勞動者在履行工作職責(zé)期間，由于第三人的原因遭受侵權(quán)損害，在損害賠償問題上會涉及到兩方面的法律關(guān)系。一方面是勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系，勞動者因?yàn)槁男泄ぷ髀氊?zé)而遭受第三人侵權(quán)損害的屬于工傷，用人單位應(yīng)當(dāng)保障勞動者享受工傷保險待遇；另一方面是勞動者作為被侵權(quán)人遭受侵權(quán)人的損害，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對被侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此可見，因第三人致勞動者損害的主要問題就變成了“工傷保險與第三人侵權(quán)責(zé)任能否并存以及如何并存”的問題。

一、兼得模式是我國當(dāng)前司法實(shí)踐主流

關(guān)于第三人侵權(quán)所致的工傷，用人單位與侵權(quán)人各自承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，工傷保險給付與侵權(quán)損害賠償責(zé)任如何協(xié)調(diào)，在法律上并沒有特別明確。為此《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償若干問題的司法解釋》第12條對此作了相應(yīng)規(guī)定，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)時的司法意見是支持“受害人既能獲得工傷保險賠償，還能要求第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。”司法解釋的制定者們一開始就堅(jiān)定認(rèn)為，第三人侵權(quán)所致的工傷應(yīng)該適用兼得模式，也確實(shí)有很多省份也是按照司法解釋的意見來執(zhí)行，這方面山東走在全國的最前列。2005年《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀(jì)要的通知》在第（六）條“關(guān)于工傷保險待遇糾紛案件的處理問題”中明確提出了“雙重賠償”的概念。

此后，最高人民法院多次作出批復(fù)或下發(fā)文件，以統(tǒng)一認(rèn)識。2006年《最高人民法院關(guān)于因第三人造成工傷的職工或近親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補(bǔ)償問題的答復(fù)》給予了肯定的回答，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以向工傷保險機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇補(bǔ)償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定，則進(jìn)一步強(qiáng)化了對兼得模式的支持。

最高人民法院的系列規(guī)定，推動了我國在事實(shí)上確立了第三人侵權(quán)致勞動者工傷的工傷保險待遇與民事賠償責(zé)任兼得模式。但是，此種模式隨著《社會保險法》的頒布而引發(fā)了不同的看法。該法第42條規(guī)定，工傷保險基金先行支付工傷勞動者醫(yī)療費(fèi)用后，有權(quán)向侵權(quán)第三人追償。有學(xué)者就此解讀為“就醫(yī)療費(fèi)用而言，如果受害人已經(jīng)從工傷保險賠償金中獲得了賠償，就不能要求第三人再行承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的賠償責(zé)任；反之亦然。”原因在于醫(yī)療費(fèi)用數(shù)額明確且醫(yī)療費(fèi)用的憑據(jù)只有一份，事實(shí)上“受害人不能兼得。”《工傷保險行政案件規(guī)定》第8條第3款規(guī)定中，也明確了工傷醫(yī)療費(fèi)用只能賠償一份，在醫(yī)療費(fèi)已經(jīng)獲得賠償后，不得再次主張。2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要提出，在第三人已經(jīng)支付“醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、殘疾器具輔助費(fèi)和喪葬費(fèi)發(fā)生的費(fèi)用”后，受害勞動者不能就此再向工傷保險主張賠償。事實(shí)上，這些規(guī)定并不影響兼得模式的成立。因?yàn)椤搬t(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾器具輔助費(fèi)、喪葬費(fèi)”等都是實(shí)際發(fā)生支付的費(fèi)用，從財(cái)務(wù)上來說，這些原始票據(jù)都只能一次性報(bào)賬使用，在事實(shí)上也沒法同時要求兩家單位同時報(bào)銷。更何況這些費(fèi)用都是實(shí)際發(fā)生的，如果允許受害人獲得雙份賠償，那就有違侵權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t，構(gòu)成了事實(shí)上的不當(dāng)?shù)美?。所以，對這些實(shí)際支出費(fèi)用只允許向侵權(quán)責(zé)任人主張一次，但并不影響當(dāng)前兼得模式的成立。

二、第三人侵權(quán)所致工傷的賠付模式之辯

如前所述，關(guān)于第三人侵權(quán)所致的工傷，受害人有權(quán)利同時主張工傷保險待遇給付與侵權(quán)損害賠償，共涉及到工傷保險待遇給付與侵權(quán)損害賠償責(zé)任之間的四種模式。那么究竟何種模式是最適合我國國情的呢？

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立選擇模式，即“受害人可以選擇取得工傷賠償還是針對第三人提起侵權(quán)賠償之訴，二者可選其一，但不能并存，更不能就同一損害項(xiàng)目重復(fù)?！边@種模式雖然強(qiáng)調(diào)了受害職工有就工傷保險賠償和民事侵權(quán)賠償進(jìn)行選擇的權(quán)利，但是兩種賠償方式的適用相互排斥，并不利于保證受害職工實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益。受害職工必須保證享有雙重請求權(quán)，但雙重請求權(quán)的保證使得受害職工很難從抉擇的尷尬境地中解脫出來，快速地獲得補(bǔ)償，渡過難關(guān)。

還有學(xué)者支持建立替代模式，即“在適用工傷保險賠償?shù)膱龊希懦胀ㄈ松頁p害賠償?shù)倪m用。工傷保險給付替代侵權(quán)損害賠償?！边@種模式在程序上處理起來非常簡便，有助于減輕受害人的訟累。但問題是，用工傷保險給付取代侵權(quán)損害賠償，在我國目前工傷保險給付水平尚處于較低水平的情況下，可能大大損害受害人的權(quán)益，以致最終賠償無法填平受害人的實(shí)際損失，這對受害人無疑是顯失公平的。

兼得模式是我國目前現(xiàn)行的模式，贊成這種模式的觀點(diǎn)認(rèn)為“這種救濟(jì)模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于充分體現(xiàn)了對受害職工的保護(hù)，勞動者可以因工傷事故同時獲得工傷保險給付和侵權(quán)賠償雙重救濟(jì)，特別是在工傷保險待遇和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低的情形下，有效地保障受害職工的利益?！币?yàn)楸Ｕ纤降途鸵С蛛p份賠償，這個邏輯根本不成立，有學(xué)者認(rèn)為“將工傷保障待遇和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低作為雙份利潤的理論基礎(chǔ)并不是邏輯的必然，因?yàn)榧热还ｋU和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低，就應(yīng)該努力設(shè)法將其標(biāo)準(zhǔn)予以提高，而不應(yīng)通過建立‘雙份利益’制度來予以救濟(jì)?！?/p>

此外，第三人侵權(quán)所致的工傷在賠付上采用兼得模式，“與生產(chǎn)安全事故所導(dǎo)致的傳統(tǒng)意義上的工傷相比較，前者所獲得的賠償明顯高于后者，這樣的結(jié)果對于后者極不公平。第三人侵權(quán)特別是通勤途中的交通事故所導(dǎo)致的工傷，與生產(chǎn)事故所導(dǎo)致的工傷相比較，與工作的關(guān)系顯然不如后者密切，對職業(yè)安全造成的危險性遠(yuǎn)不如后者高，卻可以獲得更高的補(bǔ)償。”

補(bǔ)差模式又叫補(bǔ)充模式，這種模式的特點(diǎn)是受害職工可同時主張侵權(quán)損害賠償和工傷保險賠償，但其最終所獲得的賠償金或保險金總額，不得超過其實(shí)際遭受之損害。正如有的學(xué)者所言：“它是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任制度與公司保險制度長期磨合的產(chǎn)物，相對前述三種模式邏輯更為嚴(yán)密，也更符合社會公平正義的觀念?！绷硗?，兼得模式最為人所詬病的是人為地在工傷職工中制造不平等，而補(bǔ)差模式則能夠最大地體現(xiàn)公平原則，既能夠?qū)崿F(xiàn)法的公平，也能夠?qū)崿F(xiàn)對勞動者的基本人權(quán)保障，因此補(bǔ)差模式是更為合理的選擇。另外從操作上來說，補(bǔ)差模式更符合社會大眾的思維習(xí)慣，更容易為工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與侵權(quán)人所接受，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》成功運(yùn)作多年的經(jīng)驗(yàn)，證明了“損害填平”原則是大家普遍接受的一種公平原則。尤其是在當(dāng)前眾多生產(chǎn)安全事故致害的職工也只能拿到一份賠償?shù)那闆r下，補(bǔ)差模式對于眾多勞動者感受到平等的勞動權(quán)利是極為重要的。

三、補(bǔ)差模式更符合當(dāng)前我國實(shí)際

由于第三人的過錯給勞動者造成的損害，都會涉及到勞動者主張工傷保險待遇給付與侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}，涉及到雇主對勞動者損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)的確定。在四種模式中挑選一種適合我國國情的模式，以實(shí)現(xiàn)勞動者損害賠償?shù)摹巴ね瑱?quán)”。如前所述，最適合我國當(dāng)下國情的毫無疑問是補(bǔ)差模式。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，相關(guān)法律的條款應(yīng)要做出修改，以統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)。

第一，《職業(yè)病防治法》第58條與《安全生產(chǎn)法》第53條必須明確主張民事賠償?shù)摹斑^錯責(zé)任”與“以彌補(bǔ)人身損害賠償與工傷保險待遇的差距為限”的原則。《職業(yè)病防治法》第58條可以修改為：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)對存在過錯的用人單位提出賠償要求，但賠償數(shù)額須扣除已經(jīng)支付的工傷保險待遇?！蓖?，《安全生產(chǎn)法》第53條也可以做類似修改。

第二，《民法典》應(yīng)該明確雇主向第三人的追償權(quán)。可以在第1191條增加一款：“用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時，因用人單位以外的第三人造成損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；用人單位因此承擔(dān)賠償責(zé)任的，可以向第三人追償?！?/p>

第三，《社會保險法》應(yīng)明確規(guī)定“工傷醫(yī)療費(fèi)”以外的工傷保險待遇的追償權(quán)。第42條可以修改為：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付工傷醫(yī)療費(fèi)及其他工傷保險待遇后，有權(quán)向第三人追償?！?/p>