（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116011）

非營利組織及其相關(guān)制度在我國民事領(lǐng)域?qū)儆谳^晚發(fā)展起來的研究課題，我國市場資源配置的手段和競爭模式也漸呈多元化發(fā)展趨勢，如若僅視營利法人為經(jīng)濟(jì)優(yōu)化的唯一主體類型，則很難維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)形態(tài)的多樣化。因此，探析捐助法人的私法理論和制度規(guī)范，不僅有利于完善和推動我國民事主體法律制度的系統(tǒng)化和科學(xué)化，而且對于規(guī)范非營利法人這一基本法人類型也具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

一、捐助法人在《民法典》非營利法人體系中的法律地位

對于沒有采用大陸法系國家和地區(qū)以社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人作為法人分類選擇模式的《民法典》，其僅以四個條文規(guī)定捐助法人的民事基本法律制度，無論是從政策文件還是從規(guī)范內(nèi)容來看，相關(guān)的規(guī)則規(guī)制都缺乏全面和系統(tǒng)的理論分析和研究。因此，如何準(zhǔn)確界定和明確捐助法人的存在形式及其立法體例應(yīng)是探討其私法制度與社會價(jià)值的基礎(chǔ)和根本。

（一）捐助法人的立法體例和存在形式

捐助法人在西方國家的民法中為財(cái)團(tuán)法人類別，同時(shí)，法典法系國家和地區(qū)對捐助法人這一財(cái)團(tuán)法人類型的立法安排所采用的是一般法和特別法相結(jié)合的模式，但各國各地區(qū)又各自有其特殊之處。例如，德國在其民法典中主要囊括的法人類型為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人等法人類型，在設(shè)置法人制度的一般性規(guī)定中，也主要是根據(jù)各法人類型而制定一般性的規(guī)定，包含法人的設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、清算解散等具體內(nèi)容。但在統(tǒng)一的民法體系中卻沒有適用于所有法人的一般性規(guī)定。除此之外的特殊規(guī)定則是民法一般法所無法全部涵蓋的，因此針對不同法人類型的特殊規(guī)定，德國又習(xí)慣性地在民法之外以特別法的形式規(guī)定于其中。另外，日本最初以營利法人和公益法人作為區(qū)分法人類型的標(biāo)準(zhǔn)，并且在法人的設(shè)立、解散、罰則等具體方面與對不同的法人類型作以規(guī)定。其體系的不完善和不周延性，導(dǎo)致既不以營利為目的也不以公益目的的法人長期無法尋理找據(jù)，致使日本民法典的法人制度一度處于混亂的狀態(tài)。因此，其后日本針對不同的法人類型增加了許多的法律明目，如制定《一般社團(tuán)法人、一般財(cái)團(tuán)法人法》《中間法人法》等①據(jù)介紹，日本的NPO的法律有180多部，體系非常復(fù)雜。不同的組織有不同的法律管理制度。……因此，對題本NPO的法律辨析和掌握，作為外國人是很困難的，設(shè)置可以說，要全面領(lǐng)悟日本NPO的法制體系是不現(xiàn)實(shí)的。參見王名《日本非營利組織》，北京大學(xué)出版社2007年版，第45頁。?？梢哉f，日本民法典對舊民法立法的不足，以及為彌補(bǔ)一般法規(guī)定內(nèi)容的缺乏而在民法典之外規(guī)定了復(fù)雜且繁多的特別法。

在我國，捐助法人屬于非營利法人類別，是以公益目的并經(jīng)依法登記成立的取得法人資格的民事法律主體，在西方民法中被稱之為財(cái)團(tuán)法人②財(cái)團(tuán)法人在西方法律中與社團(tuán)法人對稱，是指以實(shí)現(xiàn)一定公益目的，以捐助財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)而設(shè)立的法人，此與以人的，即成員的聯(lián)合為基礎(chǔ)而設(shè)立的社團(tuán)法人迥然不同。參見趙旭東“論捐助法人在民法中的地位”，載《法學(xué)》1991年第6期。。而就目前我國捐助法人的立法基礎(chǔ)而言，除《民法典》總則部分規(guī)定的四個條文外，其余規(guī)定均分布于各特別法之中，如《民辦教育促進(jìn)法》《慈善法》等?？梢哉f，我國《民法典》捐助法人的立法體例是以法人的一般規(guī)定為基準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)之上對捐助法人作以具體的類別規(guī)定，在《民法典》之外則是針對與捐助法人相關(guān)的法人具體部類分別制定數(shù)部特別法的立法方式。

（二）捐助法人的立法標(biāo)準(zhǔn)

捐助法人在我國并非傳統(tǒng)型的法人類別，正如“非營利組織”這個概念是一個舶來的法學(xué)概念一樣，捐助法人作為一種新型的法人類型，已經(jīng)逐漸成為我國經(jīng)濟(jì)和社會主義市場發(fā)展的重要組織主體之一。進(jìn)言之，研究和分析捐助法人的私法制度應(yīng)先從邏輯上比較捐助法人與其他非營利法人之間的特征，加之我國《民法總則》對法人制度的具體內(nèi)容進(jìn)行了修改和重整，因此，對捐助法人的內(nèi)涵以及立法標(biāo)準(zhǔn)予以新的思路探討則尤為重要。本文在分析捐助法人的核心特征時(shí)，著重界定捐助法人的“非營利性”標(biāo)準(zhǔn)，通過分析和探究捐助法人的內(nèi)涵與屬性，追加理解禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的意義，從而區(qū)別捐助法人與其他非營利法人類別之間的差異。

1．捐助法人之“非營利性”界定

從《民法典》第九十二條的規(guī)定可以看出，“非營利性”是捐助法人成立的基本特征，也是非營利法人設(shè)立的核心要件，而所謂的捐助法人的“非營利性”的含義應(yīng)當(dāng)如何界定、是否同樣意味著立法禁止或者限制捐助法人從事營利性活動，我們可以通過國內(nèi)有代表性的學(xué)者針對非營利法人提出的觀點(diǎn)予以比較和分析。

其一，金錦萍界定非營利法人的“非營利性”含義，是從以下幾個方面進(jìn)行理解的。首先，在法人目的方面，非營利法人并非為謀求某種利潤而尋求法人的發(fā)展壯大，而是為實(shí)現(xiàn)一定范圍內(nèi)的公益目的。其次，在剩余利潤分配的角度，非營利法人不能進(jìn)行剩余收入（利潤）的分配，雖然可以在一定的模式下從事相關(guān)的經(jīng)營性業(yè)務(wù)，但是所獲取的收入不能在成員之間進(jìn)行分配。另外，禁止非營利法人將所取得的利潤或者其他財(cái)產(chǎn)以各種形式轉(zhuǎn)換成私人資產(chǎn)[1]。結(jié)合以上觀點(diǎn)，非營利法人的“非營利性”應(yīng)當(dāng)被理解是為了實(shí)現(xiàn)某種公益或者一定范圍內(nèi)的公益，允許在不進(jìn)行剩余財(cái)產(chǎn)分配的基礎(chǔ)上開展一定形式的營利性活動。

其二，稅兵認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取目的利潤范式來規(guī)定和定義非營利法人的“非營利性”的界定，他認(rèn)為“利潤禁止在法人成員中進(jìn)行分配就是不以營利為目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)和外在標(biāo)尺”[2]?？梢钥闯觯惐鴮τ凇胺菭I利性”的界定是以禁止利潤在成員間進(jìn)行分配作為非營利性的界定和判斷的標(biāo)尺。筆者認(rèn)為，無論從理論還是實(shí)踐角度，捐助法人的“非營利性”屬性都不應(yīng)當(dāng)成為限制或者禁止從事與其目的事業(yè)相關(guān)營利活動的依據(jù)和條件。又言之，基于捐助法人“非營利性”的界定標(biāo)準(zhǔn)，從目前我國的國情角度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況來看，允許捐助法人從事一定范圍內(nèi)的營利活動可以成為促進(jìn)和推動非營利事業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的輔助性業(yè)務(wù)。

2．禁止“分配利潤”和禁止“分配剩余財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵理解

禁止分配原則在國內(nèi)外理論界均被認(rèn)為是非營利組織設(shè)立的前提條件和核心要件。在我國國內(nèi)，“禁止分配”原則被普遍理解為不得從事營利活動以賺取利潤的意思，然而經(jīng)過眾多學(xué)者的探討和研究，法人的非營利性僅約束它的終局目的，而對于法人所從事活動的性質(zhì)，除非有一般法和特別法的禁止和限制，非營利法人至少可以從事與其組織目的相似或相關(guān)的營利活動，只要該組織不將所賺取的利潤分配與其成員即滿足“禁止分配”的條件[3]?？梢哉f，對于非營利法人而言，禁止分配原則并非限制非營利法人在一定目的事業(yè)范圍內(nèi)的營利活動，而是要求非營利法人在賺取利潤之后禁止將利潤分配予其成員。

剩余財(cái)產(chǎn)分配是指“非營利組織解散清算完畢，在償付債權(quán)人的債權(quán)之后所剩余的財(cái)產(chǎn)”[4]。從立法上來看，我國對于以公益目的為設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的非營利法人均采取禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的要求，但是從比較法上來看，禁止分配剩余利潤的規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)適用于所有的非營利組織，各國的立法體例和私法制度規(guī)定則各有不同。如澳大利亞立法采取的是絕對禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的基本原則，認(rèn)為非營利組織解散后的剩余財(cái)產(chǎn)只能交給與其目的相似的非營利組織或者公共機(jī)構(gòu)、權(quán)力機(jī)構(gòu)等，這與我國的立法制度相似。而美國的立法體例采納的是有限制的禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的制度原則，而并非絕對采用禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)原則，他們認(rèn)為，非營利組織解散時(shí)可以根據(jù)立法的不同區(qū)別對待。我國《民法典》要求所有的非營利法人都以禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)為法人成立的條件尚有不妥，對于社會團(tuán)體法人這種非營利性的中間法人來說，允許其在一定條件下分配一定的剩余財(cái)產(chǎn)，不僅有助于我國非營利組織的健康發(fā)展，也有利于實(shí)現(xiàn)立法與實(shí)踐相結(jié)合的價(jià)值統(tǒng)一。

3．捐助法人與其他非營利法人的特征差異

其一，捐助法人與事業(yè)單位法人之間的差異?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定，事業(yè)單位法人是指為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的社會服務(wù)組織。事業(yè)單位法人的設(shè)立財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)大都來自政府的財(cái)政撥款，是從事以公益事業(yè)為主的財(cái)團(tuán)法人?？雌饋磉@些由政府出資協(xié)助設(shè)立的組織是以政府為主導(dǎo)，但實(shí)際上事業(yè)單位法人設(shè)立后與政府并沒有直接的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是以一定的章程或法律規(guī)定為依據(jù)從事公益事務(wù)的非營利性法人。同時(shí)，事業(yè)單位法人這種利用國有資產(chǎn)出資設(shè)立的試行編制管理機(jī)構(gòu)，具有濃厚的社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩和歷史遺留特征，因此事業(yè)單位法人又分別具有不同的職能區(qū)分。進(jìn)言之，只有具有公益屬性的非行政職能的事業(yè)單位才歸屬為《民法典》的非營利法人類別，而那些不享有國家公權(quán)力但其官方性極為濃厚或者名為事業(yè)單位實(shí)為營利企業(yè)的機(jī)構(gòu)，也不應(yīng)當(dāng)將其列入非營利法人類別之中。因此，捐助法人與事業(yè)單位法人同為以公益目的為設(shè)立準(zhǔn)則的非營利性法人，但兩者之間的顯著性差別在于事業(yè)單位法人的最初設(shè)立資金來源于政府的財(cái)政撥款，是國家舉辦的公益性組織，而捐助法人則是利用自然人、法人或者其他組織捐贈成立的法人主體?？梢哉f，捐助法人更強(qiáng)調(diào)民間性，而事業(yè)單位法人則更傾向于國家性。

其二，捐助法人與社會團(tuán)體法人之間的差異。首先，捐助法人是以捐助行為作為成立基礎(chǔ)的財(cái)團(tuán)法人，而社會團(tuán)體法人是以社員為基本單位組成的社會組織，是人的集合，也是西方國家的社團(tuán)法人類型。因此，社會團(tuán)體法人是自律性法人，可以自主決定其法人的存亡和變更，但捐助法人作為財(cái)團(tuán)法人是他律法人，只能由其管理機(jī)構(gòu)忠實(shí)地執(zhí)行捐助章程，無權(quán)修改章程和決定法人的存亡和變更。其次，社會團(tuán)體法人是公益目的范圍之外的其他非營利目的的法人。依照日本民法，社會團(tuán)體法人屬于中間法人類別，同時(shí)，我國《民法典》也規(guī)定了捐助法人僅限于公益目的的法人，因此，捐助法人與社會團(tuán)體法人在設(shè)立目的上是不同的。另外，社會團(tuán)體法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，是能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)的法人主體，毋庸置疑對其法人所有財(cái)產(chǎn)享有完全的所有權(quán)，而捐助法人對其享有的財(cái)產(chǎn)是否享有完全的所有權(quán)，目前仍然是值得關(guān)注的問題。例如，《民法教育促進(jìn)法》第三十七條規(guī)定民辦學(xué)校的所有資產(chǎn)由民辦學(xué)校管理和使用，但關(guān)乎民辦學(xué)校法人是否能夠享有其所管理和使用的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題，立法并沒有給予明確的規(guī)定。

二、捐助法人的私法制度規(guī)范

捐助法人私法制度規(guī)范的研究相對于其他法人類型而言起步較晚，且隨著我國社會經(jīng)濟(jì)對象和內(nèi)容的不斷更迭，捐助法人等非營利法人的社會作用和社會價(jià)值的體現(xiàn)愈發(fā)突出。因此，對于捐助法人的行為制度和組織制度等重要的核心內(nèi)容更需要予以深入分析和研究。

捐助法人是從事公益事業(yè)的財(cái)團(tuán)法人，隨著經(jīng)濟(jì)的多元化和法人組織的類型化，為了滿足捐助法人的運(yùn)作和資金充足，可能會發(fā)生捐助法人從事“目的外”事業(yè)的情形，但是關(guān)于目的外事業(yè)的范圍和類型，以及目的外事業(yè)的效力應(yīng)如何認(rèn)定的問題則是目前民法學(xué)界研究非營利組織法學(xué)者們討論的重點(diǎn)。結(jié)合目前的研究成果來看，捐助法人目的外行為類型包括目的外的非營利行為和目的外的營利行為。

（一）捐助法人的“目的外”行為制度

1．捐助法人從事“目的外”營利活動的行為效力

捐助法人在持續(xù)發(fā)展的過程中是否可以從事目的外的非營利事業(yè)或者營利事業(yè)，目前理論上并沒有明確的規(guī)定。捐助法人屬于公益性組織，其在從事市場化的活動時(shí)是否應(yīng)當(dāng)予以限制和禁止，或者說這種營利活動或者目的外的非營利活動是否屬于無效的行為，我們從以下幾個方面進(jìn)行分析。

目前立法并沒有關(guān)于捐助法人從事目的外營利性事業(yè)活動法律效力的相關(guān)具體規(guī)定，但關(guān)于非營利法人從事營利性目的事業(yè)活動的行為效力國內(nèi)目前有如下幾種觀點(diǎn)。首先，有學(xué)者認(rèn)為，非營利法人與營利法人的區(qū)別在于是否將取得的利潤進(jìn)行分配，至于是否盈利則并非否定非營利法人的要件，因此，只要非營利法人從事的營利活動是在其業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)或者有直接的關(guān)聯(lián)性，那么此種營利活動就是有效的。其次，有學(xué)者認(rèn)為，是否從事營利行為的效力應(yīng)分別從主體、行為內(nèi)容和目的上來具體判斷，如從主體上來看，應(yīng)辨別主體的營利活動是否在其宗旨范圍內(nèi)，如果其營利活動是為了維持其運(yùn)作和發(fā)展的目的則為有效行為；從行為內(nèi)容上來看，捐助法人在宗旨范圍外的營利活動的效力要判斷是否影響到法人的公益形象；從行為目的上要判斷法人是否以營利為目的，如果以營利為主要目的則為無效。另外，有學(xué)者認(rèn)為，對于非營利組織從事的商業(yè)活動，應(yīng)當(dāng)保持從事與宗旨相關(guān)的營利活動，即非營利組織從事的是與其宗旨相關(guān)的一定范圍內(nèi)的營利活動則為有效。

結(jié)合以上國內(nèi)學(xué)者關(guān)于非營利法人從事營利活動的行為效力的觀點(diǎn)，對于捐助法人這一從事公益性事業(yè)的財(cái)團(tuán)法人而言，其營利活動的行為效力如何區(qū)分和判斷，主要可以分為以下幾種規(guī)則：第一，目的事業(yè)規(guī)則。具體指捐助法人從事的營利活動應(yīng)當(dāng)在其目的事業(yè)范圍內(nèi)，或者應(yīng)當(dāng)保持在與其目的事業(yè)宗旨相關(guān)的范圍內(nèi)進(jìn)行。第二，輔助業(yè)務(wù)規(guī)則。指捐助法人是否將營利活動作為其主要的目的事業(yè)或者是否作為一種常態(tài)性的商業(yè)活動。如果營利性活動的目的僅僅是為了維持運(yùn)營的持續(xù)性和穩(wěn)定性發(fā)展，并且這種活動作為捐助法人的輔助性業(yè)務(wù)則屬于有效行為。第三，最終用途規(guī)則。即從事的營利活動的最終收益只能用于為了捐助法人的主營業(yè)務(wù)發(fā)展，不得用于其他目的，否則該營利活動即認(rèn)定為無效。綜上所述，除了法律、行政法規(guī)允許的營利活動之外，其他的超范圍的營利活動都應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素，以確定捐助法人從事營利活動的效力有無。

2．捐助法人從事“目的外”非營利行為的法律效力問題

捐助法人是從事公益性活動的財(cái)團(tuán)法人，具備不以營利為其主要目的的核心要件，但如果從事其他超出章程規(guī)定的非營利性活動，在民法上是否應(yīng)判定無效，目前也是值得學(xué)界關(guān)注的話題之一。德國民法對基金會曾有過這樣的描述，認(rèn)為基金會是“永久地執(zhí)行創(chuàng)始人的愿景，完成一系列的長期目標(biāo)”的法人類型，可以說這是德國對財(cái)團(tuán)法人的期望。而之所以會有這樣的描述，在于國家或者政府對于公益性財(cái)團(tuán)法人的保護(hù)，即如果捐助法人超越其既定的業(yè)務(wù)范圍從事其他非營利活動，則有悖于捐助人或者創(chuàng)立人的設(shè)立目的，同時(shí)也會打擊一部分在創(chuàng)立之初保有特殊想法的設(shè)立人的積極性。

捐助法人從事目的外非營利活動的法律效力問題在我國尚未得到明確的回答，但從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，立法對此是持保留意見的。如依據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第二十五條和《基金會管理?xiàng)l例》第四十二條等相關(guān)規(guī)定，均有關(guān)于非營利法人“應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展活動”，且不得“超出章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行活動”等相關(guān)內(nèi)容的描述。且《民法典》第九十四條第二款也規(guī)定：捐助法人的決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)等如果作出內(nèi)容違反章程的決定，捐助人或者利害關(guān)系人等可以通過向法院提起訴訟的方式請求撤銷決定。以上條文可以看出，捐助法人原則上是不得超出章程范圍規(guī)定的事務(wù)而從事其他性質(zhì)的活動。但無論從相關(guān)的條例還是《民法典》的規(guī)定來看，對于捐助法人超越事業(yè)范圍從事其他非營利活動的效力均無明確規(guī)定的出處，只是從組織法的角度規(guī)定了相應(yīng)的法律后果并賦予捐助人申請撤銷的權(quán)利。從整體上來看，法律對于捐助人的保護(hù)手段和維護(hù)措施的力度都較為薄弱，因此，結(jié)合以上相關(guān)條文、事例等，對于將捐助法人違反既定的章程規(guī)定從事其他性質(zhì)的非營利活動認(rèn)定為無效更有利于維護(hù)捐助人的意志，也利于保護(hù)捐助法人自身的交易安全。

大多數(shù)的非營利法人在成立之初，其資金均來自公益捐贈、政府撥款或者募捐等方式，在經(jīng)過一段時(shí)間的運(yùn)營和產(chǎn)出之后，很可能會面臨嚴(yán)峻的經(jīng)費(fèi)緊張的問題，基于這樣的現(xiàn)實(shí)情況，捐助法人等非營利組織就必然會選擇從事與其事業(yè)相關(guān)的營利活動或者目的外的非營利活動來彌補(bǔ)資金短缺的問題，因此，立法應(yīng)當(dāng)保持一種寬容的態(tài)度區(qū)別對待，而非一概而論。

（二）捐助法人的組織制度

1．財(cái)團(tuán)法人組織架構(gòu)的本質(zhì)及其基本模式

受德國、瑞士等立法例的影響，公益性財(cái)團(tuán)法人的組織架構(gòu)本質(zhì)上是以一種特定目的的手段來實(shí)現(xiàn)捐助人意志的價(jià)值體現(xiàn)，是以捐助人的意志為其存續(xù)目標(biāo)的組織主體。正如《德國巴伐利亞財(cái)團(tuán)法》規(guī)定“對捐助人意思之尊重，為適用本法之最高準(zhǔn)繩”[5]，因此，公益性財(cái)團(tuán)法人的組織機(jī)構(gòu)之所以始終秉持以維續(xù)捐助人或者設(shè)立人的意志為宗旨的標(biāo)準(zhǔn)，源于公益性財(cái)團(tuán)法人的制度目標(biāo)和本質(zhì)功能，正如德國學(xué)者梅迪斯庫認(rèn)為，財(cái)團(tuán)法人制度“提供了使一個人的意志永垂不朽的可能性”[6]。財(cái)團(tuán)法人組織架構(gòu)的本質(zhì)實(shí)際就是對于捐助人或者創(chuàng)立人的公益目的和公益意志的維護(hù)，使捐助人能夠在設(shè)立之初就保有對于從事特定目的公益事業(yè)的信心。如有學(xué)者認(rèn)為，“捐助人只有保有對于捐助法人記載在其章程中的意志不被更改、捐助的資金切實(shí)的用于既定的公益目的，才會更積極地投入資產(chǎn)設(shè)立財(cái)團(tuán)法人，并以此長期地推動我國特定公益事業(yè)的發(fā)展”[7]。在價(jià)值多元化的經(jīng)濟(jì)背景下，捐助法人的組織架構(gòu)已然成為人們應(yīng)當(dāng)予以達(dá)成共識的問題，即捐助人的特定公益意志應(yīng)當(dāng)是捐助法人的組織制度予以維護(hù)的基本條件，并為捐助人創(chuàng)立公益性財(cái)團(tuán)法人的信心提供價(jià)值導(dǎo)向。因此，目前捐助法人的組織架構(gòu)的本質(zhì)實(shí)際就是在維護(hù)捐助人意志的前提下，通過優(yōu)化我國的相關(guān)法律法規(guī)，從組織制度的角度為公益事業(yè)的制度完善提供契機(jī)。

財(cái)團(tuán)法人組織機(jī)構(gòu)的基本模式在比較法上最為典型的主要模式分為以下三種：一是由執(zhí)行機(jī)構(gòu)作為法人組織的必設(shè)機(jī)構(gòu)，其他機(jī)構(gòu)如監(jiān)督機(jī)構(gòu)等的設(shè)置則由章程具體規(guī)定，如德國；二是以執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)為必設(shè)機(jī)構(gòu)，如我國臺灣地區(qū)；三是以執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和評議委員會為必設(shè)機(jī)構(gòu)，如日本。無論哪種模式，執(zhí)行機(jī)構(gòu)都為必設(shè)機(jī)構(gòu)，這與社團(tuán)法人以社員大會作為權(quán)力機(jī)構(gòu)或者意思機(jī)構(gòu)的組織模式不同，財(cái)團(tuán)法人是不設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)的公益法人類型，至于是否設(shè)置執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)則需要依據(jù)章程的具體內(nèi)容來決定。因此，社團(tuán)法人屬于自律性法人，財(cái)團(tuán)法人屬于他律法人[8]。財(cái)團(tuán)法人之所以不設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)，原因在于如果設(shè)置如社團(tuán)法人相同的會員大會，則相關(guān)機(jī)構(gòu)就享有修改章程或者對于法人重大事項(xiàng)的決策權(quán)，也勢必會影響和改變捐助人在設(shè)立之初的意志。由此，財(cái)團(tuán)法人的組織機(jī)構(gòu)的特征目的在于通過限制和約束相關(guān)機(jī)構(gòu)的決議改變目的事業(yè)范圍或修改章程，以維護(hù)捐助人的意志永續(xù)。

2．我國捐助法人的組織機(jī)構(gòu)模式及其不足

我國《民法典》第九十三條規(guī)定捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會等決策機(jī)構(gòu)。《基金會管理?xiàng)l例》第二十條、第二十二條規(guī)定理事會和監(jiān)事會為基金會的必設(shè)機(jī)關(guān)。且通常而言，基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)都設(shè)有理事會并參與捐助法人的運(yùn)營管理、行使決策權(quán)等。然而關(guān)于決策機(jī)構(gòu)、權(quán)力機(jī)構(gòu)和意思機(jī)構(gòu)之間的區(qū)別，我國民法并沒有予以明確的區(qū)分[9]。

我國《民法典》關(guān)于捐助法人組織機(jī)構(gòu)模式存在的問題有如下幾個方面：首先，捐助法人的理事會作為決策機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)源自《基金會管理?xiàng)l例》，該條例規(guī)定理事會的具體職權(quán)，包括修改章程，選舉或者罷免理事長以及基金會的分立、合并等?；谝陨系膬?nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為我國基金會治理結(jié)構(gòu)存在的主要問題是理事會的決策職能可能被架空[10]；也有學(xué)者認(rèn)為基金會的理事會名為決策機(jī)構(gòu)，實(shí)為權(quán)力機(jī)構(gòu)[11]。因此，從目前來看，我國捐助法人的決策機(jī)構(gòu)與公司法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)在較為重要的職權(quán)內(nèi)容上存在一定形式的相似性。其次，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人最主要的差別之一體現(xiàn)在，財(cái)團(tuán)法人不設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)，而捐助法人在理論上就是公益性的財(cái)團(tuán)法人。那么，捐助法人的理事會若被設(shè)定為決策機(jī)構(gòu)，將難以明晰執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職能內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為理事會兼具決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職能，但如果存在執(zhí)行機(jī)構(gòu)與決策機(jī)構(gòu)混同的問題，勢必會使監(jiān)督機(jī)關(guān)置于被架空狀態(tài)，實(shí)際上無論如何解釋，都與財(cái)團(tuán)法人不設(shè)意思機(jī)關(guān)或者權(quán)力機(jī)關(guān)的理論基礎(chǔ)相背離。另外，我國捐助法人決策機(jī)構(gòu)的立法缺陷使得執(zhí)行機(jī)關(guān)的職權(quán)內(nèi)容和實(shí)踐規(guī)則都處于模糊和復(fù)雜的狀態(tài)，目前捐助法人的章程中對于執(zhí)行機(jī)關(guān)名稱的設(shè)置各有不同，有的設(shè)常務(wù)理事會為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，有的設(shè)置專門的執(zhí)行委員會，使得在民法上存在捐助法人決策機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)混用之通說。概言之，捐助法人是以維護(hù)捐助人意志為其主要制度本質(zhì)的法人主體，如果組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置脫離民法理論的宗旨，則會損害捐助人捐資的積極性。因此，捐助法人的決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的區(qū)分等制度的完善，應(yīng)當(dāng)是目前我國民法亟須解決的理論共識之一。

三、構(gòu)建和完善我國捐助法人的民事法律制度

捐助法人的法律制度相比其他公司法人，存在立法效力層級低，特別法分布零散和不夠全面的問題。從私法角度來看，用現(xiàn)有的法律法規(guī)來構(gòu)建符合實(shí)踐和理論基礎(chǔ)的法律制度和立法體系，應(yīng)當(dāng)是目前完善捐助法人立法規(guī)范體系的基本訴求。同時(shí)，對我國構(gòu)建依法治國方略的私法制度整體規(guī)范也必然具有一定的優(yōu)化和規(guī)整的效用。非營利法人作為一類以公共服務(wù)為主并能夠在此基礎(chǔ)之上促進(jìn)社會和諧進(jìn)步的法律主體，在《關(guān)于加強(qiáng)社會組織的建設(shè)工作的意見（試行）》中被認(rèn)為是“社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要力量”，但無論是非營利法人還是捐助法人，從民事法律制度的角度來看，仍然存在很多的不足，尤其體現(xiàn)在捐助法人的法律制度零散分布于各特別法之中，且此類法人主體的民事法律制度的相關(guān)內(nèi)容又明顯不足。因此，加強(qiáng)捐助法人的私法理論和民事法律制度研究則顯得格外重要。

（一）立法條文解釋的進(jìn)階

其一，《民法典》規(guī)定捐助法人是以公益性為成立目的，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人類型，但對于捐助法人的出資人或者設(shè)立人的限制，立法應(yīng)當(dāng)予以深入的分析和解釋。例如，非營利性民辦學(xué)校的出資人或者設(shè)立人在設(shè)立學(xué)校之時(shí)非出于營利目的，但其期望在學(xué)校獲取利潤后收回其出資的成本以作他用。然而，從非營利性法人禁止分配利潤的概念來看，這種通過利潤收回成本的行為是否會因此而否定其法人的公益屬性，目前民法并沒有對此種情況予以明確。進(jìn)言之，如果因此而否定民辦學(xué)校捐助法人的主體法律地位和非營利性屬性，則必然會打擊一部分設(shè)立人或者出資人的辦學(xué)積極性，不僅不利于我國民辦教育的發(fā)展，也不利于我國民法法人理論體系的規(guī)范和完善。因此，筆者認(rèn)為在非營利法人的概念基礎(chǔ)之上，應(yīng)當(dāng)盡快以目前的具體實(shí)踐情況梳理和深化捐助法人的具體概念，并出臺一部關(guān)于《捐助法人法》的特別法，以此彌補(bǔ)立法的不足和漏洞，促進(jìn)我國捐助法人的發(fā)展和優(yōu)化。

其二，我國《民法典》規(guī)定非營利法人不得向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤，但在私法學(xué)術(shù)的背景下，立法對捐助法人禁止分配利潤的對象并未予以全面列舉。捐助法人屬于財(cái)團(tuán)法人已被我國學(xué)界統(tǒng)一認(rèn)可，相關(guān)學(xué)者也提出，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)別之一在于社團(tuán)法人有成員或者會員，而財(cái)團(tuán)法人沒有。由此，我國《民法典》列舉的針對捐助法人的禁止分配對象，僅僅包含設(shè)立人和出資人，尚屬不妥。內(nèi)部的組織成員以及外部第三人是否應(yīng)當(dāng)視同與設(shè)立人或者出資人一樣，立法未予明確。美國的聯(lián)邦稅法規(guī)定，“禁止個人圖利規(guī)則發(fā)展成為禁止個人利益規(guī)則中的個人不限于內(nèi)部人，還包括組織成員以外的人”[12]。梁慧星認(rèn)為，“如果不將所獲得利益分配給成員，而是作為自身發(fā)展經(jīng)費(fèi)，不屬于營利法人，而屬于非營利法人”[13]。目前捐助法人等此類非營利法人仍然面臨運(yùn)營經(jīng)費(fèi)和財(cái)務(wù)不足的問題，如果限制捐助法人為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)規(guī)模或拓展運(yùn)營資金而向第三人支付合理數(shù)額的中介報(bào)酬，則會使更多的捐助法人面臨發(fā)展障礙的問題。筆者建議，可以通過司法解釋明確捐助法人禁止分配利潤對象的具體條件，如不得向內(nèi)部組織人員分配除薪酬工資以外的額外報(bào)酬，而如果捐助法人向第三人支付報(bào)酬，則應(yīng)當(dāng)分情況界定，如果報(bào)酬超出正常行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，并使捐助法人內(nèi)部成員獲利，則應(yīng)當(dāng)取消捐助法人的免稅資格并處以相應(yīng)的行政或者刑事處罰。

（二）組織機(jī)構(gòu)模式的完善

《民法典》第九十三條規(guī)定捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會和民主管理組織等決策機(jī)構(gòu)，同時(shí)我國新修訂的《基金會管理?xiàng)l例》第二十六條明確基金會法人理事會的9項(xiàng)職權(quán)，其內(nèi)容包括修改章程、選舉或者罷免理事長以及基金會的合并分立等職權(quán)，正如有學(xué)者提出的“法人是否設(shè)置了權(quán)力機(jī)構(gòu)，或者某一機(jī)構(gòu)究竟是權(quán)力機(jī)構(gòu)還是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，取決于是否將修改章程及決定關(guān)停并轉(zhuǎn)等職權(quán)賦予法人內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”[14]。由此可以看出，我國《基金會管理?xiàng)l例》基本上賦予決策機(jī)構(gòu)以權(quán)力機(jī)構(gòu)的職權(quán)價(jià)值，這與財(cái)團(tuán)法人的理論背景相背離。作為以公益目的為基礎(chǔ)的法人類型，理事會的職權(quán)不能以權(quán)力機(jī)構(gòu)來定位，只應(yīng)當(dāng)享有除修改章程以及合并、分立、終止等重大事項(xiàng)之外的決定權(quán)。另外，除了不應(yīng)當(dāng)定位為權(quán)力機(jī)構(gòu)之外，還應(yīng)當(dāng)明確理事會的具體職權(quán)內(nèi)容，但是我國《民法典》卻并沒有相關(guān)的具體規(guī)定。因此，基于《民法典》總則部分無法在短時(shí)間內(nèi)修改的情況之下，可以訴諸特別法對此作出具體的修改和調(diào)整。例如，應(yīng)當(dāng)取消理事會作為決策機(jī)構(gòu)的組織模式，而由執(zhí)行機(jī)構(gòu)替代，以符合財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的理論背景。或者說，可以取消我國《民法典》關(guān)于決策機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)并行的模式，即采用財(cái)團(tuán)法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)作為必設(shè)機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)模式，對于是否可以參照日本設(shè)置咨詢委員會，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合特別法的立法體系來規(guī)整和研究。

（三）捐助法人特別法的增設(shè)

正如營利法人被社會和立法所重視的結(jié)果是在《民法典》之外另行制定的《公司法》中所體現(xiàn)一樣，捐助法人也應(yīng)當(dāng)增設(shè)一部統(tǒng)一的特別法以彌補(bǔ)民事基本法的立法不足。雖然我國在《民法典》實(shí)施之前制定和完善《教育機(jī)構(gòu)促進(jìn)法》《基金會法》等多部特別法，但卻缺少一部統(tǒng)一調(diào)整捐助法人的特別法。隨著非營利組織的迅速發(fā)展，捐助法人等具有公益屬性的主體也成為除政府和市場之外的“第三大部門”，與此相關(guān)的法律問題也愈來愈多，想要僅僅通過民法典的一般規(guī)定來解決社會不斷變化而引起的新的問題并不現(xiàn)實(shí)。例如，關(guān)于捐助法人內(nèi)部成員報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的問題，以及基金會等捐助法人內(nèi)部管理混亂、內(nèi)部成員利用組織的公益性獲取私人利益等，這些問題已然成為人們比較關(guān)注的理論和實(shí)踐問題。如何規(guī)范和規(guī)整捐助法人的體系化發(fā)展？在目前無法在短時(shí)間內(nèi)通過修改《民法典》總則部分來調(diào)整相關(guān)立法體系的情況之下，尤其需要通過特別法予以協(xié)調(diào)，諸如參照公司法人在民法典之外另行制定《公司法》的做法，以使捐助法人這一類非傳統(tǒng)型的法人類型能夠在固有的特征之外，尋找到民法典中未予明確的具體問題。

四、結(jié)語

目前，我國捐助法人的民事法律制度的建構(gòu)仍處于尚未完全成熟的階段，無論是組織結(jié)構(gòu)模式還是法人的設(shè)立、運(yùn)營以及立法條文解釋的進(jìn)階等，都存在理論體系不規(guī)范、實(shí)踐基礎(chǔ)不統(tǒng)一的問題，致使基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等無法達(dá)到設(shè)立之初的公益目的，也阻礙很多慈善人士或者設(shè)立人出資創(chuàng)立捐助法人的積極性。同時(shí)，與采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人已久的傳統(tǒng)大陸法系國家相比，我國零散分布于各特別法之中的捐助法人的民事法律制度規(guī)范都尚處于缺乏系統(tǒng)檢視的階段，有關(guān)捐助法人的私法理論研究和法律制度構(gòu)建都亟須予以夯實(shí)。因此，本文從私法學(xué)術(shù)背景的環(huán)境之下，提出完善捐助法人的內(nèi)部管理和組織模式架構(gòu)的建議，并期冀在《民法典》總則部分無法在短時(shí)間內(nèi)修正的情況之下，盡快制定一部捐助法人法的特別法，以統(tǒng)一以公益目的為設(shè)立條件的非營利法人的法律規(guī)范體系。