于武

摘要《民法總則》出臺后，對于《民法通則》所規(guī)定的基本原則有所修改，因此，厘清我國現(xiàn)有的基本原則，同時(shí)明確其概念以及適用范圍，有助于幫助我們在司法實(shí)踐中正確適用民法的基本原則。

關(guān)鍵詞 公平原則 平等原則 誠實(shí)信用原則 公序良俗原則

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.007

一、《民法總則》的相關(guān)規(guī)定

2017年10月1日，《民法總則》正式實(shí)施，標(biāo)志著在中國實(shí)行了數(shù)十年的《民法通則》正式壽終正寢。但《民法總則》是對《民法通則》的延續(xù)，其中的規(guī)定不少繼承了《民法通則》的做法，這一點(diǎn)并無不可，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》雖然不完善，但還是為我國的民法發(fā)展做出了極大的貢獻(xiàn);而這次出臺的《民法總則>是對通則的一種完善，彌補(bǔ)了其中的不足之處，同時(shí)，又加入了符合當(dāng)前時(shí)代發(fā)展的新的內(nèi)容。

《民法總則》第4條規(guī)定了平等原則、第5條規(guī)定了自愿原則、第6條規(guī)定了公平原則、第7條規(guī)定了誠實(shí)信用原則、第8條規(guī)定了公序良俗原則、第9條規(guī)定了民事活動應(yīng)當(dāng)節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的原則。與之前的《民法通則》相比，刪去了等價(jià)有償原則、禁止權(quán)利濫用原則。就等價(jià)有償原則而言，其僅適用于有償雙務(wù)合同，應(yīng)當(dāng)規(guī)定于合同法，而不是放在民法總則中進(jìn)行規(guī)定，因?yàn)槊穹倓t的規(guī)定是“提取公因式”，民法的基本原則應(yīng)當(dāng)適用于整個(gè)民法，而不是僅限于債法，更何況這個(gè)原則的適用范圍還只是有償雙務(wù)合同。除此之外，禁止權(quán)利濫用原則也被刪去了，相反，把誠實(shí)信用原則獨(dú)立出來，現(xiàn)在的《民法總則》沒有規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則，但學(xué)界的通說認(rèn)為誠實(shí)信用包含了不得濫用權(quán)利的思想，而且在德國法上，禁止權(quán)利濫用原則的適用范圍十分狹隘，只有純以損害他人為目的行使權(quán)利，才有適用的余地;因此，即使在德國，也通常是用誠實(shí)信用原則解決權(quán)利人濫用權(quán)利的問題，很少訴諸禁止權(quán)利濫用原則，將其刪去并無不可。這說明了我國的立法者不再像以前一樣僅單純的進(jìn)行法律移植，而是考慮這個(gè)制度在國外的適用情況，并決定不再適用在其他國家已經(jīng)落后的制度。這種立法思想上的轉(zhuǎn)變，對于我國將來民法典的出臺，將是一大利好。

《民法總則》的規(guī)定是采用“提取公因式”的作法，提取出適用于整個(gè)民事活動的規(guī)定。而其中的基本原則更是抽象之抽象，民法的基本原則不僅適用于整個(gè)民法，而且其概念也高度抽象，對其適用也應(yīng)當(dāng)持有一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。因此下文將對我國民法的基本原則進(jìn)行分析，確定其作用以及適用范圍。

二、平等原則與公平原則

我國《民法總則》對于平等原則的規(guī)定是：民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。從這個(gè)表述可以看出平等原則的適用范圍十分狹隘，平等是指民事活動中的平等，而不是任何情況下的平等。這是因?yàn)閺V泛的平等是不存在的，在經(jīng)濟(jì)活動中，信息的不對等、財(cái)產(chǎn)的不平等都決定了平等原則不可能廣泛實(shí)現(xiàn)，因此，民法中的平等原則只是形式平等，而非實(shí)質(zhì)平等，這就使其成為了一種宣示性的規(guī)范，在民事領(lǐng)域不能直接適用平等原則。甚至民事主體在民事活動中也不存在所謂的平等交往，因而民法的表述是“法律地位平等”。但民法對于平等的實(shí)現(xiàn)并非無所作為，但僅在個(gè)別領(lǐng)域有所體現(xiàn)，如強(qiáng)制締約制度以及部分格式條款無效的規(guī)定都是為了實(shí)現(xiàn)平等而進(jìn)行規(guī)定的。但是這些規(guī)定都只是在某些情況下適用，而且還是由法律明文規(guī)定的，說明這種實(shí)質(zhì)平等在民法中只是特例，只能由法律的相關(guān)規(guī)定加以實(shí)現(xiàn)。由此可見，平等原則追求的僅是形式平等，而非實(shí)質(zhì)平等，因而，在司法實(shí)踐中，法官不應(yīng)當(dāng)在法律沒有規(guī)定的情況下，適用總則中的平等原則作為裁判的依據(jù)。

《民法總則》第6條規(guī)定了公平原則：民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。從內(nèi)容來看，公平原則似乎具有直接適用性，因?yàn)樗非蟮氖莾?nèi)容上的實(shí)質(zhì)公平，而不像平等原則僅追求形式平等，不具有追求實(shí)質(zhì)平等的功能。但需要注意的是，首先，實(shí)現(xiàn)公平是對民事主體的要求，因此應(yīng)當(dāng)由民事主體自己主張權(quán)利來實(shí)現(xiàn)法律行為內(nèi)容的公平合理;其次，即使法律行為內(nèi)容不公，法官也無權(quán)以公平原則為依據(jù)直接對法律行為的內(nèi)容進(jìn)行變更，否則就是違背意思自治原則。由此可見，公平原則也只是個(gè)宣示性規(guī)范，并不具有直接適用性。因此我國民法對于公平的實(shí)現(xiàn)是通過具體的規(guī)定作出的，如我國民法中關(guān)于顯示公平的法律行為可撤銷的相關(guān)規(guī)定就是為了實(shí)現(xiàn)公平而作出的特別規(guī)定。但在法律沒有特別規(guī)定的情況下，絕不可直接以實(shí)現(xiàn)公平原則為由，直接撤銷法律行為或認(rèn)定無效。公平原則在此是為民事主體提出了實(shí)現(xiàn)公平的要求，同時(shí)，為民法分則的立法提供指導(dǎo)和理論依據(jù)。

從以上論述可看出，平等原則旨在實(shí)現(xiàn)形式平等，并不追求實(shí)質(zhì)平等，因而在司法實(shí)踐中即使出現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的不平等，也應(yīng)當(dāng)尋求相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)，不能適用總則中的平等原則進(jìn)行救濟(jì)。而公平原則要求民事主體從事民事活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理確定權(quán)利義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)公平。但若出現(xiàn)法律行為內(nèi)容違反公平時(shí)，法官也不能以違反公平為由對內(nèi)容進(jìn)行修改，否則便如同以前民法通則規(guī)定可變更的民事行為一樣，由法官根據(jù)自己的公平觀念對法律行為進(jìn)行變更，不但違背意思自治原則，而且過于主觀化，未必能實(shí)現(xiàn)真正的公平。通過以上的論述，可以看出來，無論是平等原則還是公平原則，都不具有直接適用性，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)尋求基于這兩個(gè)原則所制定的法律規(guī)則進(jìn)行救濟(jì)，不可以這兩個(gè)原則作為裁判依據(jù)進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。

三、誠實(shí)信用與公序良俗

《民法總則》第7條規(guī)定了民事主體從事民事活動的誠信義務(wù)，我國通說認(rèn)為由此可以引申出誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用包含兩個(gè)方面：一是指秉持誠實(shí)，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)合理行使權(quán)利，不得以行使權(quán)利為由損害他人利益;由此可以認(rèn)為，誠實(shí)本身包含了禁止濫用權(quán)利的思想，同時(shí)，由于其外延要比禁止權(quán)利濫用原則大，所以，《民法總則》刪去了禁止權(quán)利濫用原則，僅規(guī)定了誠實(shí)信用原則。二是指恪守承諾，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格且認(rèn)真履行自己的義務(wù)，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意保持自己的給付能力，避免自己陷入給付不能的境地。誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中經(jīng)常被作為裁判依據(jù)使用，但我們要防止原則被濫用。很多行為都可以說是違背誠實(shí)信用，比如說當(dāng)事人故意不履行義務(wù)或者瑕疵履行，但這些都有相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行規(guī)制，只有在法律規(guī)則難以適用的情況下.才能選擇適用誠實(shí)信用原則進(jìn)行救濟(jì)。但是，法官適用誠實(shí)信用原則還必須進(jìn)行充分的說理，只有這樣，才能讓后來者判斷到底在何種極端情況下才可以考慮此原則的適用，否則的話，難免有濫用之危險(xiǎn)。

公序良俗原則規(guī)定于《民法總則》第8條，公序是指公共秩序，良俗是指善良風(fēng)俗。需要注意的是，此處對公共秩序的保護(hù)實(shí)際上是對社會公共利益的保護(hù);公共秩序是一種有序的狀態(tài)，當(dāng)行為人的行為打破這種有序狀態(tài)時(shí)，便會侵害到社會公共利益，所以為防止社會公共利益受損，民法作出相應(yīng)的規(guī)定去維護(hù)這種正常的秩序。而善良風(fēng)俗則是法律行為應(yīng)當(dāng)符合通常的社會道德和習(xí)俗。但需要注意的是，善良風(fēng)俗絕對不包含一切社會道德，“法律是最低限度的道德”這句話告訴我們法律和道德僅在較小的部分重合，同時(shí)，法律也不是為實(shí)現(xiàn)道德而設(shè)立的。之所以禁止違背善良風(fēng)俗的行為，是為了維護(hù)人們正確的價(jià)值觀，防止人們故意實(shí)施一些雖然不違法，但會使他人難以忍受的行為。公序良俗的適用結(jié)果是使法律行為無效，這是最為嚴(yán)重的制裁措施，因此，只有在極端情況下才能考慮此原則的適用。需要注意的是，公序良俗的界限實(shí)際上比較模糊，因?yàn)楣仓刃虻倪`反還比較好判斷，但善良風(fēng)俗的違反基本上是見仁見智的情況，對此難以進(jìn)行類型化規(guī)定，只能在法律沒有規(guī)定時(shí)才能考慮適用。

從以上論述可以看出，誠實(shí)信用原則和善良風(fēng)俗原則的適用后果是使法律行為無效，從而禁止民事主體實(shí)施這類行為，由于這只是一種消極否認(rèn)的效力，所以這兩個(gè)原則都可以直接適用。然而，這兩個(gè)原則在司法實(shí)踐中適用的極為頻繁，不免有濫用的危險(xiǎn)，因此，對其適用應(yīng)當(dāng)施加限制，即只有在缺乏法律規(guī)定的情況下，進(jìn)行充分的說理，才能將這兩個(gè)原則作為裁判的依據(jù)使用。

四、綠色原則

《民法總則》第9條規(guī)定民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境的規(guī)定。通說認(rèn)為這一規(guī)定新增了綠色原則，這一原則的出現(xiàn)與我國現(xiàn)有的國家政策是息息相關(guān)的，習(xí)總書記說過：金山銀山不如綠水青山。同時(shí)，又提出了進(jìn)行生態(tài)文明建設(shè)的要求，尋求人與自然的和諧相處。因此，民法總則與時(shí)俱進(jìn)，將綠色原則加了進(jìn)去。這一原則的適用范圍相當(dāng)廣泛，要求主體從事一切活動都應(yīng)有利于環(huán)保，但是各種環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)卻是由一些相應(yīng)的行政法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行規(guī)定的，普通的消費(fèi)者對此不可能有多少了解，這一規(guī)定真正約束的對象應(yīng)當(dāng)是生產(chǎn)者。問題在于，生產(chǎn)者從事生產(chǎn)活動并非民事活動，生產(chǎn)者將生產(chǎn)出的不環(huán)保產(chǎn)品出售給銷售者時(shí)方構(gòu)成民事活動;而銷售者對于購買的產(chǎn)品是否環(huán)保也缺乏相應(yīng)的辨別能力，所以，這一規(guī)定實(shí)際上對于民事活動根本無用?？梢哉f，我國民法規(guī)定的綠色原則只是為了宣傳節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的思想，綠色原則難以約束真正不環(huán)保的行為，對不環(huán)保行為進(jìn)行約束的是行政法律、法規(guī)以及規(guī)章，同時(shí)，相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)也是在行政法律、法規(guī)和規(guī)章中進(jìn)行規(guī)定的。因此，綠色原則僅僅是一條宣示性規(guī)范，目的是為了宣傳環(huán)保思想，對于一些不環(huán)保的行為，應(yīng)當(dāng)適用行政法的相關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)適用民法的綠色原則。

五、結(jié)語

法律原則通常對立法起到指導(dǎo)作用，但在法律規(guī)范存在漏洞時(shí)，也可以起到漏洞填補(bǔ)的作用。只不過原則的適用范圍雖然廣泛，但并不應(yīng)當(dāng)頻繁適用，而只能考慮在極端的情況下適用，否則將會使規(guī)則的規(guī)定成為具文。因此，若能夠通過對法律規(guī)則進(jìn)行類推適用或者目的性擴(kuò)張及限縮的余地，就不應(yīng)當(dāng)尋求原則的適用。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，并不是所有的原則都可以適用于司法實(shí)踐，其中只有誠實(shí)信用和公序良俗原則具有直接適用性，而平等原則、公平原則和綠色原則都只是一種宣示性規(guī)范，并不能直接適用于司法實(shí)踐，不過這三個(gè)原則可以為分則的規(guī)定提供理論依據(jù)，也可以顯示出民法所欲追求的價(jià)值取向。我國民法所規(guī)定的基本原則在司法實(shí)踐中起到了巨大的作用，在《民法通則》施行的年代，由于立法技術(shù)落后，這幾個(gè)原則就負(fù)擔(dān)起了填補(bǔ)法律漏洞的重任?？梢灶A(yù)見的是，在將來的民法典頒布之后，法律原則不會再頻繁用于漏洞填補(bǔ)，而是用于解決法律滯后所帶來的問題。