成元元，魏小華

（1.中交第三航務工程勘察設計院有限公司，上海 200032；2.中交第一航務工程勘察設計院有限公司，天津 300222）

引 言

無論在國內(nèi)還是國際港口工程項目建設過程中，設備、設施或材料等物資的采購管理是否精細、執(zhí)行是否順利直接影響工程能否按期保質(zhì)完成及成本控制。筆者在多年港口工程建設合同及法律實踐中，發(fā)現(xiàn)港口工程項目總承包或施工合同中關于物資采購的重要條款——所有權條款往往被忽略，淪為可有可無的存在，抑或均按當事人雙方各自的角度或理解直接解讀為行規(guī)或默示條款。但是，隨著港口工程建設項目承接形式日趨多樣化、國際化，國內(nèi)與國際工程操作與執(zhí)行方式日趨交融，各類情況及糾紛層出不窮、錯綜復雜，其中，工程物資所有權的轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點及方式的約定對物資滅失風險承擔、項目現(xiàn)金流、項目結算、項目糾紛等產(chǎn)生重要的影響。

港口工程項目建設所涉及的物資主要包括設備、設施、材料等，一般而言，在物資采購合同中如果采購多種不同性質(zhì)的物資也可以統(tǒng)稱為“貨物”，這些物資或貨物是港口工程建設的不可或缺的部分。建設工程的施工人員通過技術知識及勞作，運用施工設備或工具將這些物資轉(zhuǎn)化為工程永久性部分并使得工程達到預期運作或運營目的。需要注意的是，本文所探討的港口建設工程物資不包括施工機具，施工機具是施工承包人用以完成建設工程的設施，其所有權可能歸屬于承包人本身，亦可能為施工機具出租人所有。下面筆者就港口工程項目物資所有權轉(zhuǎn)移問題，通過法律概念與合同實務相結合，進行分析與研究。

1 港口建設工程物資所有權的概念

不同法系傳統(tǒng)中的所有權概念有所不同，羅馬法將所有權概念定義為"對物的一般的實際主宰或潛在主宰"。物權制度是資本主義最完善的,是現(xiàn)代意義上物權法的起始點?！兜聡穹ǖ洹返?03條規(guī)定："以不違反法律和第三人權利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人干涉。"

普通法系中，所有權概念針對的是針對物（thing），物包括有形之物，即實實在在的物，二是無形之物，即特定的權利。

《中華人民共和國民法總則》關于物權的規(guī)定，第一百一十四條內(nèi)容為：“民事主體依法享有物權。物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”但是，無論《民法總則》抑或《物權法》對所有權均無明確的定義。

結合上述學術上的概念，筆者認為，港口建設工程物資所有權，可以定義為港口建設工程主體依法或依約定對用于港口工程建設并最終成為港口工程永久性一部分的設備、設施或材料等物資享有的直接支配和排他的權利。所有權是物權中最重要也最完全的一種權利，具有絕對性、排他性、永續(xù)性三個特征，具體內(nèi)容包括占有、使用、收益、處置等四項權利。港口建設工程物資所有權歸屬決定了所有權擁有者對港口建設工程項目債務享有的保障力度，為了更好地理解擁有所有權的重要性，舉一個較為極端的情況，發(fā)包人在港口項目建設過程中發(fā)生資不抵債而依法被宣告破產(chǎn)，由于承包人享有所有權，其可就物資行使破產(chǎn)取回權，而避免了被列為普通債權人。

2 港口建設工程物資所有權的轉(zhuǎn)移

港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移是指是指承包人將港口建設工程物資的所有權轉(zhuǎn)讓于發(fā)包人的行為，廣義來說，還包括港口建設工程物資采購合同中的設備、設施、材料等所有權自不同的供應商轉(zhuǎn)移給承包人。港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移既包括轉(zhuǎn)移的時間也包括轉(zhuǎn)移的方式。

由于港口建設工程情況復雜，其涉及的合同種類繁多，發(fā)包人與承包人之間的港口工程建設合同本身是一種特殊的承攬合同，一般以施工進度節(jié)點作為支付時間，以完成的實際工程量作為進度支付數(shù)額的依據(jù)，以合同約定的技術和性能標準驗收合格為交付前提，并于驗收合格后一段合理時間內(nèi)交付于發(fā)包人，合同中與物資采購有關的條款一般包括品種、種類、價格、技術要求、質(zhì)量監(jiān)管、運輸、安裝、調(diào)試、所有權轉(zhuǎn)移等。港口工程建設過程中的承包人與供應商之間的物資采購合同則既可能是單純的買賣合同（如采購各類材料），也可能是帶有承攬性質(zhì)的設備買賣合同（如港口卸船機采購安裝合同），一般所采購的設備為定制設備并包含安裝、調(diào)試等要求。

無論港口工程建設合同抑或物資采購合同，綜觀國內(nèi)外法律規(guī)定或?qū)嵺`中合同約定的各類情況來看，物資所有權轉(zhuǎn)移時間及方式一般分為如下六類：

1）以物資交付給承運人作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式。

2）以物資交付到工程現(xiàn)場作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式。

3）以物資構成永久性工程作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式。

4）以發(fā)包人付清物資款項作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式。

5）以發(fā)包人實際占有使用作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式。

6）以物資標記為發(fā)包人之時作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式。

上述六類轉(zhuǎn)移時間和方式以前4條較為常見，以在一個港口工程建設合同中對所有項目物資統(tǒng)一約定一種所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式較為普遍。

港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移的時間及方式涉及物資的處置、保險利益、風險責任、款項結算等重大法律與合約條款事宜，由于各國法律對于采購合同中貨物的所有權轉(zhuǎn)移有著較大的分歧，港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移的問題顯得尤為復雜。下面我們分國內(nèi)及國外兩種不同法律環(huán)境下對港口建設工程的物資所有權轉(zhuǎn)移進行分析。

2.1 中國法律下建設工程物資所有權的轉(zhuǎn)移

在我國，《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)權利的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！蔽覈逗贤ā贩謩e于第133、135、140條確認了現(xiàn)實交付、指示交付與簡易交付三種交付方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ海缄P于中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第84條規(guī)定：“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當事人約定財產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權方為轉(zhuǎn)移?！笨梢姡谥袊上?，財產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)移采用的主要是交付主義，即港口建設工程物資所有權自交付時轉(zhuǎn)移，但是，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。

目前，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部最新發(fā)布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF 2017-0201）中未設置物資所有權轉(zhuǎn)移條款，那么，在中國法律下如何在合同中定義港口建設工程物資的所有權轉(zhuǎn)移時間和方式呢？筆者認為應根據(jù)所采購的物資的不同種類及情況予以區(qū)分。

首先就港口建設工程合同中的約定來說，對于物資中帶有安裝、調(diào)試的大型設備，如卸船機、皮帶機等，發(fā)包人與承包人之間一般約定以進度款方式支付款項，即合同簽訂后特定時間內(nèi)支付預付款，這類設備裝船后、到達現(xiàn)場后、驗收合格并交付后及缺陷責任期結束后等節(jié)點各支付特定比例的款項，這種情況下，物資所有權轉(zhuǎn)移與工程整體所有權轉(zhuǎn)移一致，均以竣工驗收合格后交付為轉(zhuǎn)移的時間和方式。

其次，對于不帶有安裝、調(diào)試的中小型設備、設施及各類材料一般在物資到達現(xiàn)場驗收合格、構成永久性工程的一部分或發(fā)包人付清貨款時作為所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式更為合適，因為這類物資往往在交付現(xiàn)場時已經(jīng)驗收，承包人通常在月度或節(jié)點工程款申請中已包括這類物資的成本或費用，也就是說，發(fā)包人在這些物資驗收合格后已經(jīng)付清了這些物資的貨款并取得了實際上的所有權。

需注意的是，在國內(nèi)港口建設工程中，由于碼頭部分完工時間一般早于后方生產(chǎn)區(qū)域，尤其是電廠項目，發(fā)包人可能要求提早使用已經(jīng)完工但尚未通過竣工驗收的部分或大部分碼頭設施或設備進行裝卸煤炭等原料，除了由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，實際建設工程中也有其他各種情況導致發(fā)包人提前占用或投入使用這些設備設施。這類現(xiàn)象在建設工程中的普遍存在使得最高人民法院不得不針對性地出臺了相應的司法解釋——《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 13條明確規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。此處，“擅自使用”是指未經(jīng)竣工驗收，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，而并非指未取得承包人的同意。也就是說，即使發(fā)包人與承包人一致同意未經(jīng)竣工驗收而投入使用，已構成擅自使用。

筆者在工作中曾經(jīng)處理過一個港口項目的合同，該港口項目發(fā)包人在合同談判階段提出需提前使用部分設備或設施，而該合同的支付方式為預付款20 %、中間節(jié)點付款50 %、竣工驗收合格后支付至97 %，剩余3 %為缺陷責任期的保證金，該合同支付方式意味著發(fā)包人在提前使用設施設備時有可能尚未付清部分設備設施的全部款項（尤其是大型設備或設施），而此時承包人該如何保障其權益呢？筆者對此出具了法律意見指出，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 13條明確規(guī)定，發(fā)包人一旦提前使用，即便承包人在合同談判階段表示同意，即喪失了以該提前使用部分的工程未通過竣工驗收為由拒付的權利，也就是說，提前使用這些設施或設備，等同于承認這些設施或設備質(zhì)量合格，通過竣工驗收并予以接收（即接受交付），而承包人也因此完成了交付得以按照該合同條款的約定獲得了要求支付的權利，即根據(jù)合同約定有權要求發(fā)包人支付至這些提前使用部分的設備或設施成本或費用的97 %。筆者進一步指出，從保護承包人的權益角度，合同條款中同時應該確定物資所有權轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點為“發(fā)包人根據(jù)本合同規(guī)定支付了該設備、材料和部件的費用”，即承包人對物資的所有權保留，直到發(fā)包人付清所有款項，而發(fā)包人因使用而需對這些設備或設施承擔損害賠償責任，另外，物資收貨人避免標記為發(fā)包人。實際上，作為發(fā)包人，應注意盡量不要提前使用或占有工程設備或設施，如確需提前使用應于合同中明確相關驗收的約定，以免喪失付收權利。

當事人雙方就港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式做出明確約定后，這些物資的風險轉(zhuǎn)移、照管責任、損害滅失責任的承擔者也就隨之明確。而承包人與供應商之間采購合同中的相關約定也可以相應確定。因國際港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移的情況更為復雜，就風險轉(zhuǎn)移、照管責任、損害滅失問題及承包人與供應商之間的采購合同關于物資所有權轉(zhuǎn)移的探討，將于后文中展開。

2.2 國際港口建設工程物資所有權的轉(zhuǎn)移

國際港口建設工程物資采購相較于國內(nèi)更為復雜，涉及的法律領域眾多，如采購交易主體資格在不同國家法律要求下是不同的，每個國家還有不同的海關或關稅法律、進出口稅法、國際自由貿(mào)易協(xié)定或稅收協(xié)定、款項支付涉及的外匯管制、信用證等法律、國際貨物運輸相關的國際公約及國內(nèi)法律等等。

在國際建設工程中物資所有權的轉(zhuǎn)移因不同國家的法律不同而不同。在英國法下，在特定物或者已經(jīng)特定化的貨物買賣中，貨物所有權應當在雙方當事人意圖轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移至買方，也就是說，所有權轉(zhuǎn)移的時間完全取決于當事人雙方的合意。在美國法下，貨物所有權可以按照當事人明確同意的方式和條件從賣方轉(zhuǎn)移至買方。也就是說，在英美法系國家中國際港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移是由當事人約定為準的。實際上，動產(chǎn)的采購交易所有權轉(zhuǎn)移的條件、時間和方式在絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定中均允許雙方自由約定，其主要出發(fā)點在于契約自由精神，在合法、合規(guī)的情況下，充分尊重合約當事人雙方的意志。因此，筆者認為，國際港口建設工程物資所有權應當在合同中做出明晰的約定，建議結合工程支付方式（國際建設項目中融資及延期支付的情況較多，需評估工程款的資金安排、支付方式所產(chǎn)生的風險）及驗收時間和要求，根據(jù)物資的不同類別及其他相關具體情況，在合同中約定的不同的所有權轉(zhuǎn)移時間和方式。

各國法律對國際貨物買賣中的風險轉(zhuǎn)移問題規(guī)定也各不相同，目前主要有交付主義和所有權主義。如中國、美國、德國、奧地利等國家及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用的是交付主義，即，在貨物交付前風險由賣方承擔，交付后由買方承擔，但是當事人可以另行約定。英國和法國則采用所有權主義，即貨物風險隨所有權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。具體到港口建設工程中，通常情況下，港口建設工程合同中雙方當事人可以根據(jù)合同約定的所有權轉(zhuǎn)移的時間確定物資的風險責任及照管責任轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點，在所有權轉(zhuǎn)移前，承包人負有控制或照管物資的責任，并承擔其滅失毀損的風險，而在所有權轉(zhuǎn)移之后，上述責任與風險則由發(fā)包人承擔。但是，雙方當事人亦可根據(jù)實際情況對全部或個別物資，根據(jù)按照“誰控制、誰負責”的原則，以交付為風險責任及照管責任轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點進行約定。

在發(fā)包人提前使用港口設施設備的情況下，物資損毀滅失的風險及照管責任該如何界定呢？如前文所述，在國內(nèi)最高院司法解釋中明確界定發(fā)包人擅自提前使用情況的性質(zhì)，使得發(fā)包人喪失了拒付貨款的權利，而承包人有可能根據(jù)合同約定提前獲得貨款，并通過所有權保留條款的設定，保證自己取得所有款項并獲得損害賠償權利的效果，但是在這種情況下，物資的風險及照管責任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，即風險及照管責任仍由承包人承擔。而在國際港口工程建設中，同樣存在發(fā)包人因各種原因在尚未進行竣工驗收時，提前投入使用部分港口設施或設備的現(xiàn)象。

在其他各國法律中未對提前使用設施或設備性質(zhì)進行界定情況下，發(fā)包人即便提前使用亦不意味著其喪失拒付的權利，所以，筆者建議，對承包人而言，在簽約階段即明確發(fā)包人會提前使用的，應力爭在合同中約定，如發(fā)包人提前使用部分或全部項目工程設備、設施及其他物資材料，應對提前使用部分的所有物資組織驗收，并于驗收合格承包人交付后特定時間內(nèi)付清所有相關貨款，這些物資設備、設施的所有權自發(fā)包人付清貨款后轉(zhuǎn)移，同時明確約定提前使用的物資設備、設施的照管責任及損毀滅失風險以所有權轉(zhuǎn)移為分界；如簽約階段情況尚不明朗或發(fā)包人不同意提前驗收和付款，則應在合同中設定所有權保留條款，即發(fā)包人先占有、使用工程物資，但在其全部付清所有相關貨款前，承包人仍保留這些物資的所有權，物資的風險及照管責任由承包人承擔，但因發(fā)包人原因造成的損滅失及損害賠償由發(fā)包人承擔。這樣的約定，如前文所述，即使發(fā)包人尚未付清貨款，甚至發(fā)包人在將來無力清償、資不抵債而轉(zhuǎn)入破產(chǎn)宣告程序時，承包人因?qū)@部分物資仍然享有所有權而得以隨時取回這些物資保障自己的權益。

2.3 港口建設工程物資采購合同所有權的轉(zhuǎn)移

港口工程建設合同簽訂后，承包人開始進入與物資供應商之間采購合同的簽訂，筆者認為，此類采購合同所有權條款的約定應與港口建設工程合同的約定相對應。通常情況下，無論國內(nèi)抑或國際港口建設工程采購合同中約定的物資所有權轉(zhuǎn)移的時間宜早于建設工程合同中約定的轉(zhuǎn)移時間，這樣承包人即取得了物資的所有權得以按照港口工程建設合同的約定按時交付物資并將所有權順利轉(zhuǎn)移給發(fā)包人。建議發(fā)包人在港口建設工程合同中保留對于承包人簽訂的采購合同進行審查的權利，以確認其關于所有權轉(zhuǎn)移的問題不會妨礙發(fā)包人及時得到物資的所有權，并明確排除承包人、供應商對已付款物資（甚至任何物資）的留置權。

需要注意的是，承包人與供應商之間的國際港口建設工程物資采購合同受國際貨物貿(mào)易及海商海事領域的各國相關法律、國際公約、協(xié)定、條約調(diào)整和約束，交易雙方往往按照對外貿(mào)易習慣采用國際商會制定公布的國際貿(mào)易術語對交易貨物損害及滅失風險轉(zhuǎn)移時間和責任予以明確約定，涉及包括國際貨物海上運輸、多式聯(lián)運等國際貨物運輸?shù)?。國際運輸過程中貨物的滅失毀損的風險轉(zhuǎn)移并不意味著貨物所有權同時轉(zhuǎn)移。這就讓國際港口建設工程物資的所有權問題及風險承擔的分配問題變得更為復雜，因為還涉及到運輸責任方、索賠權利人及賠償責任方的問題。因此，筆者認為，承包人與供應商之間國際港口建設工程物資采購合同必須充分考慮國際港口工程建設合同中約定所有權轉(zhuǎn)移的時間和方式，選擇適當?shù)馁Q(mào)易術語（實際上，在國際港口工程建設合同中雙方往往已經(jīng)約定了相關的貿(mào)易術語，也就是說，在合同談判階就應對國際貿(mào)易術語予以充分論證、分析并做出恰當選擇），結合工程具體情況予以確定。

3 結 語

綜上，港口工程建設合同履行過程中物資采購是非常重要的一項內(nèi)容，我們應該重視項目承接階段的前期物資資源的調(diào)查與研究，重視總承包合同及施工合同中物資采購責任方、價格、產(chǎn)品質(zhì)量、技術要求、采購程序及物資所有權條款的談判及擬定。港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移條款的約定是工程物資采購法律風險防范中非常重要卻又很容易被忽略的問題。通常情況下，港口建設工程物資所有權轉(zhuǎn)移的時間及方式?jīng)Q定著物資的風險轉(zhuǎn)移、照管責任、損害滅失責任的時間節(jié)點及責任承擔方。港口建設工程的復雜性意味著，不同情況下，無論對于發(fā)包人抑或承包人，物資所有權的轉(zhuǎn)移并非都是越早越好，亦并非越晚越有利。國內(nèi)外港口建設工程差異性、國內(nèi)外法律規(guī)定差別、雙方資金安排、支付進度的設定、工程驗收條件及發(fā)包人使用時間的約定等均對所有權轉(zhuǎn)移時間及方式的約定產(chǎn)生不同的影響，應根據(jù)具體情況對港口工程建設物資的所有權轉(zhuǎn)移進行與合同中做出明確約定。