聶 棟

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200333)

傳銷和直銷經(jīng)常是放在一起比對的概念。根據(jù)世界直銷聯(lián)盟對直銷的定義，直銷是指向消費(fèi)者經(jīng)銷產(chǎn)品與服務(wù)的一種零售渠道，通過面對面的討論和演示以及與潛在客戶建立起有力的人際關(guān)系方式實(shí)現(xiàn)銷售目的。而對傳銷概念及范圍的界定則沒有那么明確?！吨腥A人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)在第二百二十四條合同詐騙罪后增設(shè)“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”作為《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百二十四條之一?！缎谭ㄐ拚?七)》所規(guī)定的傳銷犯罪形式包括“拉人頭”和“交入門費(fèi)”兩種，分別對應(yīng)的規(guī)定內(nèi)容為《刑法》第二百二十四條之一中的“引誘、脅迫參與者發(fā)展下線”和“要求參加者以繳納費(fèi)用或購買商品、服務(wù)等形式獲得加入資格”，其范圍小于2005年8月10日國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》第七條對傳銷活動范圍的界定?！督箓麂N條例》第七條中規(guī)定的傳銷活動還包括“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”的經(jīng)營式傳銷，且未像《刑法修正案(七)》那樣將“騙取財物”作為傳銷活動的構(gòu)成要素。傳銷活動最先由行政法規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，《刑法修正案(七)》出臺后，才正式將傳銷罪名法定化，設(shè)立了專門的傳銷罪名。在此之前對傳銷活動的刑事規(guī)制體現(xiàn)在最高人民法院于2001年3月29日發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷和變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》中，以非法經(jīng)營罪論處，導(dǎo)致《刑法》及相關(guān)司法解釋對傳銷活動的規(guī)定與相關(guān)的行政規(guī)范銜接不盡一致。從實(shí)踐操作層面來看，司法部門也對傳銷概念的界定不夠明確，從而難以實(shí)現(xiàn)對傳銷犯罪行為的有力打擊。

傳銷與直銷僅一字之差，但后者是我國現(xiàn)行法律體系下合法的銷售活動形式。商務(wù)部發(fā)布的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前在商務(wù)部登記的直銷企業(yè)多達(dá)91家，其中，內(nèi)資企業(yè)58家，外商投資企業(yè)33家。現(xiàn)實(shí)中存在企業(yè)借直銷合法外衣開展或變相開展傳銷的活動，如“權(quán)健傳銷門”。

一、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中對“騙取財物”的認(rèn)定

(一)“騙取財物”屬于真正構(gòu)成要件要素

如上文所述，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪進(jìn)行規(guī)制的傳銷活動屬于“拉人頭”式或“交入門費(fèi)”式，而且將“騙取財物”作為認(rèn)定該罪的構(gòu)成要素之一。但對于“騙取財物”這一構(gòu)成要件要素的性質(zhì)，學(xué)界尚存爭議，爭議點(diǎn)集中于其是屬于表面構(gòu)成要件要素還是屬于真正構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件要素指的是組成構(gòu)成要件內(nèi)容的要素[1]217。依據(jù)是否為違法性提供根據(jù)和需要在訴訟過程中證明的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成要件要素可分為表面構(gòu)成要件要素和真正構(gòu)成要件要素。前者指的是不構(gòu)成違法性根據(jù)而僅起區(qū)分他罪作用的構(gòu)成要件要素，而后者指的是為違法性提供根據(jù)，屬于構(gòu)成犯罪必備的要素[2]112。2013年11月14日發(fā)布的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第三條對“騙取財物”這一構(gòu)成要件要素的認(rèn)定問題進(jìn)行了規(guī)定，但并未提及“騙取財物”究竟屬于何種構(gòu)成要件要素。學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“騙取財物”屬于表面構(gòu)成要件要素，“只要行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動就具備‘騙取財物’的要素,至于行為人是否實(shí)際上騙取到財物則在所不問”[3]?！艾F(xiàn)實(shí)來看，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷組織的實(shí)質(zhì)即是騙取財物。換言之，成立詐騙型傳銷組織的行為，同時就是騙取他人財物的行為。既然如此，這種情形就應(yīng)認(rèn)定為一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。誠然，從理論上說，行為人僅設(shè)立了詐騙型傳銷組織，還沒有實(shí)施騙取財物的行為，也成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。但事實(shí)上，設(shè)立詐騙型傳銷組織的過程，必須也是騙取他人財物的過程”[4]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“騙取財物”屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的真正構(gòu)成要件要素，不僅要求組織者或領(lǐng)導(dǎo)者有騙取財物的意圖，而且還要求這種意圖客觀現(xiàn)實(shí)化?！安皇莻麂N活動具有的違法性導(dǎo)致通過傳銷活動取得的財產(chǎn)屬于騙取的財物。關(guān)鍵在于通過拉人頭、收取入門費(fèi)等方法進(jìn)行傳銷活動本身就屬于詐騙，因而其所取得的財物屬于騙取的財物”[5]。

筆者認(rèn)同“騙取財物”屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的表面構(gòu)成要件要素。

解釋法律的目的在于保障立法者制定法律時的規(guī)范目的、合理意愿或命令得以實(shí)現(xiàn)，所以，解釋者不應(yīng)恣意而為[6]19。傳銷活動危害性巨大，將“騙取財物”作為表面構(gòu)成要件要素，符合從嚴(yán)打擊傳銷活動的刑事政策要求。傳銷往往以劣質(zhì)產(chǎn)品，甚至是莫須有的“概念”進(jìn)行炒作，以各種形式對受眾進(jìn)行洗腦教育，以拉人頭、交納會費(fèi)和非單純性團(tuán)隊(duì)計(jì)酬等作為牟利的手段，社會危害巨大。

國務(wù)院1998年4月18日發(fā)布的《關(guān)于禁止傳銷活動的通知》(以下簡稱《通知》)，明確其目的在于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，促進(jìn)公平競爭，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會穩(wěn)定。該《通知》的發(fā)布標(biāo)志著我國對傳銷活動嚴(yán)打的開始。一般認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主體為“組織者”和“領(lǐng)導(dǎo)者”，一般參與者因?yàn)楸旧硪彩鞘芎φ撸圆怀袚?dān)刑事責(zé)任，觸犯其他罪名的除外。一旦組建起傳銷網(wǎng)絡(luò)，傳銷危害性就會快速擴(kuò)大。因此，《刑法》第二百二十四條之一的表述為“傳銷活動”而非“傳銷組織”。這樣一來，就能擴(kuò)大處罰范圍，發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能。正如有學(xué)者指出的那樣，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所保護(hù)的法益是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序、公民的人身和財產(chǎn)權(quán)利和社會信用體系[3]，“立法目的在于防止傳銷組織的擴(kuò)張，防范傳銷的受害者人數(shù)增加，維護(hù)社會安寧秩序”[7]。為順應(yīng)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪嚴(yán)厲打擊傳銷活動的規(guī)范目的和刑事政策要求，應(yīng)該將“騙取財物”解釋為表面構(gòu)成要件要素。這樣可以實(shí)現(xiàn)對傳銷活動的及時打擊，在傳銷活動大規(guī)模侵害公民財產(chǎn)利益之前，就對其進(jìn)行有力遏止。

(二)“騙取財物”與詐騙罪的關(guān)系

現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的傳銷活動屬于詐騙型傳銷，“騙取財物”屬于該種詐騙型傳銷的構(gòu)成要件要素。那么組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪是否屬于法條競合關(guān)系？答案是否定的。刑法中的法條競合，指的是一個犯罪行為同時觸犯刑法中的數(shù)個條文，而這些條文之間存在包容或者交叉關(guān)系[8]92，條文規(guī)定的犯罪所侵犯的法益具有一致性。如上文所述，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所保護(hù)的是多重法益，不屬于單純的一罪，而《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪所保護(hù)的是單純財產(chǎn)性法益，包括狹義財物的所有權(quán)、所有、占有和財產(chǎn)性利益的享有權(quán)利[4]。因此，難以認(rèn)定《刑法》第二百二十四條之一和第二百六十六條屬于法條競合關(guān)系。

關(guān)于這一問題，張明楷基于實(shí)現(xiàn)維護(hù)正義的考量，認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的詐騙型傳銷活動也可能符合普通詐騙罪構(gòu)成要件，如果認(rèn)為《刑法》第二百二十四條之一和第二百六十六條是一般法條與普通法條的關(guān)系，則只能按照以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪來處理詐騙型傳銷活動，而不能認(rèn)定為想象競合從一重罪處罰。但是，詐騙罪的最高法定刑大大高于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，在需要對傳銷活動大力打擊時卻無法運(yùn)用處罰程度更高的刑法規(guī)定，這有損刑法的正義[3]。在筆者看來，這是典型的“以刑制罪”觀念的體現(xiàn)。盡管最終可能得出相同結(jié)論，但是推理邏輯卻違反罪刑法定原則。正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，無論以刑制罪理論的運(yùn)用目的是如何正當(dāng)，也無法阻卻該手段的不合理性，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是現(xiàn)代刑法的基石，而該立場直接對罪刑法定原則進(jìn)行否定，有由對立法權(quán)的極度信任轉(zhuǎn)為對司法權(quán)的極度信任之嫌疑[9]?！罢x需要的不僅僅是公正的法律，它還要求獲得正義的過程也必須是公正的?！盵10]23因此，筆者認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪的保護(hù)法益不同，前罪保護(hù)法益難以被后罪包容，因而不能認(rèn)定二者屬于法條競合關(guān)系。但是，騙取財物的詐騙型傳銷活動完全有可能同時觸犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和詐騙罪，此種情形下應(yīng)按想象競合的原則從一重處。

二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中對“變相交納費(fèi)用”的認(rèn)定

(一)行政法規(guī)范界定

《禁止傳銷條例》第二章第七條第一款將“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益”認(rèn)定為傳銷行為；國務(wù)院2005年8月23日發(fā)布的《直銷管理?xiàng)l例》第十四條也規(guī)定 ：“直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)不得發(fā)布宣傳直銷員銷售報酬的廣告，不得以交納費(fèi)用或者購買產(chǎn)品作為成為直銷員的條件?！钡?，該條例在“變相交納費(fèi)用”的認(rèn)定上并沒有明確。

(二)刑事法規(guī)范界定

以直銷企業(yè)為例，優(yōu)秀銷售員總是能夠熟練使用“話術(shù)”、拿捏談話對象心理并促成產(chǎn)品的銷售。直銷企業(yè)幾乎都會通過向客戶發(fā)放會員卡，讓客戶通過購買產(chǎn)品來獲取積分返利，如完美、無限極和雅芳等直銷公司，由此衍生的疑問在于這種返利模式是否屬于《刑法》第二百二十四條之一、《禁止傳銷條例》和《直銷管理?xiàng)l例》中所指的“變相交納費(fèi)用”。答案是肯定的。筆者將具體討論以下兩種情形：其一，直銷企業(yè)、分公司或銷售團(tuán)隊(duì)以成為團(tuán)隊(duì)人員或直銷員需要購買一定額度的產(chǎn)品來取得會員資格或直銷員資格；其二，直銷公司、團(tuán)隊(duì)或直銷員在與受眾溝通的過程中未告知加入直銷團(tuán)隊(duì)并不需要購買一定數(shù)額產(chǎn)品以取得會員資格，且“受害人”并不知道這樣的行為屬于傳銷活動行為中的“變相交納費(fèi)用”，因而在無受騙意識的情況下，購買了一定數(shù)額的產(chǎn)品。

對于第一種情形，司法裁判過程中也對此持肯定態(tài)度。例如在張某、蘇某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案中，二審法院在查明被告人所組織的傳銷活動模式時指出了案件中被告人變相要求下線交納費(fèi)用時指出 ：“被告人張某、蘇某引誘他人購買‘隆力奇’產(chǎn)品成為會員(最低需要購買2 000元的產(chǎn)品)，從而取得‘直銷’的入門資格，取得資格后方可參與‘隆力奇’的產(chǎn)品銷售并繼續(xù)發(fā)展他人參加，根據(jù)會員購買產(chǎn)品金額的不同分為普通、黃金、白金會員三種，每種會員資格享受的返利比例及封頂金額均不同?！盵11]在該案中，被告人張某、蘇某作為獲得商務(wù)部直銷牌照的“隆力奇”公司的直銷員，要求下線購買2 000元數(shù)額的產(chǎn)品以獲得加入資格，符合《刑法》第二百二十四條之一中“變相交納費(fèi)用”的規(guī)定。

第二種情形則需進(jìn)行深入討論。正如許多商家都會以交納一定數(shù)額費(fèi)用成為會員才能享受折扣來招徠顧客。以通常性理解和社會習(xí)慣來看，這樣的行為也是大眾可以接受的。具體在直銷運(yùn)行過程中，這種情形應(yīng)該如何認(rèn)定，是否屬于以變相要求交納費(fèi)用實(shí)現(xiàn)傳銷“騙取財物”的目的？通說認(rèn)為，詐騙罪是以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，讓受害人陷入認(rèn)識錯誤而自愿交付財物的行為。詐騙罪所包含的行為既有作為形式，也有不作為形式。詐騙罪行為構(gòu)造中的“隱瞞真相”，不僅包括隱瞞全部真相，還包括隱瞞部分真相的行為。正如有學(xué)者所言 ：“不作為的詐騙罪，是指行為人負(fù)有特定的告知真相之義務(wù)卻隱瞞不告，致使被害人陷入或維持錯誤，因此處分財產(chǎn)并遭受財產(chǎn)損失的犯罪。從規(guī)范的角度來評價，隱瞞真相是指行為人負(fù)有告知真相的義務(wù)卻故意不予告知的行為，這顯然是不作為?！盵12]組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪屬于特殊類型的詐騙罪，特殊之處在于在傳銷犯罪活動中，傳銷組織或者其組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是通過所建立的傳銷組織或模式來騙取他人財物。在這種情形中，負(fù)有告知義務(wù)的直銷人員基于違反直銷模式初衷的牟利目的，隱瞞事實(shí)真相，使得欲加入直銷經(jīng)營的消費(fèi)者購買了過量的產(chǎn)品，遭受了財產(chǎn)損失，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第二百二十四條之一規(guī)定的“變相交納費(fèi)用”。

在具體認(rèn)定“變相交納費(fèi)用”時，應(yīng)結(jié)合受害人的實(shí)際購買能力、銷售方的運(yùn)作狀態(tài)、雙方通信記錄和錄音等證據(jù)來判定受害人的實(shí)際心態(tài)。如相關(guān)證據(jù)表明，購買者購買產(chǎn)品只為自用而無加入銷售團(tuán)隊(duì)的意愿，則不宜認(rèn)定為“要求變相交納費(fèi)用”。相反，如果銷售方一直以來忽略建設(shè)穩(wěn)定的消費(fèi)群，而以購買較大數(shù)額的直銷產(chǎn)品為加入團(tuán)隊(duì)的門檻，以求實(shí)現(xiàn)業(yè)績快速增長的，應(yīng)認(rèn)定為“要求變相交納費(fèi)用”。

三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中對直銷企業(yè)的責(zé)任認(rèn)定

(一)行政法規(guī)范中的連帶責(zé)任

《直銷管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定 ：“直銷企業(yè)對其直銷員的直銷行為承擔(dān)連帶責(zé)任，能夠證明直銷員的直銷行為與本企業(yè)無關(guān)的除外?！睆奈牧x解釋角度來看，該條文指的是，直銷員利用直銷企業(yè)的產(chǎn)品以及銷售網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行違法活動的，直銷企業(yè)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；相反地，直銷員的違法行為與直銷企業(yè)的產(chǎn)品、銷售網(wǎng)絡(luò)無關(guān)的，則直銷企業(yè)就不須承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)刑法規(guī)范中的共犯責(zé)任

從文義解釋看，《直銷管理?xiàng)l例》第二十七條中所規(guī)定的連帶責(zé)任的范圍可以解釋為包括刑法上的共犯責(zé)任。首先，《直銷管理?xiàng)l例》第二十七條中規(guī)定的“直銷行為”囊括了《刑法》第二百二十四條之一“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”的犯罪行為。直銷員隸屬于直銷銷售團(tuán)隊(duì)、直銷分公司以及總體的直銷企業(yè)系統(tǒng)，直銷企業(yè)理應(yīng)為下屬直銷員的違法行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《刑法》總則第二十五條進(jìn)行規(guī)范認(rèn)定，認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪須符合三個條件，即“二人以上”“共同故意”和“共同行為”?！缎谭ā返诙鍡l中規(guī)定的“人”，不僅包括自然人，也包括法人。對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中直銷企業(yè)的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)該分情形討論。

第一，如果相關(guān)證據(jù)表明直銷企業(yè)和直銷員均參與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，則至少可以明確直銷員和所屬直銷企業(yè)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。如最近被查處的“權(quán)健公司傳銷案”中的直銷員和公司共同開展傳銷活動的行為就可以認(rèn)定為這種自上而下的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪。

第二，直銷企業(yè)所屬分公司組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的，直銷企業(yè)總公司在不明知的情形下仍應(yīng)承擔(dān)共犯責(zé)任。按照傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論，構(gòu)成共同犯罪需要主觀上存在共同故意；而“行為共同說”認(rèn)為，“判斷構(gòu)成共同犯罪首先應(yīng)以事實(shí)上的行為是否具有數(shù)人共同性，以具有數(shù)人的共同行為作為共同犯罪成立的基礎(chǔ)，不考慮數(shù)人行為是否構(gòu)成犯罪和是否構(gòu)成同一犯罪”[13]。如按照傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件理論中的“共同犯罪故意必要說”，共同犯罪的范圍將不合理地縮小，因此“行為共同說”更為合理。直銷企業(yè)借助龐大的銷售渠道而生存，大型直銷企業(yè)通常積累有巨量的直銷員和消費(fèi)者。管理這樣龐大的人群盡管難度很大，但也是直銷企業(yè)必須承擔(dān)的責(zé)任，法律層面也應(yīng)對直銷企業(yè)提出更高的責(zé)任承擔(dān)要求。即使直銷企業(yè)對分公司的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪行為不明知，但是難逃管理不作為之嫌。這種不作為在相當(dāng)程度上導(dǎo)致了下屬分公司的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動行為，在此情境下認(rèn)定直銷企業(yè)與分公司構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪共犯符合對直銷企業(yè)從嚴(yán)管理的要求。

第三，若干直銷員構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的，難以認(rèn)定直銷企業(yè)構(gòu)成共犯，但應(yīng)酌情認(rèn)定直銷分公司的共犯責(zé)任。直銷員構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪時，要求實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的行為。對此，可以將《意見》中的相關(guān)規(guī)定作為認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)。在滿足該標(biāo)準(zhǔn)的條件下，方可認(rèn)定直銷員構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。直銷員獨(dú)立開展業(yè)務(wù)，可以在《直銷管理?xiàng)l例》和直銷公司容許的地域范圍內(nèi)拓展市場，具有一定的隱秘性，增加了直銷企業(yè)開展刑事合規(guī)活動的難度。對此，應(yīng)根據(jù)下屬直銷員涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的頻次、銀行流水、培訓(xùn)等因素來判定直銷分公司的共犯責(zé)任。直銷分公司是直銷員的直接領(lǐng)導(dǎo)者，一般設(shè)立在直銷員所處的地域，對直銷員的行為負(fù)有直接的管理和監(jiān)督義務(wù)。在涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的下屬直銷員數(shù)量較多時，可酌情根據(jù)受行政處罰的次數(shù)、人數(shù)和層級等事實(shí)，認(rèn)定直銷分公司構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的共犯。

四、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬：傳銷犯罪認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)考量

(一)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的定性

如前所述，《意見》第五條對團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型經(jīng)營行為作了區(qū)別化處理，即認(rèn)定以銷售商品為目的、銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動不構(gòu)成犯罪?！督箓麂N條例》規(guī)定的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式經(jīng)營活動卻沒有根據(jù)是否是以銷售為目的或以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)來進(jìn)行違法性區(qū)分。因此，上述單純式團(tuán)隊(duì)計(jì)酬經(jīng)營活動即使不被認(rèn)定為犯罪，也有可能被認(rèn)定構(gòu)成行政違法，從行刑銜接角度看，這并不存在任何障礙。但是，從世界范圍內(nèi)通行的做法來看，將單純團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式經(jīng)營活動認(rèn)定為具有行政違法性是存在爭議的?！袄祟^”和“交入門費(fèi)”型經(jīng)營活動在世界范圍內(nèi)被普遍禁止，原因在于這兩類行為不以商品、服務(wù)的銷售為基礎(chǔ)，主要靠擴(kuò)張團(tuán)隊(duì)、收取入門費(fèi)用為盈利來源，所實(shí)現(xiàn)的是一種“經(jīng)濟(jì)負(fù)價值”。但單純團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式經(jīng)營活動以商品、服務(wù)為基礎(chǔ)，將下級團(tuán)隊(duì)銷售額或收入按一定比例給上級領(lǐng)導(dǎo)者提成，“由于理性人通過比較成本與收益做出決策，會對激勵做出反應(yīng)”[14]83，因而有增強(qiáng)組織內(nèi)部積極性的作用，對于擴(kuò)大組織生產(chǎn)力有正向意義。比如伴隨微信平臺興起的“微商”經(jīng)營活動，由于經(jīng)營組織成員之間多以微信為溝通工具，一般不存在實(shí)體經(jīng)營交流地點(diǎn)，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬就成為激勵下級經(jīng)銷商發(fā)展業(yè)務(wù)的“信任點(diǎn)”。如果直接按照《禁止傳銷條例》和《直銷管理規(guī)范》中的傳銷形式特征，不顧經(jīng)營實(shí)質(zhì)地判斷微商團(tuán)隊(duì)計(jì)酬經(jīng)營活動構(gòu)成傳銷而進(jìn)行行政處罰，將會對新技術(shù)衍生的新型經(jīng)營活動造成打擊，產(chǎn)生一系列負(fù)面影響。

(二)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬區(qū)別化入罪的經(jīng)濟(jì)價值

直銷是西方舶來品，在中國經(jīng)歷了“合法—非法—合法”的發(fā)展過程。1998年4月，國務(wù)院頒布施行的《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》標(biāo)志著中國一刀切地禁止直銷和傳銷活動；之后迫于外部壓力，國務(wù)院又在1998年6月發(fā)布了《關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知》，允許外國直銷企業(yè)在中國經(jīng)營。2001年12月，中國正式加入世界貿(mào)易組織。在加入世貿(mào)組織議定書中，中國政府承諾入世3年內(nèi)取消對“無固定地點(diǎn)批發(fā)和零售服務(wù)”的限制，即允許直銷經(jīng)營?？梢哉f，引進(jìn)外資對于政府在法律層面放松對直銷的監(jiān)管是功不可沒的，經(jīng)濟(jì)模式與國際接軌的需要迫使政府在適用法律工具來規(guī)制市場經(jīng)營活動時更注重合理性和科學(xué)性。從2019年3月頒布的《中華人民共和國外商投資法》條文看，政府在相當(dāng)程度上放松了對外商投資的限制，如設(shè)置的“準(zhǔn)入后國民待遇條款”，意味著平等對待外資企業(yè)、進(jìn)一步與國際接軌成為大勢所趨。在這種情形下，將單純團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型經(jīng)營活動排除在犯罪圈外，有利于外國直銷企業(yè)在中國穩(wěn)定發(fā)展(如安利直銷公司)，也有利于鼓勵新興經(jīng)營模式創(chuàng)新。

五、余 論

傳銷違法犯罪行為危害巨大，治理難度也大，這也是我國一度一刀切式地禁止直銷和傳銷經(jīng)營的原因。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪活動往往涉及大量人群，若不能進(jìn)行有效的刑法規(guī)制，其帶來的危害將會呈指數(shù)型增長。因此，應(yīng)根據(jù)規(guī)制組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，從嚴(yán)處理傳銷違法犯罪行為，用刑法規(guī)制直銷企業(yè)及其員工的各種形式的傳銷活動行為。認(rèn)定直銷企業(yè)與下屬分公司或直銷員的共犯責(zé)任，有利于促使直銷企業(yè)加強(qiáng)自身管理，發(fā)揮刑法的預(yù)防作用。在嚴(yán)厲打擊傳銷經(jīng)營活動的同時，也應(yīng)堅(jiān)持傳銷犯罪的“騙取財物”實(shí)質(zhì)特征，將具有傳銷形式特征但不具有“騙取財物”實(shí)質(zhì)的經(jīng)營活動出罪。正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，“基于限制機(jī)能主義刑法觀，經(jīng)濟(jì)刑法既應(yīng)注重對經(jīng)濟(jì)安全的保護(hù)，又不能妨礙市場主體的經(jīng)濟(jì)自由”[15]。也即，對于不需要政府運(yùn)用法律工具進(jìn)行干預(yù)的正常市場經(jīng)濟(jì)活動，不宜認(rèn)定為傳銷犯罪。