王錦杰

一、問題的提出

2014年10月23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，在決定的第三部分“深入推進依法行政，加快建設法治政府”中明確提出健全依法決策機制，“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策的法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，未經合法性審查或經審查不合法的，不得提交討論?！边@是迄今為止官方對重大行政決策及其合法性審查最為權威的論述。值得注意的是，在所列舉的5項法定程序中，唯獨對“合法性審查”予以進一步闡述，明確了所有的重大行政決策事項在提交進行集體討論決定前，必須經過合法性審查，且審查結論必須是合法的，才有可能進入集體討論決定的環(huán)節(jié)。黨的十八屆四中全會決定在行政機關內部重大決策中引入合法性審查機制，其制度設計預期目標是盡最大可能保證重大行政決策事項在進入議決環(huán)節(jié)之前是符合憲法法律的，即經得起“合法性審查”的法律檢驗。

在法律邏輯的視角，“合法性審查”的結果只有兩種：要么合法，要么不合法，并不存在模棱兩可的第三種可能。一般而言，在行政決策程序中，若決策草案不存在合法性問題，便直接進入集體討論決定環(huán)節(jié)。(1)重大行政決策事項必須首先由起草單位將決策事項的內容通過一定的外化后才能進行后續(xù)的公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查等活動。按照現有的地方政府規(guī)章立法，一般稱為“決策草案”。如《上海市重大行政決策程序暫行規(guī)定》(上海市人民政府令第47號)第11條、《武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》(武漢市人民政府令第266號)第三章、《沈陽市重大行政決策程序規(guī)定》(沈陽市人民政府令第59號)第22條、《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》(蘇州市人民政府令第130號)第17條等。若決策草案存在合法性問題，有兩種處理方式：一是將該決策草案退回原起草單位修改完善并消除所存在的合法性問題后，再進行合法性審查；二是若審查主體認為存在無法克服和消除的合法性問題，也就意味著該決策草案在合法性審查階段直接被否決，從而程序上阻斷了決策草案進入集體討論決定的階段。在某種意義上，合法性審查的阻斷效應，客觀上產生了剝奪決策機關議決權的實際效果。如果將剝奪效應置于我國現行《憲法》第86條第2款和第105條第2款規(guī)定的“行政首長負責制”這一基本的行政領導制度下，可以發(fā)現這樣一個問題：合法性審查的阻斷功能與行政首長負責制在重大行政決策過程中存在著明顯的制度張力。(2)《憲法》第86條第2款規(guī)定：“國務院實行總理負責制。各部、各委員會實行部長、主任負責制?！钡?05條第2款規(guī)定：“地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負責制。”這從憲法層面確立了行政首長負責制的行政體制。

筆者認為，在這種張力現象的背后，隱含著一個法律邏輯悖論——本來是為了確保重大行政決策的合法而引入的合法性審查機制，卻在不經意間背離了我國《憲法》所確立的 “行政首長負責制”的精神和基本邏輯，一定程度上阻斷和消解了行政首長的決策權。因此，對于重大行政決策的合法性審查的研究和梳理，有必要置于《憲法》所規(guī)定的“行政首長負責制”的這一基本的行政領導制度邏輯下展開探討。

二、重大行政決策權的法定歸屬的邏輯起點

(一)基于法規(guī)范文本的分析

我國《憲法》第86條和第105條對行政首長負責制只是進行了框架性的制度設計，而對于行政首長負責制所內含的行政首長的職權、議事規(guī)則、行政決策權的歸屬等關乎行政首長負責制的實質性、操作性的規(guī)則并未涉及。因此，我們必須將目光轉向憲法以外的其他法規(guī)范文本來審視我國行政首長負責制的具體制度設計。1982年頒布實施的《中華人民共和國國務院組織法》，全文只有十一條，其中第2條、第4條、第9條規(guī)定了以下內容：一是國務院由總理、副總理、國務委員、各部部長、秘書長等組成，總理領導國務院的工作，副總理、國務委員協助總理工作；二是關于國務院的議事機制，國務院會議分為國務院全體會議和國務院常務會議?？偫碚偌椭鞒謬鴦赵喝w會議和國務院常務會議。國務院工作中的重大問題，必須經國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定。作為單一制國家，中央層面重要的制度設計也往往在地方制度設計時得以復制和延續(xù)。例如：《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第62條、第63條規(guī)定：地方各級人民政府分別實行省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負責制。省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長召集和主持本級人民政府全體會議和常務會議。政府工作中的重大問題，須經政府常務會議或者全體會議討論決定。

應當認為，無論是國務院還是縣級以上地方各級政府，重大行政決策事項都必須由本級政府的全體會議或者常務會議集體討論決定。而全體會議和常務會議只是會議的組織形式，任何一項重大行政決策都是由會議組成人員研究討論后決定的。由于每一個會議組成人員的立場、知識儲備、人生經歷甚至性格的不同，導致其對許多事物和問題持有不同的看法。究其根源，人的意見或觀點的分歧并非不理性造成的，而是理性本身的產物。(3)石元康：《歷史與社會——對人存在的哲學反思》，上海人民出版社2017年版，第6頁。因此，當全體會議或者常務會議研究重大行政決策事項時，有人贊同，有人不贊同，這是議事過程中的正?，F象。一般而言，集體議事的基本規(guī)則是少數服從多數，只是根據所表決事項的不同，有相對多數和絕對多數的區(qū)別。

但問題恰恰在于我國的憲法及其相關法規(guī)規(guī)定了行政首長負責制，無論是國務院總理領導國務院工作還是地方行政首長主持地方各級人民政府的工作，當行政首長的意見在全體會議和常務會議中處于相對多數時，按照多數意見作出決策，即符合少數服從多數的議事規(guī)則也符合行政首長負責制的要求。但當行政首長的意見在全體會議和常務會議中處于相對少數時，是按照行政首長的意見決策還是按照會議多數意見決策，《憲法》《國務院組織法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》并未明確規(guī)定。在此種情況下重大行政決策權是歸屬行政首長還是歸屬組成會議的多數人，必須在理論上予以厘清。

(二)行政首長執(zhí)掌最終行政決策權

當前，對于行政決策權的歸屬問題雖存有爭議，但學界主流意見一般認為行政首長享有最終的行政決策權。例如：黃賢宏、吳建依認為行政首長具有最高的決策權，即行政首長對本機關的行政事務有最后的決定權；(4)黃賢宏、吳建依：《關于行政首長負責制的理論探索》，載《河北法學》1999年第5期。楊海坤認為：“所謂首長制, 即行政機關的最高決策權力掌握在一人手中, 一切行政措施的最后決定權賦予行政首長?！?5)楊海坤：《論行政機關首長負責制》，載《社會科學探索》1991年第5期。吳新平認為：“在首長負責制下，對行政問題的決策, 原則上是由首長作出, 雖然一般也有內閣會議、政府會議之類的行政會議, 但它們并不具有合議組織的地位, 重大的行政問題雖然也要由行政會議討論, 但首長有最后決定之權?！?6)吳新平：《論我國的行政首長負責制》，載《法學研究》1984年第3期。此外，1999年，南昌市西湖區(qū)人民政府區(qū)長凌學仁在《地方政府管理》上撰文指出：“在行政決策中, 對于有關政策性、原則性的問題及重大問題, 須通過行政會議集體討論、集體研究, 在充分的民主討論的基礎上, 由行政主要領導持最終決策權。”(7)凌學仁：《行政首長負責制是民主集中制的具體運用和生動體現》，載《地方政府管理》1999年第7期。

還有一種觀點認為，我國的行政首長負責制，不同于一般意義上的首長制，而是兼?zhèn)湮瘑T會制優(yōu)點的首長制。對政府工作中的重大問題進行討論，應民主決策；對政府工作中的日常事務由行政首長全權處理，獨立負責。換言之，行政首長行使最后決策權是有前提的，即只是對政府常務會議和政府全體會議討論中出現分歧、無法統(tǒng)一而又急需決策的問題，才由行政首長決定并負個人責任。(8)田兆陽：《行政首長負責制與集體領導》，載《新視野》2001年第6期。

上述理論分析各有道理。筆者主張應當從權力運行機制的角度予以深入分析。孟德斯鳩在其經典著作《論法的精神》中，對權力分立和行政權的執(zhí)掌方式有著精辟的闡述。其認為，自古以來的經驗表明，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限絕不罷休。為了防止濫用權力，必須以權力制衡權力。(9)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上卷，商務印書館2012年版，第185頁。孟氏一針見血地指出了權力必須分立制衡的根本原因，而隨著理論和實踐的不斷完善，立法權、司法權和行政權的分立制衡已經被世界上大部分國家所采用，一個重要的原因在于立法權、司法權和行政權是性質不同的三種權力。針對不同性質的權力，孟氏進一步指出：“因為政府這個部門幾乎隨時需要立即行動，所以由一個人管理優(yōu)于由若干人管理。反之，隸屬于立法權的事務由若干人處理往往比僅由一人處理為好。”(10)同前注〔9〕，第191頁。因此，行政首長執(zhí)掌最終的行政決策權符合分權制衡的理論，而當今世界各主要國家如中國、美國、英國、日本等普遍實行行政首長負責制也說明了這一制度的現實可行性。

我國《憲法》第86條和第105條分別規(guī)定了中央和地方各級人民政府實行行政首長負責制，但縱觀憲法第三節(jié)“國務院”和第五節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”，并無重大行政決策事項應當由全體會議和常務會議集體討論決定的內容，只是在第88條規(guī)定了國務院常務會議組成人員以及總理召集和主持國務院常務會議和全體會議。在第五節(jié)中的地方人民政府部分甚至連常務會議和全體會議的字眼都未出現。而有關重大行政決策的相關規(guī)定則出現在憲法相關法，比如《國務院組織法》第4條規(guī)定：“國務院工作中的重大問題，必須經國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定?！痹偃纭兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第63條規(guī)定：“政府工作中的重大問題，須經政府常務會議或者全體會議討論決定。”就憲法條文本身而言，行政首長負責制是憲法直接確立的基本行政領導制度，而常務會議和全體會議是行政首長負責制的配套輔助制度，是為全面而充分地實施行政首長負責制服務的，兩者之間應當是主次關系。

此外，在法律位階上，憲法高于憲法相關法，行政首長負責制相對于常務會議和全體會議而言處于法律優(yōu)位，究其原因,常務會議和全體會議是為了實施行政首長負責制所采取的輔助性制度設計。上述推論在中共中央、國務院于2015年12月印發(fā)的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》中也得到了印證，在綱要“(三)推進行政決策科學化、民主化、法治化”中的 “18.堅持集體討論決定”明確規(guī)定：“重大行政決策應當經政府常務會議或者全體會議、部門領導班子會議討論，由行政首長在集體討論基礎上作出決定。行政首長擬作出的決定與會議組成人員多數人的意見不一致的，應當在會上說明理由。”綜上，重大行政決策的所有制度設計應當在行政首長負責制這一基本行政領導制度的邏輯下展開，無論是公眾參與、集體討論決定還是合法性審查等程序設計都必須在服務于、保障于行政首長負責制這一前提下來構建，否則就可能違背我國憲法的精神。

三、重大行政決策合法性審查與行政首長負責制的沖突

(一)作為內部輔助性程序設計的合法性審查

從文本角度而言，重大行政決策是在行政決策之前增加了定語“重大”。因此，從概念邏輯上，要厘清重大行政決策的概念必須先厘清行政決策的概念。然而，在傳統(tǒng)的行政法理論中對于行政決策并無統(tǒng)一而權威的定義，甚至有的根本就沒有行政決策這一行政行為類型。誠如已有的研究所指出的：“行政決策并不是傳統(tǒng)行政法的概念，無論是在毛雷爾的《行政法學總論》中，還是在鹽野宏的《行政法總論》中，我們都找不到行政決策的行為類型或與其類似的行政行為。”(11)熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補正》，載《中國法學》2015年第3期。究其根源，一個重要的原因是：“行政決策作為一種決策，本質是一種過程。既不屬于純粹的具體行政行為，也不屬于純粹的抽象行政行為?！?12)湛中樂、高俊杰：《作為“過程”的行政決策及其正當性邏輯》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第5期。換言之，任何行政行為都有決策環(huán)節(jié)，行政決策一經做出，轉入決策實施階段后，即可能轉化為具體行政行為，也可能轉化為抽象行政行為，甚至轉化為多個行政行為(可以是多個具體行政行為，也可以是多個抽象行政行為，甚至是具體行政行為和抽象行政行為的混合)。因此，行政決策很難在傳統(tǒng)二分法的具體行政行為和抽象行政行為的行政法學界找到堅實的立足之地。

為此，我們有必要將視野轉向行政實踐領域。2008年，時任國務院法制辦主任的曹康泰在《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定輔導讀本》中曾經對行政決策作了這樣的闡釋：“行政決策是指行政機關及其工作人員在處理國家行政事務時，為了達到預定的目標，對所要解決的問題或處理的事務擬定和選擇行動方案，并作出決定的過程。”(13)曹康泰：《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定輔導讀本》，中國法制出版社2008年版，第26頁。這一基本認識在后續(xù)的行政實踐中得到了延續(xù)和發(fā)展。比如，2010年10月10日，國務院印發(fā)的《國務院關于加強法治政府建設的意見》(國發(fā)〔2010〕33號)，第四部分“堅持依法科學民主決策”中的“11.規(guī)范行政決策程序”，明確將行政決策視為一種程序。此外，根據已有的立法實踐，也能印證重大行政決策的程序屬性。筆者以“重大行政決策”為標題在全國人大常委會的中國法律法規(guī)信息庫進行檢索，搜索結果有31部地方政府規(guī)章，其中有24部政府規(guī)章在標題中出現了“重大行政決策程序”的字眼，只有7部未出現“程序”字眼，原因是其中6部政府規(guī)章只是就重大行政決策的某個環(huán)節(jié)(某一方面)進行規(guī)定，還有1部是以“規(guī)則”代替了“程序”的稱謂。(14)七部政府規(guī)章分別是：《四川省重大行政決策責任追究暫行辦法》《汕頭市人民政府重大行政決策量化標準規(guī)定》《廣東省重大行政決策聽證規(guī)定》《貴陽市人民政府重大行政決策合法性審查規(guī)定》《大連市重大行政決策聽證辦法》《貴陽市重大行政決策聽證規(guī)定(試行)》《寧夏回族自治區(qū)重大行政決策規(guī)則》。迄今為止，針對重大行政決策立法，位階最高的是于2019年9月1日起正式施行的行政法規(guī)——《重大行政決策程序暫行條例》，亦明確了重大行政決策的程序屬性。

筆者認為，合法性審查作為重大行政決策過程中的內部輔助性的程序設計之一，是為了促進依法決策這一目標而設置。合法性審查涉及對法律的理解和運用，需要掌握法律專業(yè)技能的人員方能勝任。伴隨著最新一輪的中央和國家機構改革，將政府法制機構的職能統(tǒng)一整合至新組建的司法行政機關，因此合法性審查的職能亦相應由新組建的司法行政機關承擔。換言之，在重大行政決策合法性審查的歸屬上，我國是由司法行政機關予以具體負責，這在前文提及所檢索的31部政府規(guī)章即可得到印證。(15)參見《西安市政府重大行政決策程序規(guī)定》第四章；《武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》第21條、第22條；《無錫市重大行政決策程序規(guī)定》第20條、第21條；《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第20-24條。

在我國憲法框架下，盡管行政決策應當遵循民主決策制度和程序，但行政首長針對重大行政決策事項享有力排眾議的最終決定權。下級服從上級是行政領域的基本原則，司法行政機關應當服從、服務于行政首長的決策。但這里的矛盾之處在于，法律不是橡皮泥，可以由司法行政機關及其工作人員隨意拿捏和解釋。當合法性審查意見與行政首長的決策意志沖突時，似乎陷入了一種無法破解的法律困境與矛盾：一方面，以“決策應當合法”為名義，突破行政領域上下級之間服從與被服從的關系，變相阻斷和消解行政首長的決策權；(16)司法行政機關工作人員作為法律專業(yè)人員，在判斷決策事項是否合法方面一般比行政首長更具備專業(yè)權威性。因此，似乎更有理由依據《公務員法》第54條的規(guī)定主張不服從、不執(zhí)行上級違法的決定和命令。另一方面，以捍衛(wèi)“行政首長負責制”為理由，置合法性審查的意見于不顧執(zhí)意做出決策。這種矛盾顯然需要合理解釋并廓清。

(二)重大行政決策合法性審查功能定位的誤區(qū)

在當前“合法性審查意見與行政首長的決策意志沖突”的矛盾現象中，學界現有的研究往往只注意到行政首長肆意決策情形。正如有的學者所指出的：“政府法制機構負責合法性審查違背了‘任何人不能當自己的法官’的程序正義，政府法制機構與決策機關有著先天的親緣關系，決策機關掌握了政府法制機構的人財物，決定著法制機構人員的升遷，在我國的現實情境下很難做出違反決策機關意志的審查決定?！?17)農云貴：《重大行政決策合法性審查制度的困境與重構》，載《中共南寧市委黨校學報》2016年第5期。還有的學者干脆認為“合法性審查是一種過于虛假的制度設計，存在著自我裁判、無權裁判、無法裁判的問題?！?18)同前注〔11〕。就邏輯而言，上述學者的分析似乎并無漏洞和缺陷。但問題在于，上述論者忽視了合法性審查作為重大行政決策“內部程序設計之一”的屬性，并且割裂了合法性審查與行政首長負責制之間輔助性和主導性的角色關系。其導致的直接后果是，對合法性審查在重大行政決策過程中的功能定位的認識錯誤，從應然角度過度地強調司法行政機關作出的合法性審查意見的獨立性和權威性。

對于這種忽視或者割裂兩者關系的錯誤認識，在行政實踐領域也同樣存在。比如，2008年國務院印發(fā)的《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》指出：“建立重大行政決策的合法性審查制度。市縣政府及其部門做出重大行政決策前要交由法制機構或者組織有關專家進行合法性審查，未經合法性審查或者經審查不合法的，不得做出決策?！比绱吮硎?，也背離了合法性審查與行政首長負責制之間的輔助——主導關系，強化了兩者之間的沖突色彩?；蛟S是隱約察覺到上述表述所隱含的問題，2010年國務院印發(fā)的《國務院關于加強法治政府建設的意見》就對“合法性審查”的表述做了相應的修正：“重大決策事項應當在會前交由法制機構進行合法性審查，未經合法性審查或者經審查不合法的，不能提交會議討論、作出決策?！苯浻杀容^上述兩份文件的表述，由“不得做出決策”轉變?yōu)椤安荒芴峤粫h討論、作出決策”，修正后的表述明顯弱化了合法性審查與行政首長負責制的沖突色彩，但并不徹底。

更為徹底的修正是，2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中第三部分“深入推進依法行政，加快建設法治政府”中第(二)點“健全依法決策機制”中規(guī)定：“建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，未經合法性審查或經審查不合法的，不得提交討論?！边@種表述的轉變顯著減弱和消弭了合法性審查與行政首長重大行政決策權之間的沖突。具體而言，相較于上述兩份文件，在該文件中刪除了“不得作出決策”字眼，最大程度上消除了直接正面沖突的可能性。值得注意的是，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》保留了對行政首長重大行政決策權的程序性限制，也就是本文所提出的對行政首長重大行政決策權的程序性阻斷問題。盡管該文件對于“合法性審查意見與行政首長的決策意志沖突”問題作了較為明確的規(guī)定，但兩者之間的沖突仍然是可能的。例如，行政首長授意司法行政機關出具合法的審查意見或者堅持將擬決策事項納入議決議題中，作為司法行政機關及其工作人員若想阻擋這一進程無異于螳臂當車。

事實上，根據科層制和權責一致的基本邏輯，重大行政決策責任的歸屬應當遵循“誰決策、誰負責”的基本原則，黨的十八屆四中全會決定關于“重大行政決策責任”的表述也是符合這一基本邏輯的。(19)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第三部分“深入推進依法行政，加快建設法治政府”中第(二)點“健全依法決策機制”第三段：“建立重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制，對決策嚴重失誤或者依法應該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴格追究行政首長、負有責任的其他領導人員和相關責任人員的法律責任?！毙姓组L是重大行政決策責任當然的承擔主體，其他領導人員和相關人員只在對重大行政決策錯誤負有責任的前提下才承擔相應的過錯責任。因此，從重大行政決策責任承擔的角度而言，行政首長與其他領導人員以及司法行政機關工作人員等相關人員顯然屬于同一利益共同體。司法行政機關及其工作人員與行政首長在重大行政決策過程中的利益是一致的，需要從法律風險的角度為行政首長的重大行政決策提供最優(yōu)的決策方案選擇。其著力點應當在決策方案法律風險點的提示以及法律專業(yè)視角下，對于多種可選擇方案提供專業(yè)的傾向性意見，而絕不是簡單粗暴地進行合法性的評判。至于決策與否以及如何決策，理所應當取決于行政首長。

同理，在重大行政決策集體討論決定環(huán)節(jié)的制度設計中也遵循這一邏輯。比如，中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》在第18條“堅持集體討論決定”中就規(guī)定：“重大行政決策應當經政府常務會議或者全體會議、部門領導班子會議討論，由行政首長在集體討論基礎上作出決定。行政首長擬作出的決定與會議組成人員多數人的意見不一致的，應當在會上說明理由。集體討論情況和決定要如實記錄、完整存檔?！庇纱硕裕卮笮姓Q策合法性審查的功能定位，應當在行政首長負責制下進行科學合理的界定，而不應割裂兩者之間法定的隸屬關系，也不應當過多地從應然角度強調行政機關內部合法性審查的獨立性和權威性。

四、重大行政決策合法性審查與行政首長負責制沖突的彌合

(一)重大行政決策合法性審查功能的合理預設

當今世界是知識爆炸的世界，專業(yè)分工越來越細，任何一個人都不可能掌握所有的知識，也就決定了每一人的理性都具有其無法克服的局限性，行政首長也不例外。如何克服這種局限性，需要在重大行政決策的過程中，引入相關的程序制度設計，使行政首長在充分聽取各方意見的基礎上，勤勉慎重并遵循良知做出高效、準確的選擇和判斷。

黨的十八屆四中全會決定把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策五個必經的法定程序，其背后的制度理性即在于此。因此，與專家論證、集體討論決定等程序環(huán)節(jié)設計的目的一樣，合法性審查也是為了確保行政首長更加全面、高效、準確地行使重大行政決策權而設置的，是重大行政決策過程中的一種輔助性的制度設計。因而，必須明確地是，合法性審查的功能定位必須圍繞“輔助—主導”的關系來合理設定。上述“輔助—主導”關系的定位，是分析、研判重大行政決策可能存在的法律風險，為行政首長依法決策提供參考的必要邏輯前提。至于行政首長接受與否，采納與否，都是憲法和法律賦予行政首長的權力。按照權責一致的原則，由此決策所產生的所有后果，也應當由行政首長自行承擔。在這個角度而言，合法性審查作為重大行政決策過程中的一個內部輔助性的制度設計，不可能也不應該承擔制衡、監(jiān)督行政首長依法行使重大行政決策權的功能。

按照通行的憲法學理論，要實現對權力的有效控制，無非兩種渠道：一是權力對權力的制衡，例如立法權對行政權的制衡，司法權對行政權的制衡；二是權利對權力的限制，當公民發(fā)現憲法法律賦予的權利被行政權不當侵害時，可以通過法定的途徑來維護其合法權益。除此之外，我國還存在作為領導機關的黨委和權力機關的人大及其常委會，對政府的領導和監(jiān)督。因此，我們不能將作為內部輔助性機制之一的合法性審查等同于外部的制衡與監(jiān)督，合法性審查只是決策機關從合法性角度減少重大行政決策失誤的自我規(guī)范、自我約束的舉措。我們不能撇開合法性審查的內部輔助屬性，而從純粹獨立的視角期望其發(fā)揮與外部制衡監(jiān)督機制一樣的作用，否則必將陷入與自身屬性不相匹配的角色沖突和功能定位的錯位。

(二)實現從“合法性審查”向“合法性論證”的角色回歸

2004年國務院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》第12條關于“完善行政決策程序”規(guī)定：“重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證?！碑敃r的文件中使用的表述是“合法性論證”。筆者認為，就合法性審查的內部屬性及其與行政首長負責制之間的“輔助-主導”關系而言，“合法性論證”更能準確地反映兩者之間的關系，也更符合重大行政決策過程中合法性審查的功能定位。遺憾的是，或許是受到學界關于“違憲審查”“司法審查”等研究熱點的影響，又或者是因為后續(xù)文件的起草者未能準確認識和把握合法性審查在重大行政決策過程中的功能定位， “合法性論證”猶如曇花一現般，逐漸被“合法性審查”所替代，逐漸退出了我國官方文件的話語體系。

“合法性論證”與“合法性審查”，雖然僅有兩字之差，但其中的邏輯體系、判斷標準等存在重大區(qū)別。一般認為， “合法性審查”是一種做出判斷的活動，具有司法或者準司法的屬性，一般用于司法領域。例如，法院對于政府行政行為的合法性審查。相對于行政首長負責制，行政機關內部的合法性審查，相對于行政首長負責制并不占據法律上優(yōu)越地位，相反處于次要、輔助的次級地位，也并不必然掌握著認識和判斷的正確性。相對于司法機關的合法性審查，重大行政決策中的合法性審查本身可能就是被審查的對象。比如，即便行政機關內部通過“合法性審查”程序，認為行政決策是合法的，但在司法機關的審查中，也可能被確認違法。這樣的結果可能是制度設計使然，無關乎絕對意義上的正確和錯誤。正如美國最高法院大法官杰克遜那句廣為流傳的名言：“我們的終局性不是因為我們一貫正確，恰恰相反，僅僅因為我們是終局的，所以我們一貫正確。”

因此，重大行政決策合法性審查的內部輔助屬性，決定了它只是一種具有咨詢色彩的建議權。在性質上，這種建議性質的合法性審查意見，不應該是一種結論性的意見，更不具有終極性和權威效力性。在合法性判斷建議提出后，該建議是否被采納，應當完全取決于行政首長。因此，在重大行政決策過程中，使用“合法性審查”這一表述顯然屬于誤用，其更為準確也更契合實際的表述是“合法性論證”。換言之，在重大行政決策過程中，“合法性審查”既無效力，也無必要，與其如此，不如明確其“合法性論證”與建議權的基本屬性。繼而可以認為，在重大行政決策過程中，政府法制機構(司法行政機關)的功能抑或定位，實現從“合法性審查”向“合法性論證”的角色回歸，是彌合重大行政決策合法性審查與行政首長負責制之間沖突的關鍵。

五、結語

重大行政決策的合法性判斷，承擔主體一般為行政機關內部的法制機構(司法行政機關)。在我國憲法框架下，作為行政首長領導下的司法行政機關，不可能超越行政首長的意志而對行政決策具有主導力，這是顯而易見的事實。在重大行政決策的合法性判斷問題視域，作為行政機關內部的司法行政機關，其職能僅僅是為行政首長決策提供專業(yè)化、合法化建議，僅此而已。至于該建議是否被采納，則是行政首長決策考量的事宜。那種期望通過合法性判斷(審查)程序制衡行政首長主導的行政決策，與我國權力制約體系格格不入，顯然是不切實際的學術想象。因此，在重大行政決策合法性判斷上，所謂“合法性審查”既無效力，也無必要，還會人為制造行政決策機制運行中的障礙。相反，“合法性論證”的表述及其內在機理，準確契合了司法行政機關的地位、功能與角色，其對行政決策的專業(yè)建議屬性與角色，應當得到重申。

事實上，這種角色的回歸，符合國家對于法制機構(司法行政機關)的角色定位。比如，2004年至2010年之間國務院關于“依法行政”“法治政府建設”主題的指導性文件對于“政府法制機構”一脈相承的角色定位，即政府法制機構及其工作人員要努力當好政府及其領導在依法行政方面的參謀、助手和顧問。(20)《國務院關于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》(國發(fā)〔2004〕10號)42：“各級人民政府和政府各部門要切實加強政府法制機構和隊伍建設，充分發(fā)揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問的作用，并為他們開展工作創(chuàng)造必要的條件?！薄秶鴦赵宏P于加強市縣政府依法行政的決定》(國發(fā)〔2008〕17號)(二十九)“政府法制機構及其工作人員要切實增強做好新形勢下政府法制工作的責任感和使命感，不斷提高自身的政治素質、業(yè)務素質和工作能力，努力當好市縣政府及其部門領導在依法行政方面的參謀、助手和顧問?！薄秶鴦赵宏P于加強法治政府建設的意見》(國發(fā)〔2010〕33號)“政府法制機構及其工作人員要努力提高新形勢下做好政府法制工作的能力和水平，努力當好政府或者部門領導在依法行政方面的參謀、助手和顧問?！庇纱硕?，作為合法性判斷的承擔主體，司法行政機關的基本職能是作為行政首長決策的專業(yè)性輔助力量，這種“輔助—主導”的關系，在我國憲法框架內存在明確的依據。因而，在重大行政決策合法性判斷的問題上，司法行政機關的“專業(yè)審查”，只能帶有“建議”屬性，而非“監(jiān)督制約”屬性，否則將會對憲法所規(guī)定的行政決策首長主導與負責的憲法性規(guī)定造成實質性的消解與剝奪，這顯然是需要警惕的現象。