（山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590）

初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序?qū)儆谛淌略V訟的準備程序，但是該程序?qū)π淌略V訟目的的實現(xiàn)具有不可替代的價值。初查階段電子數(shù)據(jù)的收集也應當受到程序的規(guī)制，由法律規(guī)定具體適用程序。為何要通過刑事訴訟程序規(guī)制電子數(shù)據(jù)的收集，有學者指出，刑事訴訟的表面功能在于懲罰犯罪人，其潛在功能在于社會控制，即對人的行為等進行指引[1]。初查階段電子數(shù)據(jù)的收集應當受到程序的限制，即通過程序控制實現(xiàn)法律的社會控制功能。

一、初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的理論基礎

初查屬于刑事訴訟程序的前期準備程序，是對與案件有關的事實的過濾，只有達到立案條件的案件才能夠進入刑事訴訟程序。由于初查階段線索與材料不能完全確定是否為定案的依據(jù)，需要偵查機關采取進一步的措施進行確認，這就使得初查階段收集電子數(shù)據(jù)具有正當性。初查階段收集電子數(shù)據(jù)應當有范圍的限制，畢竟初查階段并不屬于具有強制性特征的刑事訴訟程序。正如有學者指出，立案審查階段賦予偵查機關調(diào)查權具有必要性，但這種調(diào)查措施應當受到限制，與立案之后的強制性措施的采取存在差異[2]。

（一）初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制體現(xiàn)了國家權力制約理論

初查手段的偵查措施化是刑事訴訟中面臨的問題，宋英輝認為初查手段與偵查手段存在混淆之處，在未將二者予以區(qū)分的情況下增設初查階段不利于公民個人權利的保護[3]。偵查機關作為初查主體是否具有正當性，在偵查與初查未進行明確區(qū)分的情況下能否繼續(xù)由偵查機關行使初查權力，還需要根據(jù)我國當前刑事訴訟狀況進行判斷。

由于目前我國關于初查階段的規(guī)定并不明確，偵查機關在案件偵查過程中出現(xiàn)“不破不立”的情形，導致我國司法實踐中不少案件是經(jīng)過初步偵查之后才進入刑事立案程序[4]。初查屬于立案之前對案件材料的審查，是對案件是否達到立案標準進行認定的階段，在此階段也無法確定初查對象是否構成犯罪。即便有合理根據(jù)懷疑初查對象有可能構成犯罪，在進一步收集材料時也不得采取侵犯初查對象基本權利的措施。初查階段收集電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)制是對偵查機關初查行為的規(guī)制，目的在于通過限制國家權力的行使以保障公民個人基本權利。隨著信息技術發(fā)展環(huán)境下國家機關管理職能的提升，偵查權的擴張在世界范圍內(nèi)多個國家出現(xiàn)，大規(guī)模數(shù)據(jù)的收集將會造成其與個人基本權利保護的沖突[5]。這種沖突在初查程序電子數(shù)據(jù)的收集中也日益凸顯，如何權衡二者之間的關系需要進行深入思考，通過程序設置制約國家權力的行使也成為一種選擇。

通過法律規(guī)制初查階段偵查機關的電子數(shù)據(jù)收集行為體現(xiàn)了國家權力制約理論，其根基在柏拉圖的《法律篇》中也有所體現(xiàn)。王人博和程燎原在對《法律篇》的解讀中指出：“在柏拉圖看來，法律是‘第二等好國家’的統(tǒng)治者，即這個國家是奉法律至上的政府，統(tǒng)治者和臣民都服從法律；這個國家的人們（包括官吏）都應受法律統(tǒng)治而非強迫性的統(tǒng)治?！盵6]之所以對國家公權力進行制約是因為權力具有擴張性的特征，掌握國家公權力的主體在不受制約的情況下極易出現(xiàn)濫用權力的后果。同時，按照盧梭的觀點，“政府只不過是一種代理機構”，“公共權力的保管人并不是人民的主人，只不過是人民的辦事員”[7]。行使公權力的國家機關應當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)正當行使人民賦予的權力，法律規(guī)定是規(guī)制偵查機關收集電子數(shù)據(jù)行為的依據(jù)。初查階段偵查機關收集電子數(shù)據(jù)的行為應當受到國家法律的制約，特別是在對個人基本權利具有較大干預可能性的電子數(shù)據(jù)收集和技術偵查措施的適用中，應當堅持任意偵查理念，不能在此階段出現(xiàn)強制偵查措施。

（二）初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制體現(xiàn)了無罪推定理念

無罪推定原則是刑事法領域保障個人基本權利的重要工具。各國各地區(qū)刑事訴訟發(fā)展以及全球性的國際公約，都是無罪推定原則的重要推動力?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第十四條、《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第六十六條都規(guī)定，被告人（任何人）在被最后判定有罪之前應當推定無罪。國際人權法的發(fā)展與人權意識的提高，使得無罪推定原則幾乎為世界所有法系國家和地區(qū)的刑事法律吸收[8]。在初查階段，初查對象不應被當作犯罪嫌疑人對待，這是無罪推定原則在初查階段的體現(xiàn)。即便是有充分的有罪證據(jù)指向初查對象，基于程序正義的理念，仍然不能將其看作罪犯。谷口安平認為，“程序本身確實能夠發(fā)揮給結果以正當性的重要作用”，并認為該作用既可以“是由于程序進行蒙受了不利結果的當事者不得不接受該結果的作用”，也是“對社會整體產(chǎn)生的正當化效果”[9]。因此，無罪推定首先在程序上認定未經(jīng)人民法院依法判決的人無罪。

初查階段收集電子數(shù)據(jù)必然要秉持無罪推定理念。一是初查階段還未進入正式的刑事訴訟程序。有學者提出初查是指偵查機關“在接獲相關案件線索時為確定案件是否符合立案條件而進行的初步調(diào)查活動”[10]。對此符合學界對“初查”的界定，屬于立案之前對案件是否符合立案標準的審查，即初查并沒有進入嚴格意義上的刑事訴訟程序。初查階段收集電子數(shù)據(jù)的行為嚴格意義上不屬于國家機關工作人員的刑事訴訟行為。對此行為如何界定屬于對“初查”的專門性研究，本文只是提出該種行為并非刑事訴訟行為，除非《刑事訴訟法》將初查階段規(guī)定為刑事訴訟程序的開端，否則不能認定該階段電子數(shù)據(jù)的收集屬于刑事訴訟程序行為。二是人民法院還未作出有罪判決。是否有罪的決定主體是人民法院，在其他國家和地區(qū)也是由法院作出被告人是否有罪的判決，這是無罪推定原則的底線。無罪推定的內(nèi)容之一為“被刑事指控者在被證實有罪之前應被推定無罪”[11]，證實被指控者有罪的任務應當由人民法院承擔，在人民法院確定有罪之前不能將其作為罪犯對待。初查作為刑事訴訟程序開啟之前的材料審查及部分材料的收集階段，初查對象并非刑事訴訟法意義上的犯罪嫌疑人，對其采取的電子數(shù)據(jù)收集手段應當符合普通人接受的程度，不能通過限制或者干預個人基本權利的形式進行。三是證據(jù)的收集需要在偵查階段完成。刑事訴訟程序中證據(jù)的收集應當主要在偵查階段完成，審查起訴和審判階段也可以進行補充偵查，立案前的材料審查以及部分材料的收集應當以不侵犯公民基本權利的形式進行。有學者認為當前大規(guī)模監(jiān)控用于刑事訴訟立案之前，甚至將監(jiān)控用于行政管理或者商業(yè)用途的現(xiàn)象普遍存在，并且很多案件是在監(jiān)控結束之后啟動刑事訴訟程序，需要對立案之前獲取的數(shù)據(jù)的證據(jù)能力進行審查，特別需要對取證合法性以及公民權利保護角度進行審查[12]。電子數(shù)據(jù)收集在立案之前就已經(jīng)開始，并且偵查機關接到報案人、控告人等提供的案件線索后也開始收集電子數(shù)據(jù)，這具有侵犯公民基本權利的嫌疑。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集工作應當主要在偵查階段完成，這對貫徹無罪推定原則具有重要意義。

二、我國初查階段電子數(shù)據(jù)收集的制度解讀

我國初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序在立法層面缺乏系統(tǒng)性的規(guī)定，特別是在初查程序并未成為刑事訴訟程序的情況下，如何規(guī)定初查階段電子數(shù)據(jù)的收集則成為立法者需要考慮的問題。電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為刑事訴訟的法定證據(jù)來源，規(guī)制電子數(shù)據(jù)收集特別是包括初查階段和偵查階段的電子數(shù)據(jù)收集將成為電子數(shù)據(jù)領域的重要課題。目前我國出臺了部分法律、解釋對電子數(shù)據(jù)收集程序進行規(guī)定，主要體現(xiàn)在主體和強制程度方面，對于具體程序特別是文書的簽發(fā)等內(nèi)容并未涉及。

（一）初查階段收集電子數(shù)據(jù)的主體

2019年《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對電子數(shù)據(jù)收集作出最新規(guī)定，并且規(guī)定偵查人員有權收集電子數(shù)據(jù)，但是并沒有明確表明初查階段也由偵查人員收集電子數(shù)據(jù)。目前我國初查程序并未獲得法定地位的情況下，公訴案件在立案之前基本是由偵查機關受理，由偵查人員在初查階段收集部分電子數(shù)據(jù)和線索也就具有現(xiàn)實可能性。2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第六條對初查程序的電子數(shù)據(jù)收集問題作出初步規(guī)定，明確初查過程中獲取的電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格，但是對于具體程序并未作出詳細規(guī)定。初查階段電子數(shù)據(jù)收集的主體對該程序的適用具有關鍵作用，由哪些人在初查階段收集電子數(shù)據(jù)對被調(diào)查人的權利保障也非常重要。通過對《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的整體分析發(fā)現(xiàn)，初查階段電子數(shù)據(jù)收集的主體應當為偵查機關。最高人民檢察院的學者對《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的解讀中也明確指出初查階段收集電子數(shù)據(jù)的主體為偵查機關，在立案審查階段賦予偵查機關初查的權力具有必要性[13]。其實該規(guī)定出臺之前，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪若干問題意見》），該意見第十條規(guī)定了網(wǎng)絡犯罪案件的初查。從意見規(guī)定的體系性進行解釋，可以推斷立法者將偵查機關作為初查階段網(wǎng)絡犯罪證據(jù)材料或者電子數(shù)據(jù)收集的主體。此外，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十一條也規(guī)定公安機關為初查主體。因此，就目前關于初查程序的規(guī)定來看，初查階段的電子數(shù)據(jù)收集主體應當為偵查機關。

（二）初查階段電子數(shù)據(jù)收集手段的強制程度

初查階段收集電子數(shù)據(jù)應當在初查對象自愿提供的情況下進行或者在有第三人在場的情況下進行，通常由見證人監(jiān)督電子數(shù)據(jù)的收集過程?！毒W(wǎng)絡犯罪若干問題意見》第十條規(guī)定初查階段對網(wǎng)絡犯罪的初查需要滿足特定條件：首先，線索或者案件事實不明；其次，需要調(diào)查以確定是否達到追訴標準；最后，部門負責人批準。除條件限制外，偵查機關對初查對象采取初查措施的，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等措施，不得對初查對象采取強制措施，也不得查封、扣押、凍結初查對象的財產(chǎn)?？梢?，我國偵查機關的初查行為應當受到相應的限制，不得對初查對象的基本權利造成侵犯，也不得采取強制措施。但是，此處需要闡明的問題是，意見中的“強制措施”是否可以等同為“強制性措施”？最高人民法院法官對《網(wǎng)絡犯罪若干問題意見》的解讀中規(guī)避初查階段網(wǎng)絡犯罪偵查的細節(jié)問題，只是對法律規(guī)定進行表層闡述[14]。陳衛(wèi)東等認為我國目前司法實踐中存在大量摸底排查、查閱戶口記錄等偵查措施，將任意偵查與強制偵查引入我國不利于偵查工作的法制化[15]。即在我國初查階段也存在大量的偵查措施，特別是將強制性偵查手段運用到初查階段。郝宏奎以視頻監(jiān)控信息偵查技術的應用為例，總結我國司法實踐中存在六類視頻偵查方法：預先干預型、捕捉現(xiàn)行型、追訴犯罪型、嫌疑人身份認定型、體貌身份混合型以及工具型[16]。此六類視頻偵查方法既適用于偵查程序，也適用于初查程序，并且每一種方法對基本權利的侵害程度不同。因此，我國目前對初查階段電子數(shù)據(jù)收集行為的強制性程度并未加以規(guī)定，但從總體上看具有適用強制性偵查措施的情形。

三、初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序的比較法考察

域外國家和地區(qū)關于電子數(shù)據(jù)收集程序的規(guī)定較為豐富，雖然有些國家和地區(qū)并沒有明確的立案程序，也沒有關于刑事案件的初查程序，但是偵查程序中電子數(shù)據(jù)收集方面的規(guī)定較為豐富，一定程度上為刑事案件的初查指明了方向。存在初查程序的國家和地區(qū)，在電子數(shù)據(jù)收集方面基本都堅持采取任意偵查措施，且初查應當接受令狀的限制。

（一）初查程序中電子數(shù)據(jù)收集手段的強制程度

強制偵查與任意偵查制度是日本較為發(fā)達的偵查理論，并且日本《刑事訴訟法》對此作出規(guī)定：“為了偵查需要，可以進行必要的調(diào)查。但是如果沒有法律的明確規(guī)定，不得強制偵查?！币虼?，強制偵查只有在法律有規(guī)定的情況下才可以適用，與前文的法定原則具有異曲同工之效。任意偵查屬于“不對相對人的合法權益強制性地損害，而由相對人自愿配合的偵查”[17]。初查屬于收到立案材料之后的調(diào)查核實，本階段是否需要將任意偵查與強制偵查進行區(qū)分，對初查對象的個人基本權利具有重要影響。具有初查程序的國家和地區(qū)基本上都嚴格禁止對初查對象采取強制偵查手段，堅持該原則既是刑事訴訟保障人權的體現(xiàn)，也是一個國家和地區(qū)法制發(fā)展水平的衡量因素。

（二）初查程序中電子數(shù)據(jù)收集的具體程序

刑事案件發(fā)生之后，偵查機關可以通過追蹤數(shù)字終端來發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的蹤跡，實現(xiàn)抓獲犯罪嫌疑人的目的。在英美法系國家和地區(qū)，2012年英國警察協(xié)會頒布《英國警察協(xié)會電子數(shù)據(jù)收集指南》，該指南主要內(nèi)容涉及警察機關收集電子數(shù)據(jù)的相關事項。該指南中指出，在搜尋罪案現(xiàn)場時，可能會遇到許多不同類型的數(shù)碼媒體和終端用戶裝置，而所有這些裝置都可能儲存對調(diào)查有價值的資料。為了保存數(shù)據(jù)并獲得最優(yōu)證據(jù)，這些裝置必須得到適當?shù)奶幚砗桶仓?，并應受到任何其他需要進行法醫(yī)學檢查的設備一樣的謹慎對待①See ACPO Good Practice Guide for Digital Evidence，&4．2．1．。指南規(guī)定警察機關收集電子數(shù)據(jù)應當堅持以下四項原則：首先，任何人不得改變或者企圖改變?nèi)蘸笥糜诜ㄍ徟械碾娮訑?shù)據(jù)；其次，在查閱電子數(shù)據(jù)的原始材料時，必須附有充分的理由說明其查閱行為與案件之間的關聯(lián)性以及其行為產(chǎn)生的影響；再次，應建立和保存關于電子數(shù)據(jù)收集的審閱記錄或其他記錄，獨立的第三方應該能夠查閱相關記錄；最后，負責調(diào)查工作的人有全面責任確保法律和這些原則得到遵守②See ACPO Good Practice Guide for Digital Evidence，&2．1．1．-2．1．4．。此外，英國2016年《偵查權力法案》在規(guī)定通信數(shù)據(jù)截取程序的規(guī)制時明確截取令狀由內(nèi)政大臣和司法官員進行審查，徹底改變之前的行政審批模式[18]，這對初查階段電子數(shù)據(jù)的收集也會產(chǎn)生一定影響。因此，初查階段的電子數(shù)據(jù)收集行為應當受到法律程序的制約，警察機關或者初查機關只有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實施電子數(shù)據(jù)收集的行為才符合法律的規(guī)定。

很多大陸法系國家和地區(qū)的相關法律也對初查階段的證據(jù)收集問題作出了規(guī)定?！段靼嘌佬淌略V訟法典》第二百八十六條規(guī)定，預審法官或者市法院法官在啟動預先偵查程序之后，警察機構將停止實施預先偵查行為，并有義務提供偵查記錄及收集的犯罪結果。西班牙初查由警察機關實施，刑事訴訟程序啟動之后，除非調(diào)查官員授權，警察的初查權力終止[19]。《意大利刑事訴訟法典》第三百九十二條第一款規(guī)定了公訴人和被告人在初查階段享有的保全證據(jù)的權利，也可以稱為預先取證的權利；第三百九十四條規(guī)定被害人享有請求公訴人保全證據(jù)的權利；并且第四百零一條第一到三款和第五款及第四百零三條第一款對證據(jù)保全或預先取證的具體程序作了規(guī)定。日本2014年修改的《監(jiān)聽通訊法》規(guī)定了令狀的簽發(fā)。該法第三條規(guī)定了法官簽發(fā)監(jiān)聽令狀的條件，司法警察或者檢察官在足以認定犯罪嫌疑人為實行、預備或者采取事后毀滅證據(jù)而進行謀議、指示等相互聯(lián)絡之通信，非以其他方法難以鎖定特定嫌犯及了解犯罪情況時，可以依據(jù)法官核發(fā)的令狀監(jiān)聽電話[20]。

四、初查階段電子數(shù)據(jù)收集的程序規(guī)制與救濟

（一）明確初查程序的法律地位

我國初查程序并不需要完全獨立于立案程序，當前的立案程序涵蓋了初查程序。首先，初查程序的目的是審查案件是否達到立案標準，屬于立案的前置程序。初查的主要目的是審查偵查機關收到的材料是否達到立案的標準，并且對于部分需要收集的材料在初查階段進行初步收集，實現(xiàn)初查程序的查證功能，避免立案程序的程序虛置問題[21]。其次，初查程序與立案程序在審查主體、制度銜接方面可以融合。就目前初查和立案程序在我國刑事訴訟中的地位而言，初查和立案的結合可以實現(xiàn)兩程序在審查主體、適用制度方面的銜接。最后，單獨設立初查程序浪費司法資源。由于司法實踐中由偵查機關負責立案標準的審查，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)材料也自然成為偵查機關審查的對象。在初查發(fā)揮重要作用的當前司法實踐中，應將二者合為一體，這既可以實現(xiàn)立案程序的價值，也能夠避免新設初查程序帶來司法資源浪費的后果。

對初查階段收集電子數(shù)據(jù)的行為進行規(guī)制，前提是需要明確初查程序的地位，保障法律程序的設置存在規(guī)制的對象。我國目前關于初查程序的法律規(guī)定在各類法律解釋中可以見到身影，但是在《刑事訴訟法》中并沒有明顯的規(guī)定。即使在2018年修改《刑事訴訟法》之后也沒有對該程序的性質(zhì)與地位作出明確的規(guī)定，只是在第一百一十二條規(guī)定了案件受理機關的“審查”。至于“審查”是作廣義理解還是作狹義理解，對初查程序的定位具有重要意義?！皩彶椤睉斪鲝V義理解，既包括通常意義上的查明，也應當包括初查。由于初查程序與立案程序具有緊密聯(lián)系，可以將初查程序與立案程序合并，實現(xiàn)初查與立案程序功能的合一，保障兩種程序都能發(fā)揮各自效果，同時將兩種程序合并在原有立案程序的基礎上實現(xiàn)初查的法定化，可以提高訴訟效率。

（二）明確初查程序中嚴格適用任意偵查手段的規(guī)定

我國初查程序的改革應當堅持初查程序與立案程序的合并，通過法律規(guī)定的形式規(guī)制初查程序中國家權力機關行使初查權的手段。初查階段電子數(shù)據(jù)的收集作為初查工作的主要內(nèi)容，應當有法律的明確規(guī)定，對收集手段的規(guī)定應當與偵查程序中的電子數(shù)據(jù)收集手段進行區(qū)分，特別應當明確初查階段電子數(shù)據(jù)收集中任意性偵查的適用。

初查階段電子數(shù)據(jù)收集應當采取任意性偵查手段。任意性偵查手段是在初查對象明示同意或者默示同意的情況下采取的偵查手段，目的在于保障初查對象的基本權利不受任意干預。初查階段的禁止是限制強制偵查手段，也是實現(xiàn)初查程序正當性的方式。陳光中認為，在對犯罪嫌疑材料進行調(diào)查核實時，公安機關及檢察機關可以采取必要的調(diào)查活動，但是不得采取干預個人合法權利的調(diào)查措施[22]，明確了初查階段禁止采取強制性措施的觀點。電子數(shù)據(jù)多涉及公民個人隱私以及通信自由等基本權利，初查階段作為刑事訴訟程序啟動前的階段，在公民個人基本權利的干預程度方面應當設定較低的標準，不能將其與刑事偵查以及起訴、審判等程序中的強制性偵查手段同等適用。

（三）明確初查程序偵查機關收集電子數(shù)據(jù)的主體地位

第一，偵查機關初查階段收集電子數(shù)據(jù)與偵查階段的證據(jù)收集行為可以進行銜接。初查階段收集證據(jù)的行為在學者們提出的《〈刑事訴訟法〉專家建議稿》中就已經(jīng)存在，其中，徐靜村提出的是“初步調(diào)查”的觀點[23]，陳光中提出的是“必要的調(diào)查”的觀點[24]。兩位學者在研究刑事訴訟中的初查程序時，都對初查階段的證據(jù)收集行為與偵查階段的證據(jù)收集行為的銜接亮明了觀點。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的來源，初查階段也可以收集電子數(shù)據(jù)，以適應將來與偵查階段電子數(shù)據(jù)收集程序的銜接。有學者提出初查程序應當具有法定的地位，初查程序是對偵查機關行為的控制[25]。對于明確初查程序的法律地位，筆者持贊成態(tài)度，但對初查程序是限制偵查行為的觀點持懷疑態(tài)度。雖然理想化的初查程序應當由偵查機關之外的部門負責，并且對是否應當立案進行審查，但是這是英美法系國家和地區(qū)權力制約機制下的狀態(tài)，與我國當前司法實踐以及司法環(huán)境并不契合。同時，筆者對“將初查限于任意性偵查脫離現(xiàn)行初查制度”的觀點也不認同。任意性偵查措施的適用應當采用不侵犯公民個人隱私等基本權利的形式，特別是對于公民具有合理隱私期待的個人信息不得采取強制偵查。但任意性偵查措施的采用是否必須要以初查對象的同意為條件，需要進行區(qū)分。在符合合理隱私期待標準的情況下，即便沒有初查對象的明確同意，也應當允許初查。初查階段電子數(shù)據(jù)的收集也應當是以保障人權和打擊犯罪為目的，在不侵犯公民合理隱私期待的前提下，可以通過初查為刑事偵查奠定基礎，實現(xiàn)兩階段的銜接。

第二，偵查機關初查階段收集電子數(shù)據(jù)具有先天條件。初查階段由偵查機關收集電子數(shù)據(jù)具有先天優(yōu)勢，這種優(yōu)勢既體現(xiàn)在技術的熟練程度方面，也體現(xiàn)在偵查機關工作人員的業(yè)務素質(zhì)方面。一方面，偵查機關具有收集電子數(shù)據(jù)的特定技術。電子數(shù)據(jù)的收集包括收集手段、設備使用等方面都具有特殊性，偵查機關在進行案件偵查時能夠運用相關設備收集電子數(shù)據(jù)，如從網(wǎng)頁上收集大量電子數(shù)據(jù)、從道路監(jiān)控的大量視頻中獲取有效信息等。待初查程序為立法吸收之后，初查階段獲取的電子數(shù)據(jù)可以作為偵查機關深入偵查的基礎，與2012年《刑事訴訟法》對此前證據(jù)相關內(nèi)容的修改產(chǎn)生相同的效果，即通過擴充偵查手段的方式，“擴充控方證據(jù)類型和分量，有利于控制犯罪目標的實現(xiàn)”[26]。另一方面，偵查機關工作人員的業(yè)務素質(zhì)對初查階段電子數(shù)據(jù)的收集也具有促進作用。電子數(shù)據(jù)收集需要收集主體具備收集電子數(shù)據(jù)的條件，特別是在電信詐騙等犯罪案件中，偵查機關收到案件線索后，會采取查閱銀行轉賬日志等行為了解案件發(fā)生的基本情況，還會采取電子定位技術等對犯罪嫌疑人使用的手機、固定電話等進行定位[27]。如果由偵查機關以外的主體在初查階段收集電子數(shù)據(jù)，無法滿足業(yè)務素質(zhì)條件的要求。

第三，偵查機關初查階段收集電子數(shù)據(jù)并非必然導致初查權不受限制。由偵查機關行使初查權可能會引發(fā)權力行使不受限制的懷疑，并且基于初查程序收集電子數(shù)據(jù)為偵查階段奠定基礎及當前“不破不立”現(xiàn)狀的擔憂，初查階段由偵查機關行使收集電子數(shù)據(jù)權力的正當性引發(fā)懷疑。由偵查機關在初查階段收集電子數(shù)據(jù)除具有前文偵查機關的內(nèi)在因素外，還存在外在因素的制約。一方面，檢察機關的法律監(jiān)督權對偵查機關行使初查權具有制約作用。檢察機關是我國的法律監(jiān)督機關，法律監(jiān)督權是其最為核心的權力，初查階段由偵查機關收集電子數(shù)據(jù)應當受到檢察機關的監(jiān)督，保障偵查機關依法收集電子數(shù)據(jù)。另一方面，嚴格的證據(jù)規(guī)則對初查階段電子數(shù)據(jù)的收集具有制約作用。證據(jù)規(guī)則對偵查機關收集電子數(shù)據(jù)行為的規(guī)制是保障其依法行使偵查權的有效方式，特別是非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定對倒逼偵查機關依法取證具有關鍵作用。此外，初查程序的法律規(guī)制可以制約初查權力的行使。初查程序應當成為刑事訴訟程序的要素，這既是由初查程序在刑事訴訟中的地位決定的，也是對國家公權力進行制約的要求。

（四）初查階段違法收集電子數(shù)據(jù)的處理

偵查機關在初查階段違法收集電子數(shù)據(jù)應當承擔相應的法律后果，特別是對公民個人基本權利造成嚴重侵犯的應當進行追責。這種懲罰包括程序性法律后果和實體性法律后果。

第一，初查機關違法收集電子數(shù)據(jù)應當承擔程序性法律后果。通過強制性手段獲取的電子數(shù)據(jù)屬于排除的對象，既是對程序獨立性的肯定，也是預防偵查機關在初查階段追求立案效果而違法初查的方式。程序性法律后果是20世紀王敏遠等提出的觀點，在近十年來得到多數(shù)學者的回應。初查階段違法收集電子數(shù)據(jù)應當承擔相應的程序性法律后果，不僅包括通過違法手段收集電子數(shù)據(jù)的行為，也包括采取強制偵查手段收集電子數(shù)據(jù)以及采取任意偵查手段收集電子數(shù)據(jù)但給初查對象帶來嚴重后果的行為。初查階段的程序性法律后果應當包括：（1）立案時排除以違法手段收集的電子數(shù)據(jù)；（2）偵查機關將違法收集的電子數(shù)據(jù)予以刪除，避免造成不利影響。之所以將違法收集的電子數(shù)據(jù)直接予以排除，是基于以下考慮：一是我國目前非法證據(jù)排除規(guī)則并不徹底，導致偵查機關收集實物證據(jù)時存有僥幸心理，為徹底杜絕違法收集電子數(shù)據(jù)特別是初查階段違法收集電子數(shù)據(jù)的行為，應當采取全面排除的原則。二是電子數(shù)據(jù)具有特殊性，部分電子數(shù)據(jù)涉及個人隱私，如果初查階段采取強制手段收集涉及個人隱私的電子數(shù)據(jù)，將會對個人基本權利造成損害。同時，電子數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)媒介上傳播的速度非?？?，一旦通過非法手段獲取與案件無關并涉及初查對象個人隱私的電子數(shù)據(jù)，存在泄露并被傳播的危險。

第二，初查機關違法收集電子數(shù)據(jù)應當承擔實體性法律后果。初查階段采取違法手段收集電子數(shù)據(jù)除需要承擔程序性法律后果之外，對采取違法手段或者強制手段收集電子數(shù)據(jù)的工作人員及部門應當科處相應的實體責任。（1）初查階段違法收集電子數(shù)據(jù)構成泄露信息等刑事犯罪的，應追究初查人員的刑事責任。對初查對象造成物質(zhì)損失的應當承擔賠償損失的民事責任，如果給初查對象的名譽造成損害，初查對象可以要求初查人員承擔精神損害賠償。（2）初查人員的行為違反公務員職責規(guī)定或者違反行政法規(guī)的，應當追究初查機關工作人員的行政責任，根據(jù)情節(jié)輕重追究科處警告直至開除公職的處分。對公民個人隱私造成嚴重侵犯并對初查對象造成嚴重名譽損害的，應承擔相應的民事責任。（3）初查人員違法收集電子數(shù)據(jù)行為未達到刑罰處罰和行政追究程度的，根據(jù)初查對象受到的損失，科處初查人員承擔相應的民事責任。

第三，初查機關違法收集電子數(shù)據(jù)的應當進行程序救濟。一是對初查對象受到傷害的救濟。初查階段采用違法手段收集電子數(shù)據(jù)屬于嚴重侵犯初查對象基本權利的行為，特別是初查機關采取強制偵查手段收集電子數(shù)據(jù)的侵犯性更嚴重。因此需要對侵犯初查對象基本權利的收集行為造成的后果及時進行救濟。（1）采取侵犯個人基本權利的手段取得的電子數(shù)據(jù)應當及時銷毀，避免給初查對象造成進一步損害；（2）通過違法手段取得的電子數(shù)據(jù)被泄露的，應當及時采取止損措施，將對初查對象造成的損害降到最低；（3）已經(jīng)將違法收集的電子數(shù)據(jù)作為立案的材料來源甚至作為起訴或者審判證據(jù)的，應當排除非法手段取得的電子數(shù)據(jù)并重新啟動程序。二是對刑事訴訟進程造成損害的救濟。初查機關違法收集電子數(shù)據(jù)不僅給初查對象造成損害，同時還對刑事訴訟的進程造成損害，特別是因排除關鍵電子數(shù)據(jù)會給刑事訴訟程序的啟動與運行造成嚴重阻礙。在排除關鍵電子數(shù)據(jù)后，初查機關或者偵查機關應當及時補充收集電子數(shù)據(jù)，爭取在最短時間內(nèi)找到對立案具有決定作用的電子數(shù)據(jù)。如果是因為時間過久導致電子數(shù)據(jù)滅失的，在偵查階段應當采取技術措施將電子數(shù)據(jù)恢復，但技術偵查措施的適用應當受到嚴格限制。對于可以從其他主體處收集電子數(shù)據(jù)的、初查階段無法采取強制偵查手段收集的，在符合立案條件的情況下可以由偵查機關在偵查階段采取強制措施收集。同時，初查階段如果無法收集直接的電子數(shù)據(jù)，可以采取任意手段收集間接電子數(shù)據(jù)，通過間接電子數(shù)據(jù)審查是否達到立案標準。