沈志康

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院 上海 200042）

一、網(wǎng)售自制食品產(chǎn)業(yè)之亂象

（一）食品質(zhì)量良莠不齊。2017年2月，一款名為“CHIKO曲奇”的“網(wǎng)紅曲奇”被曝出其實是由一家網(wǎng)吧內(nèi)的地下黑作坊生產(chǎn)的，生產(chǎn)者既無生產(chǎn)許可證，也無QS認(rèn)證證書。[2]2018年中秋節(jié)期間，有網(wǎng)友從不同電商平臺分別購買5份自制月餅，結(jié)果有2份號稱“純手工無添加”的自制月餅都被檢測出甜蜜素。上述個案在被曝出后，都引發(fā)了公眾極大的關(guān)注和討論，刺激著整個社會有關(guān)食品安全的敏感神經(jīng)，但顯然，這只是網(wǎng)售自制食品種種亂象的冰山一角。

更令人擔(dān)憂的是針對網(wǎng)售自制食品的主體備案登記等制度未建立，借助互聯(lián)網(wǎng)的擴散效應(yīng)以及低門檻的準(zhǔn)入條件，大量人員蜂擁而入，同時借由互聯(lián)網(wǎng)的隱蔽性，使監(jiān)管部門更加難尋其蹤跡。[3]

（二）交易主體雙方權(quán)益均未得到有效保障。

1.消費者的法定權(quán)益保障不足。由于缺乏行之有效的監(jiān)管手段，網(wǎng)售自制食品的商家與消費者權(quán)益均未得到有效保障。其中，消費者權(quán)益保障不足主要體現(xiàn)在知情權(quán)和公平交易權(quán)保障不足兩個方面。第一，網(wǎng)絡(luò)銷售方式使消費者在挑選商品時僅可通過商家所展示的圖片、視頻以及部分買家的評論等來了解商品信息，為提高銷量，商家通常給商品打上“純手工制作”“零添加”“空運冷鏈運輸”等標(biāo)簽。然而，消費者很難驗證這些信息的真實性。保質(zhì)期也是食品的重要信息之一，但由于自制食品品類繁多，國家也未出臺相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，因此大多數(shù)自制食品的保質(zhì)期都是由商家根據(jù)經(jīng)驗自行劃定的。商家是否任意劃定、修改保質(zhì)期，是否對食品采取了必要保鮮措施，消費者也是完全不知情的。第二，很多自制食品定價由于缺乏同類參考標(biāo)準(zhǔn)，零售價過高，明顯超過了合理范圍；更有甚者，部分無良商家為謀取暴利，先從批發(fā)市場進口大量普通食品，再更換包裝并貼上“純手工制作”等標(biāo)簽，高價轉(zhuǎn)賣于消費者。這不僅損害了《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消保法》）第10條賦予消費者的公平交易權(quán)，而且食品重新包裝的過程中，很容易遭受污染。

2.商家易遭受敲詐。目前市面上大多數(shù)網(wǎng)售自制食品的商家，很難做到證照齊全，由此便自然向“消費者”提供了軟肋。發(fā)生食品質(zhì)量糾紛時，某些消費者會以曝光、投訴舉報商家無證無照經(jīng)營相威脅，隨意索要高額賠償。另外，在網(wǎng)售自制食品領(lǐng)域還有所謂的“職業(yè)維權(quán)人士”，他們抓準(zhǔn)了商家害怕糾紛公開化導(dǎo)致經(jīng)營無法持續(xù)的心理，在買入存在質(zhì)量問題的自制食品后，便“參照”《食品安全法》懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)甚至是更高的標(biāo)準(zhǔn)要求賠償，很多商家對此只能采取息事寧人的做法。[4]

三、網(wǎng)售自制食品市場亂象產(chǎn)生之原因

（一）食品安全監(jiān)管制度難以發(fā)揮實效。

1.食品衛(wèi)生許可制度難以得到落實。我國立法將食品分為食用農(nóng)產(chǎn)品與其他食品，食用農(nóng)產(chǎn)品適用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》，其他食品適用《食品安全法》?！掇r(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》未制定食用農(nóng)產(chǎn)品的強制性準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，而《食品安全法》第35條規(guī)定，除銷售食用農(nóng)產(chǎn)品以外，只有取得相應(yīng)的行政許可，方可從事食品的生產(chǎn)、銷售或提供與食品相關(guān)的服務(wù)。《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》（以下簡稱《查處辦法》）第16條也規(guī)定，依托互聯(lián)網(wǎng)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的，應(yīng)取得食品生產(chǎn)許可或經(jīng)營許可。然而，絕大多數(shù)網(wǎng)售自制食品的經(jīng)營主體都是個人或家庭作坊，他們大多在無證無照的情況下就直接開展經(jīng)營，而且其規(guī)模小、分布廣泛、隱蔽性強，監(jiān)管部門很難開展針對性的查處。這直接導(dǎo)致在一般食品監(jiān)管領(lǐng)域起到“守門人”作用的食品衛(wèi)生許可制度在網(wǎng)售自制食品行業(yè)中卻很難發(fā)揮實效。

2.實名登記制度難以落實。根據(jù)《食品安全法》第62條第1款，入網(wǎng)食品經(jīng)營者應(yīng)在交易第三方平臺辦理實名登記。該條款在外賣平臺及電商平臺得到了一定程度的落實，但隨著微博、微信等社交平臺的崛起，越來越多自制食品商家在這些社交平臺開展經(jīng)營活動，而目前社交平臺尚缺乏有效手段識別其中的經(jīng)營者，因此只要商家不主動進行實名登記，作為第三方平臺很難拿出強有力的措施制約商家必須進行實名登記。

3.各種過程性監(jiān)管制度及食品衛(wèi)生糾紛解決制度，也很難在網(wǎng)售自制食品監(jiān)管領(lǐng)域發(fā)揮實效?！妒称钒踩ā方?jīng)過多次修改，已建立了食品安全全程追溯制度、食品召回制度、食品安全風(fēng)險監(jiān)測和評估制度等，《消保法》也規(guī)定了“網(wǎng)購七天無理由退貨”“欺詐退一賠三，保底五百元”等條款。然而由于前述兩點原因，使大量實際從事食品生產(chǎn)銷售的商家游離在監(jiān)管之外，眾多完備的過程性監(jiān)管制度失去了適用對象，無從著力。另外，不少網(wǎng)售自制食品屬于鮮活易腐食品或定制食品，難以適用“七天無理由退貨”條款。同時，網(wǎng)絡(luò)銷售方式隱蔽性強，消費者難以掌握商家的身份、地址等信息，一旦發(fā)生糾紛，商家可直接注銷社交賬號切斷與消費者的聯(lián)系，這也使《消保法》所規(guī)定的諸多糾紛解決制度難以落實。

（二）立法供給不足。

1.立法上對食用農(nóng)產(chǎn)品的內(nèi)涵與外延界定不清，造成不同種類食品適用的標(biāo)準(zhǔn)不明確。食用農(nóng)產(chǎn)品是我國《食品安全法》所創(chuàng)設(shè)的一個概念，《食品安全法》第2條規(guī)定，食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全管理，由《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》進行規(guī)制，食用農(nóng)產(chǎn)品僅在有關(guān)安全信息的公布、市場銷售等方面適用同其他食品相同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。然而，《食品安全法》僅將食用農(nóng)產(chǎn)品粗略定義為“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品”，農(nóng)業(yè)監(jiān)管部門也未出具完整的“食用農(nóng)產(chǎn)品目錄”，二者在適用不同監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的情況下，缺乏明確的劃分。因此，不少自制食品商家在接受查處時都會先聲稱自己的商品屬于“食用農(nóng)產(chǎn)品”，[2]以此逃避《食品安全法》嚴(yán)苛的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡瑢κ秤棉r(nóng)產(chǎn)品內(nèi)涵及外延界定不清是一個重大的監(jiān)管漏洞。

2.對于網(wǎng)售自制食品商家的準(zhǔn)入條件，不同法律法規(guī)之間銜接不暢，導(dǎo)致監(jiān)管時存在法律適用沖突?！妒称钒踩ā返?5條、第36條將食品分為初級農(nóng)產(chǎn)品、小作坊和食品攤販制作的食品以及其他食品三類，分別適用不同的準(zhǔn)入條件。初級農(nóng)產(chǎn)品無需行政許可；小作坊和食品攤販制作的食品由省、自治區(qū)、直轄市人民政府自行制定管理辦法；其他食品的生產(chǎn)銷售，商家都需要取得相應(yīng)的行政許可。同時，《查處辦法》第10條、第11條將網(wǎng)售食品的經(jīng)營主體分為入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者、入網(wǎng)食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者、入網(wǎng)交易食用農(nóng)產(chǎn)品的個人三類，后兩類主體都應(yīng)向網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提交食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證。其中隱含著一個前提，也就是這兩類主體必然需要取得相應(yīng)的行政許可方能開展經(jīng)營活動。但根據(jù)前述《食品安全法》的規(guī)定，若是初級農(nóng)產(chǎn)品、小作坊和食品攤販制作的食品，未取得許可也可銷售，而《查處辦法》所定義的兩種應(yīng)當(dāng)具備行政許可的兩種主體也可能生產(chǎn)這兩種食品。因此，這兩種監(jiān)管邏輯是有所矛盾的，法律規(guī)范間的銜接不順暢，直接導(dǎo)致部分網(wǎng)售自制食品商家的準(zhǔn)入條件在法律適用上存在沖突。

（三）食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未有效建立。許多網(wǎng)售自制食品都是地方特色小吃，或是個人按照其手藝、配方所制作的私房菜等，體現(xiàn)出鮮明的“個性”，而個人手藝、“獨家配方”所體現(xiàn)出自制食品的特色，往往是自制食品相較于工廠大規(guī)模生產(chǎn)食品的核心競爭力之所在。因此，為品類繁多的自制食品制定過于整齊劃一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)似乎不利于該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。然而，相配套的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未有效建立，卻導(dǎo)致了即便監(jiān)管部門能鎖定相應(yīng)的責(zé)任主體，在面對其銷售的自制食品時，也沒有可供參考的衛(wèi)生及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

四、完善網(wǎng)售自制食品監(jiān)管的制度建議

（一）完善“食用農(nóng)產(chǎn)品”與一般食品監(jiān)管的銜接。

1.農(nóng)業(yè)監(jiān)管部門可嘗試出臺一份“食用農(nóng)產(chǎn)品”參考目錄，以此劃清其與市場監(jiān)督管理部門的職責(zé)范圍。就這一工作，農(nóng)業(yè)監(jiān)管部門在推進時應(yīng)廣泛征求相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域從業(yè)者及專家的意見，尤其是市場監(jiān)督管理部門的意見，從而制定出符合市場普遍認(rèn)知，具備科學(xué)性、可執(zhí)行性的目錄，明確食用農(nóng)產(chǎn)品和其他食品的區(qū)別。

2.可以借鑒西班牙監(jiān)管部門間簽署合作協(xié)議的方式，促進農(nóng)業(yè)監(jiān)管部門與市場監(jiān)督管理部門之間在食品監(jiān)管領(lǐng)域的高效合作。根據(jù)2014年7月中旬全國人大食品安全法考察團訪問西班牙期間所得資料，[5]西班牙主要由兩個部門負(fù)責(zé)食品安全的監(jiān)管，分別是農(nóng)業(yè)食品及環(huán)境部（MAGRAMA）和消費者事務(wù)和食品安全營養(yǎng)局（AECOSAN）。其中MAGRAMA負(fù)責(zé)農(nóng)藥殘留、獸藥控制和動植物健康檢驗檢疫等初級農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)的監(jiān)管，AECOSAN則負(fù)責(zé)上述事項以外的監(jiān)管領(lǐng)域，是國家食品監(jiān)管力量的主力。以蜂蜜、牛奶、雞蛋三種食品為例，MAGRAMA負(fù)責(zé)蜂蜜收集、過濾環(huán)節(jié)的監(jiān)管，而蜂蜜的混裝、加工、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)則由AECOSAN監(jiān)管；對于雞蛋，在雞蛋離開農(nóng)場前的分揀、檢疫等環(huán)節(jié)都由MAGRAMA監(jiān)管，而在離開農(nóng)場后的加工運輸環(huán)節(jié)則都由AECOSAN負(fù)責(zé)；同樣地，MAGRAMA只負(fù)責(zé)鮮奶從擠出到運出農(nóng)場前這一階段的監(jiān)管，后續(xù)的流程都交由AECOSAN負(fù)責(zé)。類似的監(jiān)管職責(zé)劃分，都是兩部門在數(shù)十年不斷面對新問題、不斷磨合、簽署協(xié)議制定具體規(guī)則的過程中形成的。因此，我國的農(nóng)業(yè)監(jiān)管部門和市場監(jiān)督管理部門也可以借鑒此類做法：首先建立長效合作機制，然后具體問題具體分析，針對不同的食品、監(jiān)管事項制定細(xì)致的規(guī)則，以實現(xiàn)對所有食品的全方位無死角監(jiān)管，杜絕部分網(wǎng)售自制食品的商家利用食用農(nóng)產(chǎn)品與普通食品之間劃分不明確的漏洞，給自己的商品任意貼上“食用農(nóng)產(chǎn)品”的標(biāo)簽，逃避監(jiān)管。

（二）加強食品監(jiān)管制度對網(wǎng)售自制食品的可執(zhí)行性。

1.建立完善統(tǒng)一的網(wǎng)售食品商家信息登記平臺。

首先，目前的《食品安全法》規(guī)定了入網(wǎng)食品經(jīng)營者都應(yīng)進行實名登記；其次，《電子商務(wù)法》賦予了電子商務(wù)平臺對入駐平臺的經(jīng)營者基本經(jīng)營資質(zhì)的審查義務(wù)，包括行政許可、聯(lián)系方式、經(jīng)營地址、身份等信息；最后，《查處辦法》已要求網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺建立入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者檔案，該檔案中須包括入網(wǎng)食品經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照，代表人身份證號、經(jīng)營地址、聯(lián)系方式等信息。在此基礎(chǔ)上，我國可以建立一套全國統(tǒng)一的網(wǎng)售食品經(jīng)營者信息登記平臺。所有通過網(wǎng)絡(luò)渠道銷售食品的商家，無論是有營業(yè)執(zhí)照的正規(guī)廠家，還是只通過網(wǎng)絡(luò)渠道銷售食用農(nóng)產(chǎn)品或加工自制食品的個體，都應(yīng)在該信息平臺登記自身的基本信息。參照《食品安全法》的規(guī)定，企業(yè)廠家應(yīng)在該平臺登記其衛(wèi)生許可證、食品流通許可證等；對于沒有這些信息的自制食品商家，則應(yīng)登記個人的身份證號、聯(lián)系方式、經(jīng)營地址等。

同時，該平臺在審核通過商家所提供的各項信息后，可以給每一個登記的商家注冊一個獨一無二的編碼，消費者在網(wǎng)上購買自制食品時，均可要求商家提供該編碼，如果消費者無法通過特定編碼在平臺查詢到相應(yīng)商家的信息，消費者便可以確定該商家是游離于監(jiān)管體系之外的，與其交易存在一定風(fēng)險。安排這一機制的目的是引導(dǎo)公眾積極、理性、合法、有序地參與到食品安全治理中去，[6]推動商家主動登記的積極性，不至于使網(wǎng)售食品商家信息登記平臺淪為空中樓閣，為后期各項食品安全監(jiān)管制度的落實及責(zé)任追究制度的有效發(fā)揮奠定基礎(chǔ)。

2.建立網(wǎng)售食品商家信用積分機制。信用是指參與經(jīng)濟和社會活動的當(dāng)事人之間所建立起來的以誠實守信為道德基礎(chǔ)的踐約行為。[7]各種電子商務(wù)平臺，如淘寶、美團、餓了么等平臺都開通了消費者為商品、商家打分、寫點評的功能，以便其他消費者在缺乏相關(guān)信息的情況下獲得有益的參考。筆者認(rèn)為，可以在前述全國統(tǒng)一的網(wǎng)售食品商家信息登記平臺中，在每一個商家信息下方添加消費者對商家的評價，其數(shù)據(jù)來源包括從淘寶、美團等電子商務(wù)平臺抓取的消費者點評數(shù)據(jù)，消費者也可以在該平臺直接對商家進行打分，寫點評。

久而久之，當(dāng)越來越多的商家被納入監(jiān)管，依法依規(guī)經(jīng)營，同時也有依托大數(shù)據(jù)技術(shù)建立起來的信用評價體系，在保護消費者利益的同時，也加強了對商家利益的保護。商家依托網(wǎng)售食品商家信息登記平臺上的登記信息，可以證明其已依法進行了登記，是合法的經(jīng)營主體；平臺上的大量消費者的點評數(shù)據(jù)，也能較客觀地反映其信用狀況，只要商家主動登記，愿意接受監(jiān)管，就不會有“無證經(jīng)營”“非法經(jīng)營”等軟肋被別有用心的“消費者”所利用。因此，網(wǎng)售食品商家信息登記平臺及信用積分機制的建立，不僅有利于監(jiān)管措施的落實、保障消費者合法權(quán)益的實現(xiàn)，同時也有利于促進對各類商家，尤其是網(wǎng)售自制食品商家合法權(quán)益的保護。

（三）加快建立網(wǎng)售自制食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)?？茖W(xué)合理的食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是監(jiān)管制度能夠落實的重要著力點之一，制定相應(yīng)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，是確定自制食品是否符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的前提。結(jié)合自制食品地方特色鮮明，生產(chǎn)方式個性化的特點，應(yīng)將制定相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力交給地方人大、人民政府等機關(guān)，結(jié)合地方特色、風(fēng)土人情、以及當(dāng)?shù)厥袌錾现饕木W(wǎng)售自制食品的種類，制定出差異化，適用性強的食品安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、食品安全監(jiān)管條款，并以地方性法規(guī)、規(guī)章等形式加以確定。