曹 建（上?，F(xiàn)代建筑設(shè)計(jì)集團(tuán)工程建設(shè)咨詢有限公司，上海 200041）

隨著“一帶一路”倡議的不斷深入推進(jìn)，我國(guó)企業(yè)尤其是建設(shè)行業(yè)企業(yè)走出國(guó)門，承接國(guó)際項(xiàng)目的機(jī)會(huì)越來(lái)越多。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils,FIDIC）合同體系作為世界通用的合同體系在國(guó)際工程建設(shè)行業(yè)得到廣泛應(yīng)用。走出國(guó)門的中國(guó)企業(yè)，無(wú)論是投資方、設(shè)計(jì)方、顧問(wèn)單位、承包商都應(yīng)該對(duì) FIDIC 合同體系有充分的了解，并應(yīng)該對(duì)企業(yè)所承擔(dān)的業(yè)務(wù)范圍適用什么樣的 FIDIC 合同文件有充分的理解。良好的合同管理，將會(huì)為企業(yè)帶來(lái)更好的收益，也是對(duì)企業(yè)自身一種良好的保護(hù)。

1 研究背景

1.1 工程概況

本文所述項(xiàng)目位于越南胡志明市第一郡核心商業(yè)區(qū)，為商、住一體綜合項(xiàng)目。該項(xiàng)目建筑高度 220 m，總建筑面積 124 798 m2，地下 4 F，地上 49 F（含 9 F 商業(yè)裙房）。

本工程地下室采用半逆作法（Semi Top-Down）施工。

1.2 合同概況

雇主（Employer）方為越南某地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，建設(shè)開(kāi)發(fā)資金為純商業(yè)資金。

承包商（Contractor）為中國(guó)某地方大型國(guó)有建筑施工企業(yè)。

工程師（Engineer）為中國(guó)某大型地方國(guó)有設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)。

雇主與承包商簽訂的合同是以“施工合同條件—用于由雇主設(shè)計(jì)的建筑和工程（1 9 9 9 年第 1 版）（Conditions of Contract for Construction -for Building and Engineerning Works Designed by the Empolyer，F(xiàn)irst Edition 1999，后文簡(jiǎn)稱“FIDIC紅皮書(shū) 1999”）”為基礎(chǔ)，結(jié)合越南多年使用 FIDIC 合同條件的市場(chǎng)習(xí)慣，以及項(xiàng)目實(shí)際情況調(diào)整后而編寫(xiě)的。

本項(xiàng)目開(kāi)工日期為 2018 年 5 月 28 日，合同工期為 36 個(gè)日歷月，合同中約定了 2 個(gè)重要交付節(jié)點(diǎn)（Sectional Handover）。

(1) 裙房及 2 F 地下室交付使用：開(kāi)工日期后的 24 個(gè)日歷月。在沒(méi)有批準(zhǔn)“竣工時(shí)間的延長(zhǎng)”情況下，相當(dāng)于2020 年 5 月 25 日完成移交。

(2) 整體交付：開(kāi)工日期后的 36 個(gè)日歷月。在沒(méi)有批準(zhǔn)“竣工時(shí)間的延長(zhǎng)”情況下，相當(dāng)于 2021 年 5 月 28 日完成移交。

2 合同執(zhí)行過(guò)程中的主要事件

2.1 工程開(kāi)工

根據(jù)“中標(biāo)通知書(shū)”約定，本工程合同開(kāi)工日期（Contract Commencement Date）為 2018 年 5 月 28 日，實(shí)際開(kāi)工日期（Physical Commencement Date）暫定為“合同開(kāi)工日期”2 月后，且該 2 個(gè)月主要完成以下事項(xiàng)。

(1) 承包商相應(yīng)證照辦理。

(2) 工程師發(fā)放相應(yīng)圖紙。

(3) 雇主申領(lǐng)辦理施工許可證，及雇主需要辦理的其他證照。

2.2 工程誤期

工程開(kāi)工后，由于多方面的原因，截至 2019 年 6 月 8 日，工程僅完成地下室 2 層結(jié)構(gòu)及第 3 層土方開(kāi)挖。對(duì)比分析承包商提交，工程師、監(jiān)理工程師（根據(jù)越南建設(shè)相關(guān)法規(guī)履行職責(zé)）、雇主共同批準(zhǔn)的基準(zhǔn)進(jìn)度計(jì)劃（Baseline Program），工程進(jìn)度延遲 182 個(gè)日歷天。

2.3 工程暫停

從 2019 年 6 月 9 日始，施工現(xiàn)場(chǎng)主要施工活動(dòng)暫停，僅保留確保維持基坑穩(wěn)定的降水監(jiān)測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)安全檢查和圍護(hù)等日常工作，工程無(wú)實(shí)際進(jìn)展。

2.4 合同終止

工程現(xiàn)場(chǎng)主要工作暫停后，雇主、工程師、承包商之間有多次關(guān)于工程是否能夠繼續(xù)實(shí)施的往來(lái)信函，但工程沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。2019 年 10 月 11 日，雇主發(fā)出《合同終止通知》。

3 合同終止條件

3.1 FIDIC 紅皮書(shū) 1999 通用條件

依據(jù)合同通用條件，雇主有權(quán)行使合同終止權(quán)利的情形分為以下 4 類。

(1) 承包商違約行為。根據(jù)第 15 條“由雇主終止”第 15.2 款“由雇主終止”第（a）～（f）項(xiàng)約定，承包商違約行為包括：承包商未能履行任何義務(wù)，承包商未提交履約擔(dān)保，承包商未能按照第 8 條“開(kāi)工、延誤和暫停”的規(guī)定進(jìn)行工程，未能在約定的時(shí)間內(nèi)遵守工程師、雇主發(fā)出的 “拒收”或“修補(bǔ)工作”，未經(jīng)許可將工程分包，未經(jīng)許可將合同轉(zhuǎn)讓等；承包商人員收受賄賂，賄賂與工程相關(guān)的其他利益相關(guān)人。

(2) 承包商無(wú)力承擔(dān)工程。根據(jù)第 15 條“由雇主終止”第 15.2 款 （e）項(xiàng)，如承包商企業(yè)破產(chǎn)、無(wú)力償債、停業(yè)清理等，合同可由雇主終止。

(3) 雇主在認(rèn)為方便的時(shí)候終止。根據(jù)第 15 條 “由雇主終止”第 15.5 款，“雇主終止的權(quán)利”包括：雇主應(yīng)有權(quán)在對(duì)他方便的任何時(shí)候，通過(guò)向承包商發(fā)出終止通知，終止合同。此項(xiàng)終止應(yīng)在承包商收到該通知或雇主退回履約擔(dān)保兩者中較晚的日期后 28 d 生效。雇主不應(yīng)為了自己實(shí)施或者安排另外的承包商實(shí)施工程，而根據(jù)本款終止合同。

(4) 因不可抗力終止。根據(jù)第 19 條 “不可抗力”第 19.6款 “自主選擇終止、付款和解除”，如果因已根據(jù)第 19.2 款 “不可抗力的通知”的規(guī)定發(fā)出通知，使基本上可以全部進(jìn)展中的工程實(shí)施收到阻礙已連續(xù) 84 d，或由于同一通知的不可抗力斷續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過(guò) 140 d，任一方可向他方發(fā)出終止合同的通知。

3.2 合同專用條件

本項(xiàng)目簽訂的合同的專用條件（Particular Conditions）對(duì)業(yè)主有權(quán)行使合同終止權(quán)利的類型所涉及的條件作出的修改和調(diào)整如下。

(1) 承包商違約行為。專用條件對(duì)該類行為涉及的第 15 條 “由雇主終止”第 15.2 款 “由雇主終止”所列舉的違約行為沒(méi)有進(jìn)行修改。

(2) 承包商無(wú)力承擔(dān)工程。專用條件未對(duì)第 15 條 “由雇主終止”第 15.2 款 （e）項(xiàng)作出修改。

(3) 雇主在認(rèn)為方便的時(shí)候終止。專用條件對(duì)第 15 條第 15.5 款“雇主終止的權(quán)利”作了如下修改。① 將“此項(xiàng)終止通知應(yīng)在承包商收到該通知后或雇主退回履約擔(dān)保兩者中較晚的日期后 28 d 生效”改為“合同終止生效日期為承包商收到本通知第 28 d 后生效”。② 刪除“雇主不應(yīng)為了自己實(shí)施或者安排另外的承包商實(shí)施工程，而根據(jù)本款終止合同”。

(4) 因不可抗力終止。專用條件對(duì)該類行為涉及的第 19 條“自主選擇終止、付款和解除”沒(méi)有進(jìn)行修改。

4 合同終止策略研究

2018 年 8 月，因項(xiàng)目進(jìn)展緩慢，綜合考慮基坑穩(wěn)定性、安全性，以及項(xiàng)目總體推進(jìn)進(jìn)度，雇主表達(dá)了終止合同的意愿。根據(jù)對(duì)“FIIDC 紅皮書(shū) 1999”的通用條件、簽訂合同的專用條件的研究，結(jié)合項(xiàng)目開(kāi)工以來(lái)的各方履約情況，對(duì)比不同策略的風(fēng)險(xiǎn)，該商業(yè)項(xiàng)目，對(duì)雇主終止合同的策略分析如表 1 所示。

表1 雇主終止合同的策略分析

綜合表 1 策略及風(fēng)險(xiǎn)分析研究，由雇主終止合同的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，由低至高的排序依次如下所示。

(1) 雙方協(xié)議終止合同。

(2) 雇主在認(rèn)為方便的時(shí)候終止。

(3) 因承包商違約行為終止。

(4) 因不可抗力終止。

根據(jù)不同的終止策略，雇主可能面臨的賠付損失，由低至高排序依次如下所示。

(1) 因承包商違約終止（根據(jù)第 3.5 款由工程師確定價(jià)值及款項(xiàng)）。

(2) 因不可抗力終止（根據(jù)第 16.3 款、第 19.6 款確定價(jià)值及款項(xiàng)）。

(3) 雇主認(rèn)為方便的時(shí)候終止（根據(jù)第 16.3 款、第 19.6 款確定價(jià)值及款項(xiàng)）。

(4) 雙方協(xié)議終止合同（無(wú)參照條件，可參照第 3.5 款、16.3 款、19.6 款執(zhí)行）。

經(jīng)過(guò)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、損失的綜合評(píng)定，最終，雇主依據(jù)《專用條件》第 15.5 款 “由雇主終止”，向承包商發(fā)出《合同終止通知》。

5 案例啟示

FIDIC 合同的重要特點(diǎn)就是：公平、公正、公開(kāi)和機(jī)會(huì)均等。通過(guò)本案例的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管“FIDIC 紅皮書(shū) 1999”中存在諸多支持雇主終止合同的權(quán)利的條件，但雇主單方面終止合同的意向是受到諸多條件約束的。這也充分體現(xiàn)了 FIDIC 合同的嚴(yán)謹(jǐn)性、系統(tǒng)性。根據(jù) FIDIC 合同解釋，第 15.5 款 “由雇主終止”條件的設(shè)置是因?yàn)樵诤炗喓贤?，雇主?yīng)確保據(jù)其所知不存在可能妨礙他遵守合同義務(wù)的事項(xiàng)。但雇主可能希望有權(quán)根據(jù)第 15.5 款 “由雇主終止”終止本合同。例如，如果雇主遇到意外財(cái)務(wù)或其他困難的情況下，雇主可能不希望依靠其他任何終止程序（如第 15.2 款，第 15.2 款、第 19.2 款、第 19.6 款）而設(shè)置“雇主不應(yīng)為了要自己實(shí)施或者安排另外的承包商實(shí)施工程，而根據(jù)本款終止合同”。這就是為了確保承包商的利益，不會(huì)因?yàn)楣椭鞯囊庀蚋模丛诠椭髡J(rèn)為對(duì)雇主有利，或者方便的時(shí)候行使合同終止的權(quán)利。但是，因?yàn)樵趯Ｓ脳l件第 15.5 款 “由雇主終止”中，對(duì)條件進(jìn)行的修改，使得對(duì)雇主的約束條件減少，而獲得了在任何認(rèn)為方便的時(shí)候終止合同的權(quán)利。

6 結(jié) 語(yǔ)

FIDIC 標(biāo)準(zhǔn)合同能為雇主和承包商就合同談判節(jié)省很多時(shí)間，但完善具體合同需要針對(duì)不同的項(xiàng)目進(jìn)行深入的研究，對(duì) FIDIC 合同體系、FIDIC 合同的特點(diǎn)以及 FIDIC 合同所依據(jù)的法律體系都應(yīng)該有深入、詳細(xì)的理解，在公平、公正、公開(kāi)和機(jī)會(huì)均等的前提下，展開(kāi)談判。尤其是專用條件，應(yīng)該進(jìn)行詳細(xì)、充分的論證。隨著國(guó)家“一帶一路”倡議的不斷深入推進(jìn)，廣大建設(shè)行業(yè)的企業(yè)走出國(guó)門，承接國(guó)際工程的機(jī)會(huì)越來(lái)越多，而 FIDIC 合同是目前世界范圍內(nèi)最受推崇的合同體系。本文通過(guò)對(duì)胡志明某商業(yè)項(xiàng)目合同終止的分析，希望對(duì)走出國(guó)門的企業(yè)在使用 FIDIC 合同的過(guò)程中有所啟發(fā)。