞”，從而使法官的自由裁量成為必要；在哈特看來，即使是這種有限的法律不確定性，也是一個值得嚴肅對待的問題。他提供了一個由“第二性規(guī)則”(33)哈特的“第二性規(guī)則”是授予權力，引入或改變第一性規(guī)則的規(guī)則。解決問題的思路，(34)同前注〔32〕。即認為可以由承認、改變、審判等規(guī)則在一定程度上克服這種“區(qū)域性”的有限的不確定性。(35)同前注〔32〕。承認法律有限的不確定性，并以“第二性規(guī)則”去應對或消解，這種態(tài)度已經足以體現(xiàn)哈特崇尚法律確定性的情懷。當然，德沃金意義上的“原則”“政策”等在哈特的“規(guī)則論”系統(tǒng)中是沒有位置的。很明顯，哈特為我們提供的具有“區(qū)域性”的有限的法律不確定性及其解決方案，是在分析法學原有立場上的一種“委婉”的退讓。

社會學法學諸流派多從法律與社會現(xiàn)實之間的關系視角——具有濃厚形式主義情懷的法學家不屑于采用的方式——來審視法律的確定性問題，直接否定制定法的確定性。他們認為，法律規(guī)則的有效性并不取決于國家的制定法，而是源于社會生活本身，制定法規(guī)則只有經受社會生活的檢驗才能獲得生命力，才能滿足社會的要求，才能為大眾所接受。認為法律形式主義關于法律確定性的“邏輯決定論”缺乏現(xiàn)實基礎，為法律確定性提供的邏輯圖景是根源于教條主義的確定性神話。這一圖景無視法律的實踐品格，扭曲、遮蔽了法律與社會實踐之間的血肉關聯(lián)，完全是一種方法論邏輯主義的傲慢與狂妄。法律確定性即使存在，也“不是靠一個預先設計的，包羅萬象的完整法律規(guī)則體系來獲得，而是通過一個完整的原則體系以及對這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得。”(36)[美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第126頁。法律是服務于現(xiàn)實的，法律與社會現(xiàn)實是兩個以某種方式關聯(lián)在一起，但又完全不同的“世界”，二者之間的完全匹配或“無縫對接”永遠不可能實現(xiàn)，我們必須面對不確定的法律。

法律形式主義或一定程度上帶有形式主義色彩的關于法律確定性的“邏輯決定論”，受到包括利益法學、自由法運動、法律現(xiàn)實主義等諸多流派的嚴厲抨擊。曾一度支持概念法學的耶林后來也對熱衷于抽象概念游戲而漠視法律觀照現(xiàn)實生活的概念法學表示不滿。自由法運動也對崇尚邏輯自足性、法典完美性的法律形式主義展開批判。“唯有進入生活之中的規(guī)范，才是活的規(guī)范”。(37)[奧]歐根·埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第44頁。自由法學者倡導的法律“漏洞論”“活法論”“自由裁量權論”等理論本身就是對法律確定性的否定?？堤芈寰S茨一再強調法律不確定性命題的合理性，認為許多法律案件根本就沒有確定的法律答案。(38)[德]赫爾曼·康特洛維茨：《為法學而斗爭：法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第17頁。利益法學認為，任何一個法律體系都是不完備的，對于法律真正重要的不是邏輯自足，而是對社會各種利益關系恰當?shù)膭討B(tài)調節(jié)，認定更值得保護的利益時存在的主觀性，就是對法律客觀性、確定性的否定。霍姆斯認為“法律的生命不是邏輯，而是經驗。時代的迫切要求，盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認識，無論是坦率承認的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠勝于三段論式的演繹推論”。(39)轉引自於興中：《法律的形式與法律推理》，原載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第2輯)，法律出版社2003年版，第95頁。法律現(xiàn)實主義遵循霍姆斯的經驗進路，對霍姆斯“法律確定性不過是幻象”的格言推崇備至?，F(xiàn)實主義者把利益平衡、政策分析、目的性推理等思想引入法律，并依此作為衡量法律確定性的具有現(xiàn)實主義傾向的參照點。現(xiàn)實主義者認為司法決定的依據(jù)并不限于法律規(guī)則，更在于社會傳統(tǒng)、政治、道德、慣例等等非法律的社會性因素。

當然，從今天的角度看，現(xiàn)實主義確實有一些偏激主張。這些偏激行為的一部分似乎可以通過貫常有的“矯枉過正”來解釋，但另一些則與現(xiàn)實主義過分強調社會現(xiàn)實的基本立場有關。伯頓曾對此有一個概括性評價，“這種懷疑態(tài)度把司法權擴大到了前所未有的范圍，并且把法官設想為沒有有效法律約束而治理的哲學王。它放棄了法治，寄希望于法官將發(fā)現(xiàn)具有廣泛基礎的可令人接受的社會正義?！鄙踔痢肮賳T的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律還要大。”(40)參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘等譯，中國政法大學出版社1998年版，第4頁。更極端的還出現(xiàn)令人咋舌的所謂“法官癖性說”(41)“法官癖性說”是對弗蘭克關于司法判決中法官個性決定論這一極端主張的一個概括。需要注意，弗蘭克在關于法官決定裁判結果方面確實有許多過激的說法，但他后來的態(tài)度有一定的調整，變得更溫和了。同前注〔3〕。。這樣的主張顯然帶有極端相對主義色彩，缺乏法理學基礎。但從總體上看，法律現(xiàn)實主義立足于事實與規(guī)范之間難以消弭的張力，以法律經驗為基礎，拋棄傳統(tǒng)的邏輯中心主義的法律確定性觀念，還是應該肯定的。

20世紀中期以來取得重大進展的新自然法學對法律確定性問題的應答很有特色。既不同于古典自然法學的柏拉圖式的應答方式，也不同于分析法學邏輯主義色彩濃厚的應答方式。德沃金是新自然法學最具代表性的人物，他對法律確定性抱持堅定信念，認為“法律是一張無縫之網，總有正確的答案存于其中?！?42)[英]丹尼斯·勞埃德：《法理學》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第519頁。即所謂“唯一正解”。德沃金建構的法律系統(tǒng)不僅包括規(guī)則，也包括原則、政策一類非規(guī)則性標準，非規(guī)則性標準同樣可以作為司法裁判的依據(jù)。這正是他與哈特的一個重要區(qū)別。在面對具體法律問題時，大多情況下明確的規(guī)則就足以給出確定的答案，一旦規(guī)則系統(tǒng)存在缺失，法官還可通過“建構性解釋”，援用非規(guī)則性標準，并從法律的整體視角去尋求“唯一正解”。德沃金由此否定哈特所謂的“空缺結構”與“漏洞說”，進而否定所謂“強式”自由裁量的法理基礎。為了應對“唯一正解”如何可能的問題，德沃金除了提出把原則、政策、政治道德等因素納入法律系統(tǒng)，主張從整體視角看待法律與個案等一整套構想之外，還建構了一個別具風味的“理想法官”模型。一案當前，“赫拉克勒斯”自會綜合考量法律原則、政策、道德等因素，并結合案件當事人應該享有的具體法律權利，(43)[美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京大學出版社2010年版，第63頁。最終給出案件的“唯一正解”。德沃金的理論雖然受人詬病之處不少，但其中也包含諸多受人尊敬的富有智慧的洞見。至于“理想法官”模型的效果到底如何，學界至今仍是見仁見智。即使德沃金自己也承認可操作性很差，因為現(xiàn)實中的赫拉克勒斯實在是太少了。(44)[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第63頁、第159頁。其實真正重要的不是現(xiàn)實中“卡多佐式”(45)德沃金曾明確表示，“法官并非都具有赫拉克勒斯那樣的超凡能力和遠見卓識”，現(xiàn)實中只有很少像卡多佐一樣的法官才能滿足理想法官的要求。的法官究竟有多少，而在于該模型給出的法官看待問題的不同以往的思考方式和消解法律不確定性的一個全新思路。但由于原則、政策事實上的應時應景性及其解釋與適用選擇方面難以控制的主觀性，“理想法官”模型的非現(xiàn)實性等，德沃金的解決方案仍然遭到諸多不易化解的質疑。

綜上所述，關于法律確定性與不確定性的法理主張紛紜復雜，各有千秋。與法律的確定性相比，不確定性受到更多法學家的支持，也獲得了更多法理依據(jù)。問題在于，我們并不甘愿放棄對法律確定性的追求，更不愿因不確定性的蔓延而導致法治信念的錯位與缺失。為此，我們需要構建降解法律不確定性的補償機制。

四、法律不確定性補償機制的構建思路

相關研究顯示，法律不確定性已經成為多數(shù)法學家的共識。盡管還有一些例外，但法律不確定性，尤其是面對復雜問題時的不確定性結論已經難以動搖?！胺稍诤艽蟪潭壬显浭?、現(xiàn)在是，而且將來永遠是含混的和有變化的?！?弗蘭克語)(46)張宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大學出版社1990年版，第503頁。人們會對法律確定性的喪失感到焦慮，但若能夠找到適當?shù)难a償機制去創(chuàng)造新形式的確定性，那這種焦慮感就會消減。所謂新形式，應理解為通過相關補償機制，使法律不確定性被限定于某個可接受的范圍內。這其實就是轉換思路，即從相反方向追求法律確定性目標的達成。與其拒絕法律的不確定性，抑或寄望于徹底消除法律不確定性以達成確定性目標，倒不如坦然承認法律不確定性的“合法性”，再通過某種可行途徑盡可能去消解它，至少使其不至于造成太多的社會問題。唯其如此，尋求法律不確定性的補償機制才顯得更有價值。

同時，我們并不企求找到一個一勞永逸的完全消解法律不確定性的方案，也不希冀找到一兩個補償機制就能解決所有問題。20世紀以來關于法律不確定性的重要學術成果已經證明，法律不確定性是不可能完全消解的，我們只可能在一定程度上降解、限制它。實際上，任何一種消解法律不確定性的補償機制的作用都是有限的，并會因其本身所具有的局限性只能解決某種類型的問題。所以，要真正從總體上約束法律不確定性的蔓延與擴展，我們需要構建一個補償機制系統(tǒng)，通過這個系統(tǒng)中各類不同補償機制相互配合，共同協(xié)作，才有可能達成有效降解法律不確定性的目標。要構建一種能夠降解法律不確定性的具有一定可操作性的補償機制系統(tǒng)，絕不可能一蹴而就。本文只是嘗試給出一個簡約的構建思路，以期進一步完善。

要構建有效的補償機制，就要首先明確法律不確定性的類型。一般而言，不同類型的補償方式、補償機制是有區(qū)別的。我們可以按照不同類型法律不確定性的不同特點，選擇不同的補償機制，并采用不同的運行模式。依照目前學界的觀點，法律不確定性一般主要有：法律內容上的不確定性；法律推理的不確定性；法律的一般性與社會現(xiàn)象的特殊性、多樣性之間的沖突形成的不確定性；法律詮釋學意義上的不確定性等等。

如果依照法律不確定性補償機制的作用方式來劃分，可以把補償機制分為內在與外在兩種類型。(47)當然，某些補償機制在補償機理上可能既有內在的一面也有外的一面。如果僅僅限于探討構建補償機制的思路，就可以僅限于內在與外在的分類構架，不再細分。

所謂內在補償機制，即指主要通過制定法的內部因素來降解法律不確定性的一種機制。如果是以內部因素為主，外部因素為輔，仍可視為內在機制。內在補償機制主要包括法律體系的邏輯構建、部門法之間的互補作用及相關司法解釋的補償作用等等。法律體系的邏輯構建主要是調整、防止法律體系本身的不一致或不完善造成的不確定性。構建方式可以借鑒分析法學派已經提出的那些成熟方法，但不采用他們所主張的邏輯主義態(tài)度。在法律內容的不確定性方面，可以通過法律系統(tǒng)自身的調整(這個過程其實一直就在進行中)不斷彌補法律漏洞。雖然我們永遠無法消除由于法律的滯后性而形成的不確定性，但可以在法律的安定性與現(xiàn)實性之間尋求均衡，既滿足社會關于法律安定性的要求，也使法律更貼近社會的現(xiàn)實需求。部門法之間的補償作用主要是利用不同部門法之間的互補性來降解法律不確定性。從法律體系內部來說，各個不同的部門法相互之間總是存在一定的關聯(lián)性，某些相互有區(qū)別但關系比較密切的法規(guī)之間可能形成某種互補關系。一個法規(guī)存在的漏洞，也許可以通過另外一個法規(guī)來填補，從而使某個特定的不確定性變?yōu)榇_定性，抑或提高其確定性程度。比如我國剛剛建立的意定監(jiān)護法在許多具體問題上規(guī)定較粗，導致其可操作性下降，甚至形成了一定的法律漏洞。在處理意定監(jiān)護事務時，可以在公證過程中細化某些意定監(jiān)護法沒有規(guī)定的情況，從而通過公證法規(guī)來彌補意定監(jiān)護法的不確定性。類似地，有關司法解釋、類推適用、規(guī)范文義的目的性擴張或限縮等等也可以看作消解法律不確定性的內在補償機制。

所謂外在補償機制，即指主要通過制定法外部的非法律因素或準法律因素與法律系統(tǒng)之間的交互作用來降解法律不確定性的一種補償機制。如果是以外部因素為主，內部因素為輔，也視為外在補償機制。法律不是一種抽象、孤立的存在，而是一種與社會生活密切關聯(lián)的具有突出實踐品格的社會性存在。法律的實踐品格決定了法律與社會現(xiàn)實之間的互動關系，從而使法律不確定性的外在補償機制既成為可能，也成為必要。與內在補償機制相比，外在補償機制則要復雜得多，因為其中涉及了道德原則、政治文化、生活傳統(tǒng)、社會習俗等復雜的非法律因素。分析實證主義主張把法律與包括道德在內的非法律因素區(qū)分開來，以使法律獨立。但即使最強的分析實證主義主張也不否認法律系統(tǒng)在現(xiàn)實運行過程中與非法律因素之間的相互影響。正如法律從一開始就沒有寄望于人類的利他性，但卻不能否認法律的社會效應與人類利他性的關聯(lián)性一樣。這種影響既可能是對法律概念、規(guī)則本身的改變，也可能是對法律文本理解的改變，最終改變法律的運行效果。新自然法學一直反對分析法學在法律與道德之間的機械切割，主張二者不可分離。德沃金則直接肯定道德之于法律的內在性，并由此出發(fā)否定法律不確定性的存在；富勒則主要從司法過程中(包括適法、規(guī)則推理等)強調道德對法律的補償作用，而且主要是在法律不確定性意義上的補償。當然，非法律因素并不僅限于道德，還涉及習俗、傳統(tǒng)觀念、習慣法等更寬廣的領域。

法官自由裁量即可視為一種典型的外在補償機制，因為當某些案件無法憑借現(xiàn)成的法律規(guī)則給出適當?shù)乃痉Q定時，就可以通過援用政策、道德原則等法外因素尋求正解。自由裁量是學界爭議比較大的一個問題。許多法學家如霍姆斯、卡多佐等都充分肯定社會因素可以成為填補法律漏洞、彌補法律不確定性的依據(jù)，并進而肯定了司法造法的功能；(48)梁慧星：《梁慧星文選》，法律出版社2003年版，第51頁。埃利希也認為“法律規(guī)則本身時時刻刻都在援引其他社會規(guī)范……法律規(guī)則讓判決有自由裁量的余地”。(49)同前注〔37〕，第135頁。但另一些法學家如德沃金就持激烈的反對態(tài)度。認為自由裁量無異于為法官造法大門洞開，無異于公然違背“法無溯及力”之原則。(50)邱昭繼：《法律的不確定性與法治的可能性》，載《政法論壇》2013年第1期。實際上，自由裁量一直是英美法系國家的司法常態(tài)，即使在以法典化著稱的歐陸法系國家，自由裁量也逐漸為更多的人所接受。當某些疑難問題難以僅憑現(xiàn)成的法律文本給出可以稱得上確定性的結論時，通過訴諸司法之實踐智慧，訴諸某些非法律因素尋求解答，不失為對法律不確定性的一種有效補償方式。從學界的理論研究和自由裁量的法律實踐來看，如何使自由裁量這一補償機制發(fā)揮恰到好處的補償作用，關鍵在于如何約束法官的自由裁量權?？陀^地說，自由裁量權并不等同于法官濫權，更不等同于法官隨心所欲地造法。只要能夠依照某種法律意義上的理性原則給出自由裁量一定的限制，抑或訴諸非規(guī)范性因素——諸如社會大眾的傾向性意見、道德、社會習俗、利益考量等等——尋求對自由裁量的有效約束，并獲得社會認可，那就說明這種補償機制是成功的。

與法官自由裁量比較而言，其他援用非法律因素的外在補償機制則要復雜得多。比如消解法律文本在詮釋學意義上形成的不確定性，就需要另一種更松散的非法律因素的補償機制——可名之為解釋性補償機制?，F(xiàn)代詮釋學認為影響法律解釋的因素很多，特別重要的一個即所謂海德格爾的“前理解”或伽達默爾的“前見”。每個詮釋者自身的文化背景、價值選取、利益權衡和知識結構等都會作為“前見”進入“詮釋結構”中。(51)謝暉：《法律詮釋學與法治》，載《法制與現(xiàn)代化研究》2002年第八卷。那么，如上文所述，處于同一文化背景中的解釋者的“前見”雖然各有不同，但也確實應該有著更多的共同點。共同點越多，相關解釋的差異就越小，于是由法律文本解釋所形成的法律不確定性就越小，也就更容易在司法決定上達成共識?！扒耙姟币簿哂幸欢ǖ臍v史性，但歷史傳承往往具有相當高的穩(wěn)定性，雖然它一直處于不斷的演變過程中。一般來說，歷史跨度越小，其差異性就越低，反之亦相反。正是由于歷史傳統(tǒng)的相對穩(wěn)定性，“前見”的主觀性就會受到一定限制，伽達默爾的“視域融合”所造成的解釋差異也會受到一定的控制，從而對司法決定的影響也就不會漫無邊際?！扒袄斫狻被颉扒耙姟惫倘粠в幸欢ǖ闹饔^性，但這是一種“有限”的主觀性，至少沒有某些后現(xiàn)代學者所說的那么夸張。文化環(huán)境對人具有很強的形塑與引導作用，尤其是對人的價值觀、思維方式的影響巨大。正如庫恩強調的，一個范式就是一個世界，同一“科學共同體”內部的共通性遠高于其差異性。(52)同前注〔25〕。這里所說的文化的形塑作用也是在這個意義上講的。這可以看作是對所謂“前見”主觀性的一定程度上的消解，也是對法律不確定性的某種消解。實際上，“前見”理論對理解法律文本的沖擊，完全可以通過某種外在的補償機制進行降解。

需要說明的是，法律不確定性的外在補償機制并不是既有制定法的一部分，或者在補償過程中化為制定法的一部分，而是在法律的社會實踐層面以耦合者的方式存在。如此理解的一個重要前提即是不能把法律看作是一個完全獨立于社會其他部分的封閉系統(tǒng)，而應該看作是哈特意義上的開放結構。另一方面，法律不確定性的補償機制并不是外在于法律操作者的一個現(xiàn)成的工具，就像一把斧子之于工匠那樣。實際上，這些外在補償機制中的某些重要成分一定是通過一種觀念的方式內化于法律主體的。這個內化有可能表現(xiàn)在對法律概念、規(guī)則、原則等等的理解中，表現(xiàn)在相關規(guī)則的邏輯推理過程中，也可能表現(xiàn)在對法規(guī)適用的選擇中，或者表現(xiàn)在對相對差異化司法決定的接受度中。我們實際上很難把法律本身與其相應的補償機制斷然割裂，這種作用從一開始就體現(xiàn)在法律不確定性的消解過程中。

結 語

法律是秩序的象征，秩序意味著自由與安寧，安寧則需要法律確定性的滋養(yǎng)與呵護。如果沒有法律確定性，司法決定就喪失了依據(jù)，社會就會失序。然而法律事實上是不確定的，數(shù)十年來的法學研究已經為此提供了足夠多的證據(jù)。既有法律自身的不確定性，也有法律解釋的不確定性；既有規(guī)范適用的不確定性，也有事實認定的不確定性；既有整體的不確定性，也有局部的不確定性。凡此種種，不一而足。法律不確定性給我們帶來焦慮與不安。但實際上，對法律不確定性的過分憂慮，更多是一種“純邏輯式”的憂慮，明顯忽視了法律實踐中出現(xiàn)的那些顯性或隱性的補償性機制所發(fā)揮的作用。這些補償機制并不是超凡智者設計的結果，而是整個社會文化系統(tǒng)的自我創(chuàng)生，法學研究只是去發(fā)現(xiàn)和引導它們，引導的結果則是法律不確定性的降解。

同時，法律不確定性的補償機制也不是一成不變的，其效應也不是永恒的。法律本身處在不斷的演進過程之中，法律不確定性的補償機制也會不斷適應這種變化。補償機制的成長需要時間，不能戴著顯微鏡去審視某種補償機制的補償效果，動輒得咎，而是要寬容地對待補償機制調節(jié)的試錯過程。我們永遠無法獲得一勞永逸的補償效果，法律與法律不確定性的補償系統(tǒng)都將在演化的過程中不斷完善自身，并不斷更有效地融合。