紀(jì) 康

一、問題的提出

近年來,受賄罪的法益問題引起了學(xué)界廣泛的討論。特別是隨著大陸法系刑法理論占領(lǐng)中國刑法理論的制高點(diǎn)之后,國外學(xué)說蜂擁而至,國內(nèi)學(xué)說相形見絀。筆者以為,對于受賄罪法益的討論應(yīng)當(dāng)站在實(shí)然的立場上,而非應(yīng)然的立場上。中國受賄罪保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)基于刑法條文和司法解釋加以確認(rèn),他山之石的引入要建立在中國當(dāng)前的法律規(guī)范體系基礎(chǔ)之上。但現(xiàn)實(shí)情況卻是,中國在繼受德日受賄罪法益理論過程中存在脫離構(gòu)成要件理解法益的問題。①馬春曉：《受賄罪構(gòu)成要件與法益關(guān)系的檢視與展開》,《寧夏社會科學(xué)》2019年第2期。以德日受賄罪的法益來指導(dǎo)中國受賄罪的構(gòu)成要件解釋,無疑只能導(dǎo)致德日受賄罪法益強(qiáng)加于中國刑法,由此必然引發(fā)水土不服的問題。因此,從中國刑法的構(gòu)成要件出發(fā),探尋受賄罪的法益無疑是一條可行的進(jìn)路。

二、構(gòu)成要件對受賄罪法益的定型功能

在通過構(gòu)成要件探尋法益之前,應(yīng)當(dāng)首先明確法益與構(gòu)成要件之間的關(guān)系。通常認(rèn)為構(gòu)成要件是在保護(hù)法益的目的指導(dǎo)下制定的,因而法益對構(gòu)成要件具有限定作用。正如張明楷教授所言：“刑法理論與司法實(shí)踐在解釋犯罪構(gòu)成時(shí),就必須以法益保護(hù)為指導(dǎo),對犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)的解釋,從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的?！雹購埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?中國政法大學(xué)出版社2003年版,第217頁。由此可見,目的解釋論者將法益作為構(gòu)成要件解釋的工具,以期實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。這種解釋方案無疑能夠解釋犯罪的本質(zhì),發(fā)揮刑法的功能,實(shí)現(xiàn)刑法的機(jī)能。但與此同時(shí),單純強(qiáng)調(diào)法益概念對構(gòu)成要件的解釋作用,容易使法益淪為解釋者灌輸自身目的(而非立法者的目的)的工具,從而成為一個(gè)巨大而又空洞的價(jià)值符號。

犯罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化使得“犯罪構(gòu)成是決定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)”這一金科玉律發(fā)生了動搖,刑事政策、公眾情感、社會效果在罪與非罪的判斷中逐步扮演重要角色。他們或是以社會危害性理論為根基,或是打著正當(dāng)化事由的旗號,影響著構(gòu)罪與否的判斷。至此,法官對于法律的適用不再只是一個(gè)邏輯涵攝的過程,而需要考慮社會現(xiàn)實(shí)的需求,通過判決達(dá)至最佳社會效果。這一點(diǎn)在風(fēng)險(xiǎn)社會中體現(xiàn)得尤為明顯。②魏昌東：《刑法立法“反向運(yùn)動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》,《環(huán)球法律評論》2018年第6期。安全問題籠罩著躁動不安的社會,公眾既不可能毫無察覺,也無法置身事外。于是,這種躁動情緒逐步通過刑法的刑事政策化傳遞給刑法體系,并一路狂奔駛向目的理性體系下的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。③勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法》,北京大學(xué)出版社2015年版,第31頁。法定犯的增加、刑事處罰的前置化、抽象危險(xiǎn)犯的出現(xiàn)都是預(yù)防主義刑法觀在風(fēng)險(xiǎn)社會中的體現(xiàn)。而在這一過程中,法益概念本身作為犯罪論的基石,也不可避免地受到了沖擊,物質(zhì)化、實(shí)體化的法益概念逐步被精神化、抽象化的法益概念所取代,社會法益和國家法益等超個(gè)人法益大量出現(xiàn),如非傳統(tǒng)安全、經(jīng)濟(jì)秩序、金融風(fēng)險(xiǎn)、生態(tài)危險(xiǎn)、公共安寧以及人類可持續(xù)發(fā)展的代際需求④童德華、胡亞龍：《法益概念立法檢視機(jī)能之衰落》,《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。等。由此可見,為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的,無論是法益的概念,還是規(guī)范保護(hù)目的的范圍,其外延都在無限擴(kuò)大,其內(nèi)涵也愈發(fā)模糊和抽象,以適應(yīng)層出不窮的社會風(fēng)險(xiǎn)。探究法律目的的過程變成了法益范圍不斷擴(kuò)張的過程。“除了法律等傳統(tǒng)的法律淵源,目的也可以身居其中。非但如此,法價(jià)值的一些其他東西,如公平、正義、秩序等都以目的形式進(jìn)入到個(gè)別法律中,目的成了一般法律的替代品?！雹蓐惤疳摚骸赌康慕忉尫椒捌湟饬x》,《法律科學(xué)》2004年第5期。

在筆者看來,這一問題的根源在于人們過于強(qiáng)調(diào)法益對于構(gòu)成要件的解釋功能,而忽略了二者之間的反向運(yùn)動。在法益保護(hù)理念愈發(fā)深入人心的今天,我們應(yīng)當(dāng)時(shí)刻警惕“單純強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)而弱化構(gòu)成要件定型化”的風(fēng)險(xiǎn)。特別是在入罪時(shí),法益不能取代構(gòu)成要件的地位,成為判斷犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。司法者所能做的,只是將那些符合構(gòu)成要件但明顯符合社會相當(dāng)性或明顯不具有法益侵害性的行為排除歸責(zé),即令法益扮演出罪的角色,以防止法益侵害性的隨意濫用,甚至重蹈社會危害性的覆轍。

法益與構(gòu)成要件之間存在著一種解釋學(xué)上的共動關(guān)系,分則罪名所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是由構(gòu)成要件所得出的⑥這里的構(gòu)成要件并不限于本罪的構(gòu)成要件,而是需要基于整個(gè)刑法體系甚至法律體系,運(yùn)用各類解釋方法所得出來的。,而非先于法律的存在而存在。未經(jīng)法律所固定的法益不但虛幻莫測,而且眾說紛紜,難以達(dá)成一致。因此,當(dāng)我們根據(jù)現(xiàn)行法律得出個(gè)罪所保護(hù)之利益之后,便可以反過來制約和指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋,從而形成一條完整的解釋鏈。二者應(yīng)當(dāng)互相促進(jìn),解釋者也應(yīng)當(dāng)做到不可偏廢。

三、“為他人謀取利益”要件變動中的規(guī)范梳理

國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財(cái)物的,或者非法收受他人財(cái)物,為他人謀取利益的,是受賄罪。由此可見,國家工作人員利用職務(wù)行為所從事的權(quán)錢交易是受賄罪的本質(zhì)。其中,“非法收受財(cái)物”屬于記述的構(gòu)成要件要素,無需價(jià)值評價(jià),就可以對國家工作人員“收錢與否”做出判斷。但是,對于“為他人謀取利益”的理解與適用來說,就要摻入更多的規(guī)范理解和價(jià)值判斷。如果將其解釋為主觀要件,那么只要國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的故意即可,而無需實(shí)施具體行為；如果將其解釋為客觀要件,那么就需要國家工作人員客觀上實(shí)施了為他人謀取利益的行為,方能滿足受賄罪的成立。孰是孰非,理論和司法實(shí)踐中存在廣泛的爭議。為了解決這一難題,刑法和司法解釋都在以規(guī)范性文件的形式探索受賄罪的規(guī)范內(nèi)涵,以期回應(yīng)刑事政策的發(fā)展,滿足公眾的心理期許。

(一)受賄罪確立之初并無“為他人謀取利益”要件

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的生產(chǎn)、經(jīng)營活動都由國家嚴(yán)格把控,貪腐犯罪鮮有發(fā)生。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立,貪腐類犯罪才逐漸增多。因此,1979年刑法規(guī)定了專門的賄賂類犯罪,包括受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。其中,根據(jù)1979年刑法第185條的規(guī)定,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,收受賄賂的,處五年以下有期徒刑或者拘役,贓款、贓物沒收,公款、公物返還。其后,1982年全國人大常委會頒布了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》,將1979年刑法第185條修改為：“國家工作人員索取、收受賄賂的,比照刑法第一百五十五條貪污罪論處。”由此可見,在受賄罪設(shè)立之初,并沒有將“為他人謀取利益”作為構(gòu)成要件。

(二)“為他人謀取利益”要件逐步出現(xiàn)在刑法規(guī)范性文件中

1985年,最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》對受賄罪的含義進(jìn)行了明確：受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,而索取或者非法收受他人財(cái)物的行為,是瀆職罪的一種。由此,中國首次將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件。雖然該規(guī)定以司法解釋的形式出現(xiàn),效力上不及刑法條文,但是奠定了“為他人謀取利益”要件在受賄罪中的地位。

1988年,全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》修正了有關(guān)受賄罪的個(gè)別表述,將其規(guī)定為：利用職務(wù)上便利索取他人財(cái)物的或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的,是受賄罪。對此,“兩高”在1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中進(jìn)行了解讀：(1)索取他人財(cái)物的,不論是否“為他人謀取利益”,均可構(gòu)成受賄罪。(2)非法收受他人財(cái)物,同時(shí)具備“為他人謀取利益”的,才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當(dāng),為他人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn),不影響受賄罪的成立。由此可見,《補(bǔ)充規(guī)定》將受賄罪分為“索賄型”和“收受型”受賄,前者無需具備“為他人謀取利益”要件,而后者要求在收受財(cái)物的同時(shí)為他人謀取利益。

1997年刑法吸收了1985年《解答》和1988年《規(guī)定》的內(nèi)容,最終明確了“為他人謀取利益”要件。

(三)“為他人謀取利益”要件的實(shí)質(zhì)消解

如前所述,“為他人謀取利益”的主客觀要件之爭,影響到了受賄罪的成立范圍。這一構(gòu)成要件的增加固然能夠縮小受賄罪的打擊范圍,但同時(shí)也帶來了司法機(jī)關(guān)認(rèn)定上的難題：如何證明行為人“為他人謀取利益”,成為其后一系列貪污賄賂相關(guān)司法解釋著力的重點(diǎn)。

2000年最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,并與受托人事先約定,在其退休后收受請托人財(cái)物,構(gòu)成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。由此可見,該批復(fù)將“事先約定”作為為他人謀取利益的一種情形。

2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》提出：為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為,只要具有其中一個(gè)階段的行為,就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受財(cái)物的,視為承諾為他人謀取利益。

一般來講,國家工作人員與行賄人之間欲達(dá)成權(quán)錢交易,通常會經(jīng)歷雙方達(dá)成合意、國家工作人員實(shí)施職務(wù)行為、請托事項(xiàng)完成的過程。雙方配合完成了整個(gè)過程,國家工作人員無疑符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。但現(xiàn)實(shí)生活往往是多樣化的,很多權(quán)錢交易行為并不會嚴(yán)格按照上述三個(gè)階段的時(shí)間順序。這些交易過程或是缺少了某個(gè)階段,或是發(fā)生了前后順序的更替。前者如雙方達(dá)成合意未待實(shí)施就被司法機(jī)關(guān)抓獲,這時(shí)候國家工作人員也不可能再實(shí)施相應(yīng)的職務(wù)行為；后者如國家工作人員先實(shí)施職務(wù)行為,后收受對方的財(cái)物,即所謂的“事后受賄”。針對諸如此類的情形,2003年《紀(jì)要》認(rèn)為,“為他人謀取利益”要件的成立不但不要求嚴(yán)格按照承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段依次進(jìn)行,而且三個(gè)階段只需具備其一即可認(rèn)定。不但如此,《紀(jì)要》還補(bǔ)充了“承諾謀利”的一種情形,即“明知對方的請托事項(xiàng)”。由此可見,《紀(jì)要》不但規(guī)定了“承諾謀利”這種最低限度的謀利情形,還將這一情形的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大,這就使得原本連這種最低限度都達(dá)不到的一般違紀(jì)行為,也能夠被解釋進(jìn)受賄罪的犯罪圈中。綜上所述,“為他人謀取利益”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為寬松,其外延也得到了大幅度的擴(kuò)充。

及至2016年“兩高”頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),這一現(xiàn)象更為明顯。該《解釋》第13條羅列了“為他人謀取利益”的三種情形：實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；明知他人有具體請托事項(xiàng)的；履職時(shí)未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。就這三種情形而言,前兩種情形所包含的“實(shí)際謀利”“承諾謀利”“明知具體請托事項(xiàng)”都是對2003年《紀(jì)要》內(nèi)容的重申。第三種情形則表明了司法機(jī)關(guān)對于“事后受賄”的認(rèn)定態(tài)度,肯定了這種情形成立受賄罪。但是,這樣的規(guī)定顯然不符合傳統(tǒng)受賄罪的范式,因?yàn)閲夜ぷ魅藛T并沒有與對方達(dá)成合意,而是先實(shí)施了職權(quán)行為,事后對方才給予財(cái)物。這樣看來,國家工作人員在實(shí)施職務(wù)行為的時(shí)候,連最低程度的“承諾”都沒有,但司法解釋依然將這種情形擬制為“為他人謀取利益”的一種。

除此之外,“感情投資型受賄”的問題也通過2016年的《解釋》得到了解答。一直以來,受賄罪所規(guī)制的都是權(quán)錢交易行為,錢與權(quán)的交換缺一不可,二者即便發(fā)生時(shí)空上的分離,也應(yīng)當(dāng)要求同時(shí)具備。但是,很多犯罪分子假借各種名義,長期對國家工作人員輸送利益,卻并無具體的請托事項(xiàng),此類“感情投資”問題如何界定,成為受賄罪適用中的疑難問題。例如,多地出現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)宴請變相受賄的情形,而處理方式多為沒收禮金、通報(bào)批評等,鮮有進(jìn)行刑事處罰的例子,從而引發(fā)了爭議。①趙文明：《官員借“事”斂財(cái)熱情高 禁令難治本》,《法制日報(bào)》2010年3月31日,第4版。

《解釋》的出臺在一定程度上對這一問題予以明晰。根據(jù)《解釋》第13條第2款的規(guī)定,國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上,可能影響職權(quán)行使的,視為承諾為他人謀取利益。由此可見,司法機(jī)關(guān)認(rèn)為具有上下級關(guān)系的國家工作人員之間本身就不應(yīng)當(dāng)發(fā)生大額的金錢往來。一旦金錢往來超過了三萬元,就足以證明二者之間某種說不清、道不明的關(guān)系,無需證明國家工作人員出賣職權(quán)的行為,也無需證明其出賣職權(quán)的意思,即可直接認(rèn)定“為他人謀取利益”要件的存在。在這種情形下,“為他人謀取利益”要件的證明變得極為簡單,一系列刑事推定規(guī)則的存在,使得司法機(jī)關(guān)只需證明一些最基本的事實(shí)。這種情形下“為他人謀取利益”要件的證明幾乎等同于“無需證明”,為他人謀取利益要件正在經(jīng)歷一個(gè)被實(shí)質(zhì)消解的過程。

綜上,“為他人謀取利益”要件并非自始便出現(xiàn)在受賄罪罪刑規(guī)范之中,而是先經(jīng)歷了一個(gè)形式上從無到有,而后又從實(shí)質(zhì)上逐步消解的過程。對這一過程的梳理,有利于在纏雜不清的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)受賄罪的本質(zhì),進(jìn)而幫助我們走出頭緒紛雜、玄機(jī)四伏的貪污腐敗犯罪的迷宮。

四、“為他人謀取利益”要件演變的刑事政策意涵

近些年來,司法解釋的功能正在呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)向的趨勢,由單純的“現(xiàn)實(shí)生活中具體案件是否應(yīng)當(dāng)以及如何適用刑法的規(guī)定”①張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》,《清華法學(xué)》2014年第1期。轉(zhuǎn)變?yōu)榻y(tǒng)治階級傳達(dá)刑事政策的工具。在刑法體系構(gòu)造中,刑事政策乃靈活的自恰體系,其以“犯罪原因論之認(rèn)識”為基礎(chǔ),以“預(yù)防和壓制犯罪”為目的,統(tǒng)攝刑事立法、司法的全局。②許福生：《形勢政策學(xué)》,中國民主法制出版社2006年版,第8-10頁。對這些規(guī)定簡單梳理之后,我們便可從中發(fā)現(xiàn)一些共性的內(nèi)容。

(一)通過推定的方式弱化主觀方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.“明知他人有具體請托事項(xiàng)”的推定

如前所述,將“明知他人有具體請托事項(xiàng)”推定為“承諾為他人謀取利益”的規(guī)定首次出現(xiàn)在2003年《紀(jì)要》中,并得到了2016年《解釋》的肯定。司法解釋兩次進(jìn)行了相同的規(guī)定,意圖強(qiáng)調(diào)這一條款的合理性。但在學(xué)理上,這樣的推定還是遭受了一定的非議。

首先,從法條文字的基本表述來看,“明知他人有具體請托事項(xiàng)”與“為他人謀取利益”的含義還相去甚遠(yuǎn)。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T通常是先知道他人的具體請托事項(xiàng),然后才有可能做出為他人謀利的意思表示或者為他人謀利的職務(wù)行為。在此過程中,只有通過具體職務(wù)行為的實(shí)施才能推斷出國家工作人員確實(shí)想要通過自己的職權(quán)行為換取利益。在沒有客觀征表的前提下,直接將二者劃等號,等于是為司法機(jī)關(guān)減輕了證明負(fù)擔(dān)。

其次,司法解釋是以“明知他人有具體請托事項(xiàng)”為基礎(chǔ)事實(shí)、以“為他人謀取利益”為待證事實(shí)進(jìn)行的刑事推定。但是一般而言,刑事推定的進(jìn)行是以基礎(chǔ)事實(shí)之客觀性和真實(shí)性為前提的,例如金融詐騙罪中的“非法占有目的”是通過行為人揮霍資金或攜款潛逃等方式證明的。只有在確實(shí)出現(xiàn)了揮霍資金或者攜款潛逃的情況下,我們才可以做出這樣的推定。但是,在為他人謀利的推定中,基礎(chǔ)事實(shí)是“明知他人有具體請托事項(xiàng)”,而“明知”的出現(xiàn)就代表著其并非一項(xiàng)基礎(chǔ)事實(shí),而是需要通過客觀事實(shí)來進(jìn)行推定的。也就是說,“為他人謀取利益”的推定并未建立在一個(gè)事實(shí)的基礎(chǔ)上,而是建立在一個(gè)同為待證事實(shí)的基礎(chǔ)上。當(dāng)我們通過一些其他事實(shí)來證明國家工作人員“明知他人有具體請托事項(xiàng)”的時(shí)候,就需要進(jìn)行兩次推定,其中“為他人謀取利益”的推定就屬于二次推定。由此可能引發(fā)人們對于結(jié)論真實(shí)性的質(zhì)疑。正如學(xué)者所言,“從蓋然性的角度來說,推定事實(shí)的幾率小于證明機(jī)制的確定事實(shí),二者存在準(zhǔn)確程度上的差異?！雹坶Z召華：《比較與實(shí)證——推定有罪適用限度研究》,《南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2011年第3期。

2.事后受賄的推定

在國家工作人員合法行使職權(quán)后對方以財(cái)物答謝的場合,構(gòu)罪與否,應(yīng)當(dāng)分為兩種情況討論。雙方事先約定,國家工作人員以職務(wù)行為換取金錢,事成之后交付財(cái)物,毫無疑問符合受賄罪的權(quán)錢交易本質(zhì),應(yīng)以刑法繩之。但是,雙方事先沒有約定,國家工作人員在履職時(shí)也并沒有出賣職權(quán)的意思,即便對方事后給予財(cái)物,也不應(yīng)影響到國家工作人員正常履職行為的合法性。因此,雙方事先是否達(dá)成合意,成為司法機(jī)關(guān)證明的重點(diǎn)。但是重點(diǎn)往往也是難點(diǎn),雙方是否曾做過約定,除了當(dāng)事人之外,外人很難知悉。特別是在長期合作的受賄人和行賄人之間,權(quán)錢交易的合意往往一句話,甚至一個(gè)眼神就完成了。因此,除非當(dāng)事人之間互相檢舉揭發(fā),否則,很難通過客觀事實(shí)來證明雙方曾達(dá)成過合意。

為此,2016年《解釋》做出推定：只要事后收受對方財(cái)物,就可以推定國家工作人員事前是想要為其謀取利益的。這樣一來,司法機(jī)關(guān)就免去了“證明主觀合意之苦”。無論雙方事前是否達(dá)成了合意,都不影響受賄事實(shí)的成立。

3.上下級或具有行政管理關(guān)系人之間金錢往來的推定

2016年《解釋》第一款的幾種情形,雖然從一定程度上擴(kuò)大了受賄罪的認(rèn)定范圍,但是在對“為他人謀取利益”要件的判斷中,依然或是客觀上,或是雙方主觀合意上存在著履職事由的征表,司法機(jī)關(guān)也以此作為刑事推定的判斷素材。《解釋》第二款則是直接將國家工作人員的收財(cái)行為作為推定利用職務(wù)行為的判斷要素。只要國家工作人員收受了具有上下級或行政管理關(guān)系人的財(cái)物達(dá)到3萬元,就推定其實(shí)施了為他人謀利的職權(quán)行為。當(dāng)然,現(xiàn)實(shí)生活中并非所有國家工作人員收受他人財(cái)物就一定會出賣自己的職權(quán),但是司法解釋在此做出一個(gè)推定,認(rèn)為具有上下級關(guān)系或行政管理關(guān)系的雙方是不應(yīng)當(dāng)發(fā)生3萬元以上的金錢往來的。在對這一金錢往來的數(shù)額和關(guān)系評估后,司法機(jī)關(guān)認(rèn)為此類情形足以導(dǎo)致權(quán)錢交易的發(fā)生,因而存在著一定的危險(xiǎn)性,需要加以規(guī)制。由此可見,司法解釋根據(jù)客觀條件的確認(rèn)與禁止風(fēng)險(xiǎn)的評估,推定符合“為他人謀取利益”要件,而無須證明受托人是否實(shí)際許諾、認(rèn)可、明知、實(shí)施“為他人謀取利益”。①謝杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補(bǔ)充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟(jì)雙面向反思》,《政治與法律》2016年第6期。

綜上,自從1997年刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件,司法機(jī)關(guān)便意識到證明這一要件的困難程度。于是,1997年以來的相關(guān)司法解釋,與其說明晰為他人謀利的證明標(biāo)準(zhǔn),不如說是在簡化證明標(biāo)準(zhǔn),以至于經(jīng)歷了2016年《解釋》之后,這一要件已經(jīng)被簡化到幾乎無需再證明的程度,大量的證明內(nèi)容都被推定所代替,由此也導(dǎo)致了為他人謀取利益這一要件的名存實(shí)亡。

(二)規(guī)范論視角下常識主義刑法觀的評價(jià)體系

社會公眾對于刑法的認(rèn)識左右著刑事立法與刑事審判,而且這里的影響不單單是作為法外因素起到作用,甚至?xí)绊懙椒缸飿?gòu)成體系。特別是在進(jìn)行法益侵害危險(xiǎn)的判斷時(shí),根據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同就有主觀說、抽象危險(xiǎn)說、具體危險(xiǎn)說、客觀危險(xiǎn)說等學(xué)說。其中抽象危險(xiǎn)說和具體危險(xiǎn)說都是以社會一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn),只不過前者的判斷基礎(chǔ)為行為人事前認(rèn)識到的主觀事實(shí),而后者則是從一般人可能認(rèn)識到的事實(shí)作為判斷的出發(fā)點(diǎn)。因此,一般人標(biāo)準(zhǔn)對立法和司法都提出了要求：立法者所制定的法律不能明顯超出公眾的認(rèn)知范圍,否則會影響公眾遵守法律的積極性；司法者所做出的判決也應(yīng)當(dāng)符合國民的預(yù)測可能性,否則會使得國民處于隨時(shí)受到刑法制裁的恐慌之中。雖然有論者提出,“愈加復(fù)雜的理論構(gòu)造使得刑法越來越偏離民眾的生活和常識,甚至變得難以理解和接受”。②周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》,《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。但是,我們?nèi)匀豢梢钥吹?任何一個(gè)刑法理論都有常識主義的影子。規(guī)范構(gòu)成要件要素的與日俱增,拉近了法官與國民之間的距離,任何人為地割裂刑法規(guī)范與公眾常識的努力都將成為空中樓閣。

在這種規(guī)范論的視角下,事實(shí)本身得到了一定程度的忽略,當(dāng)事人行為所具有的規(guī)范意義成為刑法考察和評價(jià)的重點(diǎn)。由此,20世紀(jì)以來刑法學(xué)的核心問題便是關(guān)于事實(shí)(實(shí)證、經(jīng)驗(yàn))與價(jià)值(規(guī)范、評價(jià))的問題,以及在何種程度上承認(rèn)“眼見未必為實(shí)”的問題。③周光權(quán)：《價(jià)值判斷與中國刑法學(xué)知識轉(zhuǎn)型》,《中國社會科學(xué)》2013年第4期。例如,關(guān)于犯罪故意,刑法教科書中經(jīng)常會出現(xiàn)諸如“故意不是日常生活中的概念”這樣的表述。它所表明的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是判斷故意標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性,即以現(xiàn)實(shí)社會的規(guī)范理性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。④馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》,《法商研究》2005年第6期。如此理解的話,行為人是否認(rèn)識到了結(jié)果的發(fā)生并非重點(diǎn),刑法介入的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為人對于缺乏這種認(rèn)識是否具有理性的根據(jù),以至于社會對于缺乏這種認(rèn)識能夠予以寬宥。

誠如前述,2016年《解釋》第13條第1款將“明知他人有具體請托事項(xiàng)的”被直接推定為“為他人謀取利益”,這樣的推定可能與國家工作人員的真實(shí)行為不符。因?yàn)橛行﹪夜ぷ魅藛T可能并非想要幫助對方完成請托事項(xiàng),甚至嚴(yán)詞拒絕,但在一般國民看來,國家工作人員收受了他人財(cái)物,就很可能會出賣自己的職權(quán),而國家工作人員內(nèi)心的真實(shí)想法,則不是國民關(guān)注的重點(diǎn)。

《解釋》對于“感情投資型”受賄的認(rèn)定更加體現(xiàn)了這一點(diǎn)。有論者一針見血地指出：“司法解釋中所作的擬制,是針對特定關(guān)系當(dāng)事人之間的。即這種犯罪風(fēng)險(xiǎn)可能并非實(shí)際存在,而是基于社會公眾一般認(rèn)知水平下認(rèn)為可能存在的?！雹僦x杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補(bǔ)充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟(jì)雙面向反思》,《政治與法律》2016年第6期。所謂無功不受祿,即便雙方只是單純的禮尚往來,如此之大的數(shù)額也難免令人心生懷疑。

除了單純受賄罪,在利用影響力受賄罪中也存在著這種“一般人視角”的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。雖然利用影響力受賄罪并非國家工作人員實(shí)施的,但立法者之所以將其歸入身份犯中,就是出于對公眾感情的考慮?！巴瑯邮腔谝话銍竦囊暯?關(guān)系密切人所具有的特殊身份地位來自國家工作人員,因此后者應(yīng)當(dāng)對前者的行為是知情的?！雹趶埫骺骸妒苜V犯罪的保護(hù)法益》,《法學(xué)研究》2018年第1期。就此而言,國家工作人員實(shí)際知情與否,不在規(guī)范論的故意概念統(tǒng)攝范圍之內(nèi)。即便國家工作人員客觀上沒有實(shí)施索取、收受他人財(cái)物的行為,甚至主觀上也沒有出賣其職務(wù)行為的故意,但基于國家工作人員與關(guān)系密切人之間的親密關(guān)系,國民會理所當(dāng)然地認(rèn)為,行賄人不會憑空給予關(guān)系密切人財(cái)物,行賄人這樣做的前提一定是國家工作人員出賣了自己的職務(wù)行為。關(guān)系密切人自身的身份不是國民關(guān)注的重點(diǎn),重點(diǎn)是關(guān)系密切人與國家工作人員之間的關(guān)系。

五、追本溯源：受賄罪的法益考察

(一)受賄罪的法益之爭

“對于安全、自由的、保障所有個(gè)人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的,或者對于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定就是法益。”③[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎?》,載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷),北京大學(xué)出版社2007年版,第152頁。有關(guān)賄賂犯罪的法益,歷來存在“不可收買性說”與“職務(wù)行為公正性(純粹性、不可侵害性)說”之爭?！捌滹@著的不同在于,前者不以是否適正地實(shí)施職務(wù)行為作為賄賂犯罪的要素,后者以其為要素?！雹躘日]大塚仁：《刑法概說》(各論),馮軍譯,中國人民大學(xué)出版社2003年版,第680頁。根據(jù)不同的學(xué)說,可能會對各類受賄行為的定性產(chǎn)生不同的影響。

根據(jù)“不可收買性說”,賄賂的范圍不但包括對職務(wù)行為之前提供、約定職務(wù)行為對價(jià)的行為,也包括沒有職務(wù)行為的對價(jià)。但事后向公務(wù)員提供謝禮的行為,因?yàn)闊o論是事前受賄還是事后受賄,都表征著國家工作人員職務(wù)行為的可收買性,因而侵犯了受賄罪所保護(hù)的法益。因此,“不可收買性說”與中國司法解釋中有關(guān)事后受賄的規(guī)定是一致的。但是,對于感情投資型受賄,“不可收買性說”則無法進(jìn)行規(guī)制。因?yàn)椴还苁鞘虑笆苜V還是事后受賄,都要求國家工作人員“收錢”行為和“賣權(quán)”行為之間的關(guān)聯(lián)性。因此,“不可收買性”在國家工作人員認(rèn)識到自身行為可能引發(fā)的后果之時(shí),即他人以財(cái)物換取相應(yīng)利益的時(shí)候便不復(fù)存在。⑤張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社2016年版,第1211頁。而在感情投資型受賄中,就缺少職權(quán)行為與國家工作人員所收受的財(cái)物形成對價(jià)。國家工作人員單純的收財(cái)行為,也并不意味著自身的職權(quán)行為被出賣了,因此“不可收買性說”與中國感情投資型受賄的規(guī)定不符。

根據(jù)“公正性說”,“公務(wù)員在收受財(cái)物時(shí),沒有拿自身職務(wù)行為來與之交換的意思,就不成立受賄罪。”⑥[日]山口厚：《刑法各論》,有斐閣2010年版,第377頁。這是因?yàn)?從危險(xiǎn)性的角度考慮,在公務(wù)員不存在實(shí)施職務(wù)行為的意思時(shí),職務(wù)行為的公正性就沒有受到影響的危險(xiǎn)(即便我們將這種危險(xiǎn)理解為抽象的危險(xiǎn))。相比之下,“公正性說”所保護(hù)的法益范圍則更窄,只有當(dāng)職務(wù)行為的公正性受到實(shí)際影響時(shí),才能以刑法相繩。在事后受賄的場合,國家工作人員的職務(wù)行為完全是正常的,其公正性也未受到影響。因此,在公正性的立場下,只有為他人謀取了不正當(dāng)利益,才可能侵害到受賄罪所保護(hù)的法益,這與中國受賄罪的立法和司法解釋都相去甚遠(yuǎn)。

在受賄罪的法益之爭與“為他人謀取利益”司法解釋演變的共動關(guān)系中,雙方存在著一個(gè)相互侵染的過程。受賄罪的法益之爭會影響到司法機(jī)關(guān)對于謀利要件的解釋,而司法解釋的演變則可以反映刑事政策對法益之爭的基本態(tài)度。因此,通過司法解釋的演變,為受賄罪法益提供注腳,有助于填補(bǔ)刑法教義學(xué)與刑事政策之間的李斯特鴻溝。

(二)刑事政策視野下受賄罪法益的應(yīng)有之意

從最新貪污賄賂司法解釋的規(guī)定來看,出賣職權(quán)要件的達(dá)成不但不需要主客觀相統(tǒng)一,甚至可以二者皆不具備。易言之,國家工作人員無需在主觀上表達(dá)出賣職權(quán)的意思,亦無須客觀上實(shí)施出賣職權(quán)的行為,只要收受了特定人的財(cái)物,就可以符合受賄罪的構(gòu)成要件。這樣一來,在一系列司法解釋的蠶食鯨吞之下,“為他人謀取利益”要件便名存實(shí)亡了。由此折射出的司法動向便是,“非法收受財(cái)物”成為受賄罪認(rèn)定過程中主要考慮的因素,“為他人謀取利益”要件只是作為一條輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)。而“為他人謀取利益”之所以還能夠成為輔助判斷標(biāo)準(zhǔn),就在于這一要件是刑法明文規(guī)定的,罪刑法定原則這一金鐘罩為其保留了最后的一絲價(jià)值。但是,正如大量學(xué)者所呼吁的,“從受賄罪的立法本意及其法益來看,為他人謀取利益要件不應(yīng)繼續(xù)存在”①李潔：《為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件》,《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。；“刪除受賄罪中的‘為他人謀取利益’要素才是理想方案”。②王志祥、柯明：《受賄罪中“為他人謀取利益”要素應(yīng)當(dāng)刪除》,《法治研究》2016年第1期。

在“為他人謀取利益”要件名存實(shí)亡的狀態(tài)下,中國的受賄罪無疑正在倒向日本刑法單純受賄罪的規(guī)定。日本刑法第197條第1款前段規(guī)定的單純受賄罪,成立的前提無需存在不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為及其可能性,即便是就合法的職務(wù)收受了賄賂,也可以成立受賄罪。③[日]松宮孝明：《刑法各論講義》,王昭武、張小寧譯,中國人民大學(xué)出版社2018年版,第416頁,第416頁。因此,單純受賄罪最為顯著的特點(diǎn)就是不以“為他人謀取利益”為要件,這一點(diǎn)與中國當(dāng)前受賄罪的現(xiàn)狀頗為吻合。

對此,陳興良教授表示反對：由于“為他人謀取利益”要件的存在,中國的受賄罪不同于日本刑法的單純受賄罪。因此,事前有約定的事后受財(cái)與事前無約定的事后受財(cái)具有本質(zhì)差異,2016年《解釋》將二者同質(zhì)化的規(guī)定不符合中國刑法的規(guī)定。④陳興良：《為他人謀取利益的性質(zhì)與認(rèn)定——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心》,《法學(xué)評論》2016年第4期。由此可見,很多學(xué)者為了捍衛(wèi)自己的觀點(diǎn),不惜走上了批判司法解釋的道路。再比如,針對2003年《紀(jì)要》,就有學(xué)者提出,“實(shí)際謀利是一種實(shí)行行為,而承諾謀利是發(fā)生在之前的一種意思表示,司法解釋將原本屬于承接關(guān)系的情形并列,這是邏輯的錯(cuò)亂。”⑤黃偉明：《受賄罪中“為他人謀取利益”要件探討——貪污賄賂司法解釋第十三條的刑法教義學(xué)評析》,《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第3期。這樣的批判固然有其合理之處,但是我們也應(yīng)當(dāng)明確,作為正式解釋的一種,司法解釋的效力是得到理論和實(shí)務(wù)的普遍承認(rèn)的。相比之下,作為非正式解釋的學(xué)理解釋則處于較低效力層級。因此,與其批判司法解釋,不如沿著司法解釋這條“阿麗埃德捏紅線”去發(fā)掘受賄罪內(nèi)涵的演變。

(三)“信賴保護(hù)說”之提倡

近年來權(quán)威觀點(diǎn)“保護(hù)信賴說”認(rèn)為,受賄罪保護(hù)的法益是“公務(wù)員職務(wù)的公正以及社會整體對此的信賴”。⑥[日]松宮孝明：《刑法各論講義》,王昭武、張小寧譯,中國人民大學(xué)出版社2018年版,第416頁,第416頁。例如,羅克辛(Roxin)教授就認(rèn)為,“受賄罪之所以應(yīng)當(dāng)受到處罰,就在于其嚴(yán)重動搖了公眾對公權(quán)力可信賴的信心”⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第29頁。。通過對“為他人謀取利益”要件的梳理,我們不難發(fā)現(xiàn),司法解釋所傳達(dá)的從嚴(yán)懲處的理念與“信賴保護(hù)說”更為貼近。由于信賴說不要求接受財(cái)物與職務(wù)行為之間的勾連,即便不存在利益交換,給付財(cái)物的行為也具有賄賂性。⑧孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》,中國人民大學(xué)出版社2018年版,第474頁。從這一角度來說,“為他人謀取利益”要件的擴(kuò)張與實(shí)質(zhì)消解,使得中國受賄罪的法益逐步倒向“信賴保護(hù)說”的立場。

實(shí)際上,無論是持“不可收買性說”還是“公正性說”的學(xué)者,都不乏同時(shí)支持“信賴說”之觀點(diǎn)。前者如張明楷教授,他認(rèn)為“國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得刑法保護(hù)的重要法益?！雹購埫骺骸妒苜V犯罪的保護(hù)法益》,《法學(xué)研究》2018年第1期。后者如鄭澤善教授,他認(rèn)為“受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性和社會對這種公正性的信賴?！雹卩崫缮疲骸妒苜V罪的保護(hù)法益及賄賂之范圍》,《蘭州學(xué)刊》2011年第12期。在德國和日本,“信賴保護(hù)說”也是單純受賄罪法益的通說。

但是,“信賴保護(hù)說”也受到了一定程度的質(zhì)疑,在“信賴保護(hù)說”的發(fā)源地德國,阮斯克(Ransiek)教授就曾提到,國家并沒有什么站得住腳的理由動用刑罰去制裁一個(gè)引發(fā)了公眾錯(cuò)誤印象的人：錯(cuò)誤的印象需要被糾正,而不是用刑罰來加以保護(hù)。③Vgl.A.Ransiek,StV8/96,446,450.對此,我們可以從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)角度予以回應(yīng)：從應(yīng)然角度來說,國民對于職務(wù)行為的不信賴應(yīng)當(dāng)有一定的客觀依據(jù),比如國家工作人員收受了他人財(cái)物,或者與利益相關(guān)人來往密切,這些都可能導(dǎo)致國民對職務(wù)行為的信賴產(chǎn)生動搖,而非阮斯克教授所說的“毫無根據(jù)的懷疑”。如果國民認(rèn)為公務(wù)員的職務(wù)行為都是在賄賂影響下從事的,將會導(dǎo)致國民的失望與不安,進(jìn)而導(dǎo)致對政府的不信任、對國家政權(quán)的不信任。④張明楷：《刑法學(xué)》(下),法律出版社2016年版,第1200頁。這也是“信賴保護(hù)說”得以存在的根基。從實(shí)然角度來說,司法解釋已經(jīng)把大量基于社會一般人的視角下存在受賄風(fēng)險(xiǎn)的行為推定為受賄行為,就已經(jīng)證明了“信賴保護(hù)說”在中國司法實(shí)務(wù)中適用的可行性,因此上述批判在中國當(dāng)前并不成立。

除此之外,模糊性也為“信賴保護(hù)說”招來了大量批評：“‘社會的信賴’的內(nèi)容是不明確的,將一種社會的法益作為保護(hù)法益,導(dǎo)致賄賂罪的屬性模糊不清。”⑤[日]關(guān)哲夫：《日本刑法中的受賄罪》,王充譯,《經(jīng)濟(jì)刑法》第18輯,第137頁?！爸T如‘信賴’此種似是而非的內(nèi)容徑行作為個(gè)罪的法益,便會模糊‘信賴說’與‘廉潔性說’之間的界限,兩種學(xué)說的差異也將趨于消失?！雹蘩韬辏骸妒苜V犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋》,《法學(xué)研究》2017年第1期。但是,在筆者來,這種批判無疑是清除了灌木,卻無力培植森林。法益概念的抽象性是難免的,我們所能做的,只能是通過一系列規(guī)則將其明確化。⑦[德]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》,陳璇譯,《法學(xué)評論》2015年第1期。對于“信賴保護(hù)說”這一法益,我們也可以用具體內(nèi)容來進(jìn)行填充和明確：這里的信賴保護(hù)包含兩種內(nèi)容,既有公眾對職務(wù)公正性的信賴,又有公眾對職務(wù)行為不可收買性的信賴。如果公務(wù)員收受了與職務(wù)相關(guān)的賄賂,無疑就將構(gòu)成受賄罪,這是受賄罪基本的犯罪類型；而收受賄賂后,又通過職權(quán)行為影響到職務(wù)行為的公正性的,則應(yīng)當(dāng)被視為受賄罪的加重類型。如此一來,“信賴保護(hù)說”的明確性便得到了增強(qiáng)。

因此,“信賴保護(hù)說”雖是他山之石,并成為德國和日本受賄罪法益的通說,但也并非不能為中國所適用。在司法實(shí)務(wù)中以此作為受賄罪的法益,無疑更符合司法解釋的基本精神,也更能解決實(shí)際問題。例如,某甲作為國企財(cái)務(wù)總監(jiān),其按照公司和法律的規(guī)定為下屬子公司總經(jīng)理某乙正常發(fā)放獎金,某乙將其中一部分拿出來給予某甲作為感謝。經(jīng)偵查機(jī)關(guān)查明,雙方業(yè)務(wù)關(guān)系屬于正當(dāng),也無任何特別的情感或利益因素。⑧吳衛(wèi)華：《無合意的事后收受是否構(gòu)成受賄》,《中國檢察官》2012年第18期。在本案中,雖然張某的職務(wù)行為并無公正性受侵害之嫌,但是按照社會公眾的一般理解,雙方作為上下級領(lǐng)導(dǎo)與下屬,出現(xiàn)如此之大額的金錢往來并不合適。所謂“禮下于人,必有所求”,這種行為顯然不能為國民所接受,因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵犯了國民的信賴?yán)妗５?如果本案中金錢往來的雙方并無上下級關(guān)系,即便國家工作人員收受了大額財(cái)物,也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是正常的禮尚往來,而不會引起一般公眾的合理懷疑。這樣的認(rèn)定,也完全符合中國當(dāng)前司法解釋的規(guī)定。