卞建林 孔祥偉

一、問(wèn)題的提出

2018 年10 月26 日，全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議表決通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），至此，中國(guó)刑事訴訟法典的第三次修改落下帷幕。本次修改是在深化國(guó)家監(jiān)察體制改革、國(guó)際反腐敗追贓追逃、推進(jìn)司法體制改革等方面均取得重大成果的背景下，我國(guó)刑事訴訟法典進(jìn)行的必要調(diào)整和及時(shí)跟進(jìn)，也是首次由全國(guó)人大常委會(huì)完成修改工作的刑事訴訟立法活動(dòng)?！稕Q定》合計(jì)26 個(gè)條文，其中，18 個(gè)條文對(duì)2012 年《刑事訴訟法》作出修正，新增條款18 條，修改后的《刑事訴訟法》條文總數(shù)升至308 條。本次修改的要點(diǎn)有三：一是實(shí)現(xiàn)《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的有效銜接；二是建構(gòu)刑事缺席審判制度；三是完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、增設(shè)刑事速裁程序。

在現(xiàn)代社會(huì)，法律的修訂大量存在且頻繁發(fā)生?！?〕參見［英］P.S.阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，范悅等譯，遼寧教育出版社、牛津大學(xué)出版社1998 年版，第178 頁(yè)。正如美國(guó)法學(xué)家羅斯科·龐德指出的那樣，社會(huì)生活情勢(shì)的不斷變化要求法律根據(jù)其他社會(huì)利益的壓力和種種危及安全的新形勢(shì)不斷做出新的調(diào)整……人們必須根據(jù)法律予以調(diào)整的實(shí)際生活的各種變化，不斷地對(duì)法律進(jìn)行檢查和修正?！?〕參見［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2003 年版，第2 頁(yè)?；仡櫄v史，1979 年《刑事訴訟法》制定后，歷經(jīng)1996 年、2012 年兩次修正，且均以全部法條重排、整體重新公布的修改方式分別于八屆全國(guó)人大四次會(huì)議和十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議上表決通過(guò)。其中，1996年修改涉及條文110 條，涵蓋十大方面的內(nèi)容，首次確立疑罪從無(wú)原則，推動(dòng)了我國(guó)刑事訴訟立法面向21 世紀(jì)的初步現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型；2012 年修改在“刑事訴訟法的任務(wù)”一條中增加規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對(duì)刑事訴訟整體的基本原則、制度與程序起到了提綱挈領(lǐng)的指導(dǎo)作用，也是“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”原則入憲后“落地”部門法的首次實(shí)踐，進(jìn)一步明確了刑事訴訟法作為“小憲法”“行動(dòng)憲法”的“重器”地位?！?〕關(guān)于1996 年、2012 年兩次《刑事訴訟法》修改的總體情況可參見陳光中、曾新華：《中國(guó)刑事訴訟法立法四十年》，載《法學(xué)》2018 年第7 期；陳光中：《刑事訴訟立法的回顧與展望》，載《法學(xué)家》2009 年第5 期；卞建林：《改革開放30 年中國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展之回顧與展望》，載《法學(xué)雜志》2009 年第1 期；等等。而本次刑事訴訟法的修改，緊緊圍繞黨的十八大以來(lái)以習(xí)近平同志為核心的黨中央系列重大決策部署，體現(xiàn)了新時(shí)代全面推進(jìn)依法治國(guó)的新發(fā)展，順應(yīng)了新時(shí)代對(duì)刑事訴訟法律制度自我完善、自我更新的新要求，具有刑事訴訟法治建構(gòu)與創(chuàng)新發(fā)展新篇章的肇始意義。

雖如此，本次《刑事訴訟法》的修改仍有些許缺憾。例如，此次修改并未充分吸收依法獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)保障機(jī)制、庭審實(shí)質(zhì)化等以審判為中心的訴訟制度改革的諸多重要成果；在證據(jù)制度方面，2017 年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》等文件對(duì)于我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的新發(fā)展亦在《決定》中未能體現(xiàn)。凡此種種，皆與本次修法所采用的由全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)審議通過(guò)的修改方式不無(wú)關(guān)系。事實(shí)上，此次修法所采用之方法與技術(shù)也在理論界引發(fā)了不同程度的討論和爭(zhēng)鳴。我們認(rèn)為，刑事訴訟立法的技術(shù)模式（包括法律修改模式）對(duì)于訴訟規(guī)則實(shí)施、運(yùn)行的整體效果有著實(shí)質(zhì)性的影響和作用。在刑事訴訟規(guī)范體系的完善與更新過(guò)程中，僅僅采取擴(kuò)大外延、創(chuàng)設(shè)新規(guī)的立法方式，而忽視修法模式、修法技術(shù)的選擇問(wèn)題，則必將減損法的整體功能效用。

“一切制度性的改革，必須依靠系統(tǒng)集成?！薄?〕王戰(zhàn)：《制度性的改革必須依靠系統(tǒng)集成》，載《新華每日電訊》2017 年3 月14 日，第6 版。誠(chéng)哉斯言，刑事訴訟制度的革故鼎新同樣是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，無(wú)法畢其功于一役。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，《刑事訴訟法》的再修改還將繼續(xù)。當(dāng)前，全面評(píng)估我國(guó)刑事訴訟法典的修訂狀況與發(fā)展歷程，已成為承前啟后推進(jìn)刑事訴訟制度科學(xué)立法的重要課題。《刑事訴訟法》的修改必然涉及公權(quán)與私權(quán)之間緊張關(guān)系的紓解、專門機(jī)關(guān)的職權(quán)分配、刑事司法的流程再造等重大利益調(diào)整，牽一發(fā)而動(dòng)全身，因此，指導(dǎo)刑事訴訟法修改的科學(xué)理念是什么，刑事訴訟規(guī)范體系的最佳修改模式是否存在，理論界關(guān)于修正案模式及其適配的“固化法條刪加式”的呼吁具有多大程度的可行性，如何從頂層上設(shè)計(jì)未來(lái)刑事訴訟立法的總體思路和最優(yōu)方法，這些命題都應(yīng)被認(rèn)真對(duì)待并加以研究?；诖耍P者擬以2018 年《刑事訴訟法》再修改為切入，對(duì)本次修法的主要情況進(jìn)行概括介紹，對(duì)1979 年以來(lái)三次刑事訴訟法修改的主要規(guī)律與主要技術(shù)進(jìn)行回顧和反思，通過(guò)對(duì)修法模式、修法機(jī)關(guān)、整理技術(shù)等問(wèn)題的多元檢視，全面評(píng)估現(xiàn)有修法技術(shù)與理論界相關(guān)意見的利弊得失，并對(duì)未來(lái)我國(guó)刑事訴訟法典修正的應(yīng)然路徑作出展望。

二、刑事訴訟法修改的模式選擇

方法論意義上，“模式”一般指某個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間段內(nèi)形成的具有某種顯性特征的運(yùn)作方式，“模式論”是學(xué)術(shù)研究的基本范式之一?！?〕參見卞建林：《刑事訴訟模式的演化與流變——以海峽兩岸刑事司法改革為線索》，載《政法論壇》2019 年第1 期?！皬男淌滤痉ǖ慕?jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)抽象出運(yùn)作的理論模式，可以為設(shè)計(jì)立法與解釋司法實(shí)踐提供體系化的價(jià)值選擇?！薄?〕左衛(wèi)民：《沖突與競(jìng)合：刑事訴訟的模式分析——讀帕克教授的〈刑事制裁的界限〉》，載《政法論壇》2017 年第5 期，第189 頁(yè)。在立法領(lǐng)域，模式選擇同樣會(huì)對(duì)法的創(chuàng)制與修正帶來(lái)深遠(yuǎn)影響。本次刑事訴訟法修改采用的是由全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)審議表決、以局部修改為特征的類修正案模式?！?〕之所以將本次《刑事訴訟法》修改模式界定為“類修正案式”，是因?yàn)楸敬涡薹ǖ臎Q議形式仍采用“修改決定”這一文本種類，在新法頒布時(shí)立法機(jī)關(guān)仍循舊例將全部法條依序重排。上述修法技術(shù)均與《憲法》《刑法》等法律部門長(zhǎng)期采用的修正案模式存在一定差距，故可概之為“類修正案模式”。具體來(lái)說(shuō)，本次修改以2012 年舊法為基礎(chǔ)做出調(diào)整從而延續(xù)了一元化的立法模式，由全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)確保了修法程序的及時(shí)迅速，重排法條序號(hào)使新法在閱讀上連貫流暢，自公布之日起施行以實(shí)現(xiàn)刑訴法與監(jiān)察法的有效銜接。但事實(shí)上，刑事訴訟法的地位、功能及特性都決定了修正案模式、類修正案模式并非《刑事訴訟法》的最佳修改模式。前文所提之未能充分吸收審判中心改革的諸多成果等本次修法的缺憾和不足，一定程度上也與本次修法所采模式有關(guān)。

（一）模式選擇的前提：法典化與一元化

遍覽世界各國(guó)刑事程序的立法實(shí)踐，其主要模式有三。一是多元化模式，持此模式的國(guó)家多屬英美法系。盡管英美法以判例著稱，但自20 世紀(jì)以降，不少英美法系國(guó)家和地區(qū)掀起法典編纂浪潮，在刑事訴訟領(lǐng)域頒布了大量制定法。例如，英國(guó)雖無(wú)獨(dú)立的刑事訴訟法典，但近年來(lái)因應(yīng)社會(huì)形勢(shì)陸續(xù)制定一系列單行法規(guī)，如《1984 年警察與刑事證據(jù)法》《1996 年刑事訴訟和偵查法》《1998 年犯罪與妨害治安法》《2003 年刑事司法法》，等等?！?〕參見宋英輝、孫長(zhǎng)永、樸宗根等：《外國(guó)刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第1 頁(yè)?！都幽么笮淌路ǖ洹?融刑事實(shí)體法與程序法為一體。除此之外，加拿大還存在著一些涉及刑事程序的單行法規(guī)，如《未成年人刑事司法法》《加拿大證據(jù)法》《引渡法》等?！?〕同上注，第122 頁(yè)。二是一元化模式，以法、德等傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家為代表，此模式下的刑事訴訟法典在內(nèi)容上全面，在數(shù)量上唯一，在效力上最高（除憲法規(guī)范外），是規(guī)制刑事程序最為基本也最為重要的制定法淵源。三是以美國(guó)為代表的分散化模式。由于美國(guó)存在著聯(lián)邦與州兩套獨(dú)立運(yùn)行的司法體系，刑事訴訟立法呈現(xiàn)出分散化特征?！?《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》在規(guī)范刑事司法程序方面發(fā)揮著重要作用，其條款適用于聯(lián)邦地區(qū)法院幾乎由提起指控到案件最終處理的全過(guò)程?！钡诟髦荩淌鲁绦蛞?guī)范的分散性則十分顯著，“每一個(gè)州都有一組廣泛的規(guī)范刑事司法程序的成文法規(guī)定，通常被描述為‘刑事訴訟法典’。然而，……有10 個(gè)州的刑事訴訟‘法典’只不過(guò)是一個(gè)刑事訴訟程序成文法的松散集合體，……剩下的司法轄區(qū)，其基本的成文法規(guī)定則介于真正意義的法典和松散的法條集合之間?！薄?0〕卞建林、劉玫主編：《外國(guó)刑事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008 年版，第55 頁(yè)。

從沿革來(lái)看，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化歷來(lái)就有“法典情結(jié)”，1979 年《刑法》和《刑事訴訟法》的頒布標(biāo)志著中國(guó)法典化之路的重新啟動(dòng)?！?1〕參見盧建平：《刑法法源與刑事立法模式》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018 年第6 期。頒行至今，《刑事訴訟法》的主體文本雖經(jīng)三度修正，卻始終未能跳脫一元法典化的范疇。即使是那種對(duì)《刑事訴訟法》 有著“暫時(shí)調(diào)整適用”或“暫時(shí)停止適用”〔12〕《立法法》第13 條規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)可根據(jù)改革發(fā)展需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)一定期限內(nèi)部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定。效力的全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)部分地區(qū)試點(diǎn)改革、變通執(zhí)行相關(guān)法律的決定，〔13〕迄今為止，第十二、十三屆全國(guó)人大常委會(huì)為推進(jìn)全面深化改革，相繼頒布了15 項(xiàng)授權(quán)部分試點(diǎn)改革地區(qū)變通執(zhí)行相關(guān)法律的決定，其中與《刑事訴訟法》有關(guān)的授權(quán)決定共3 項(xiàng)，分別是：2014 年6 月27 日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》、2015 年4 月24 日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作的決定》和2016 年9 月3 日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》。也仍然屬于在特定區(qū)域內(nèi)變通法律、試行新規(guī)的局部調(diào)整，且多有時(shí)間限制，并不具備法律修正的普遍效力。這表明我國(guó)刑事訴訟的規(guī)則體系已逐漸形成一種以法典為核心和載體的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)?？梢哉f(shuō)，法典化與一元化是我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法典的首要特征，也是在中國(guó)語(yǔ)境下討論刑事訴訟法修改技術(shù)問(wèn)題所必須明確的基本前提。

（二）模式選擇的范圍：附屬化與整體化

法律修改是制定法本體及其立法模式的延展與續(xù)造。因此，《刑事訴訟法》的立法模式?jīng)Q定了其所應(yīng)取的修改技術(shù)。一般來(lái)說(shuō)，《刑事訴訟法》的修改體例主要有三種類型。一是附屬化模式，即在保持原法典體系、結(jié)構(gòu)、主要內(nèi)容乃至條文順序不變的情形下，補(bǔ)充、修正或刪除有關(guān)法律條文并在法典中一一加以標(biāo)識(shí)的修法形式。附屬化模式是法、德等大陸法系國(guó)家普遍采用的修法技術(shù)，一般通過(guò)法律修正案來(lái)具體實(shí)施，故這一模式又被稱作“修正案模式”。二是分立化模式，即當(dāng)原法典需修改或增設(shè)較多體量的內(nèi)容時(shí)，立法機(jī)關(guān)以制定單行法的方式將其專門規(guī)定的修法技術(shù)。這一模式在否認(rèn)法典唯一性的基礎(chǔ)上明確提出了分散立法的要求。例如，1999 年至2004 年間，日本《刑事訴訟法》分別就有組織犯罪、被害人權(quán)益保護(hù)、陪審制度等事項(xiàng)進(jìn)行三次修改，制定了《關(guān)于以犯罪偵查為目的的通訊監(jiān)聽的法律》《關(guān)于以保護(hù)犯罪被害人等為目的的刑事程序附屬措施的法律》和《關(guān)于裁判員參加的刑事審判的法律》?！?4〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法修改的動(dòng)向》，金光旭譯，載陳光中主編：《21 世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004 年版，第253-260 頁(yè)。三是整體化模式，即修法雖以原法典為基礎(chǔ)，但由于刪改或補(bǔ)充的范圍牽涉面廣，需要調(diào)整乃至變更原法典的體系結(jié)構(gòu)，故將新舊法律條文重新編排，從而形成一種新整體的修法形式?！?5〕參見牟軍、張青：《刑事訴訟的立法模式與立法技術(shù)批判——以〈刑事訴訟法第二修正案〉為中心》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012 年第6 期。在我國(guó)，整體化技術(shù)一般通過(guò)全國(guó)人大及其常委會(huì)所作關(guān)于修改某部法律的決定加以實(shí)現(xiàn)。

由此可見，上述三種修法模式的差異化特質(zhì)，實(shí)則反映出修法內(nèi)容對(duì)修法技術(shù)取舍的重要影響。附屬化模式適于法典的局部微調(diào)，整體化模式適于法典的整體大修，而當(dāng)法律修改僅聚焦于新增、創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的訴訟制度、訴訟程序時(shí)，分立化模式的采用則具有確保主法典完整、穩(wěn)定的突出優(yōu)勢(shì)。但同時(shí)也應(yīng)看到，單行立法的泛化運(yùn)用又將促使制定法體系走向多元結(jié)構(gòu)而與我國(guó)訴訟立法的一元傳統(tǒng)相悖。因此，對(duì)于那些在刑事訴訟立法方面具有一元法典化傳統(tǒng)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，附屬化與整體化模式才是其可選的修法技術(shù)。事實(shí)上，我國(guó)除《憲法》與《刑法》的修改采用修正案模式外，其他基本、非基本法律的修正大都通過(guò)“修改決定”或“打包修法”〔16〕“打包修法”是指“對(duì)多部法律中涉及同類事項(xiàng)的個(gè)別條款進(jìn)行修改，一并提出法律案，進(jìn)行合并表決”。十三屆全國(guó)人大履新以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)先后4 次“打包”修改法律33 件次。參見朱寧寧：《開局之年立法工作全面提質(zhì)加速——十三屆全國(guó)人大及其常委會(huì)2018 年立法工作回眸》，載《法制日?qǐng)?bào)》2019 年2 月26 日，第5 版；姜洪：《“打包立法”：快不得急不得馬虎不得》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015 年4 月27 日，第5 版。的形式完成，由此，各法律部門主體法典的一元結(jié)構(gòu)得以有效維系。如是觀之，人們不禁要問(wèn)，在整體化與附屬化之間，究竟何者才是我國(guó)刑事訴訟法修正的應(yīng)然之道？又有哪些是立法機(jī)關(guān)在選擇修法模式時(shí)所必須考量的因素和條件呢？

（三）模式選擇的考量：內(nèi)容、篇幅與體量

事實(shí)上，自《刑事訴訟法》第二次大修以來(lái)，理論界就存在著一種意見認(rèn)為，以修正案為核心的附屬化模式“在保持法典基本框架不變的情形下，法律的歷次修改在新法中得到一目了然的體現(xiàn)，符合人們長(zhǎng)期以來(lái)所形成的對(duì)法典的閱讀習(xí)慣，因而更易于對(duì)修正后法律的理解、掌握和遵循”〔17〕同前注〔15〕，牟軍、張青文，第125 頁(yè)。，當(dāng)為今后立法所借鑒?！叭绻捎眯拚阜绞剑槍?duì)刑事訴訟法實(shí)踐中的問(wèn)題，成熟一個(gè)，修改一個(gè)，就能避免法律明顯滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，實(shí)現(xiàn)法律安定性與變動(dòng)性的有機(jī)統(tǒng)一?！薄?8〕莫湘益：《刑事訴訟立法技術(shù)研究》，法律出版社2017 年版，第197 頁(yè)。甚至認(rèn)為，“雖然以審判為中心的訴訟制度改革對(duì)《刑事訴訟法》的波及面較寬，但這些改革措施在將來(lái)‘入法’時(shí)，仍屬于若干局部修改的組合，可以通過(guò)修正案的方式實(shí)現(xiàn)。”〔19〕同上注，第199 頁(yè)。在研討本次《刑事訴訟法》再修改問(wèn)題時(shí)，亦有部分學(xué)者吁請(qǐng)借鑒刑法部門的成功經(jīng)驗(yàn)，倡用“修正案”修法。由于上述觀點(diǎn)影響頗大，又因本次修法涉及《刑事訴訟法》與《憲法》規(guī)定的契合，與《監(jiān)察法》的有效銜接等特定背景，本次修改遂在一定程度上運(yùn)用了附屬化模式的某些措施，如提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審議和表決，新法頒布后立即實(shí)施并不預(yù)留緩沖過(guò)渡時(shí)間等。

不可否認(rèn)，附屬化模式對(duì)于維持原法典結(jié)構(gòu)體系的完整具有極大優(yōu)勢(shì)?！凹词菇?jīng)過(guò)多次修正，法條順序、體系框架及其對(duì)應(yīng)內(nèi)容基本保持不變，使法典不僅具有時(shí)代感，而且具有歷史感?！薄?0〕梁根林：《刑法修正：維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期，第61 頁(yè)。是故，我們并不反對(duì)附屬化模式在我國(guó)刑事訴訟立法上的應(yīng)用。但這是否就意味著未來(lái)我國(guó)刑事訴訟法典的修正可一概而論地奉行此道，答案或許同樣有疑問(wèn)。事實(shí)上，修正案并非十全十美的修法技術(shù)，它的妥當(dāng)運(yùn)用不僅受制于特定的先決條件，如要求原法典本身體系完備、結(jié)構(gòu)合理、趨近成熟等，更有著一些明顯的局限。一是修正案裨于法典分則的修改而不適宜于總則部分。一般來(lái)說(shuō)，法典的總則涉及立法目的、基本原則、適用范圍等基礎(chǔ)規(guī)范，猶如建筑物的主體框架和承重結(jié)構(gòu)，即使稍加微調(diào)，往往也會(huì)產(chǎn)生“傷筋動(dòng)骨”性的綜合影響。近年來(lái)陸續(xù)通過(guò)的10 次《刑法修正案》，也大都針對(duì)刑法分則進(jìn)行修正。二是當(dāng)原法典本身存在重大瑕疵或結(jié)構(gòu)缺陷時(shí)，修正案更非最佳修法技術(shù)，倘使勉強(qiáng)為之，則修改后的法典文本必然周身補(bǔ)丁、臃腫肥大，內(nèi)部邏輯混亂不堪。即便是在運(yùn)用修正案最為頻繁的刑法部門，亦有不少學(xué)者發(fā)出了“刑法修正案的立法模式已難以為繼”“刑法修正何時(shí)休”的質(zhì)疑，認(rèn)為“繼續(xù)沿用刑法修正案模式對(duì)《刑法》進(jìn)行修正，已經(jīng)無(wú)法消除1997 年《刑法》固有的結(jié)構(gòu)缺陷與功能失調(diào)”，并建議盡快將全面修訂1997 年《刑法》納入全國(guó)人大立法規(guī)劃?！?1〕類似觀點(diǎn)參見前注〔11〕，盧建平文；同上注；郭澤強(qiáng)：《從立法技術(shù)層面看刑法修正案》，載《法學(xué)》2011 年第4 期；于志剛：《刑法修正何時(shí)休》，載《法學(xué)》2011 年第4 期；盧勤忠：《我國(guó)刑法修正案立法的問(wèn)題及對(duì)策》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2009 年第3 期；等等。三是修正案適于個(gè)別條款的修改而不適于結(jié)構(gòu)性的大改。修正案是附屬化模式的主導(dǎo)技術(shù)，其附屬性主要體現(xiàn)在該技術(shù)以原法典為母體和基礎(chǔ)進(jìn)行刪改、調(diào)整。修正案的有限承載力決定了法典整體的結(jié)構(gòu)性變動(dòng)及較大篇幅、體量的修法安排難以依靠附屬化模式實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，本次《刑事訴訟法》修改未能充分吸收以審判為中心的訴訟制度改革的諸多重要成果等立法缺憾，很大程度上也是由于“修正案模式”所限。畢竟，“以審判為中心”涉及刑事訴訟的方方面面，影響公檢法三機(jī)關(guān)的職權(quán)配置與運(yùn)行，需要進(jìn)行體系性修改，非“修正案模式”之小修小補(bǔ)即能滿足?！?2〕參見卞建林、謝澍：《刑事訴訟法再修改：解讀與反思》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2018 年第6 期。

綜上，我們認(rèn)為，制定法的修改模式取決于立法背景、立法目的、自身性質(zhì)等多種因素，對(duì)于各種修法技術(shù)及措施的組合運(yùn)用，也不存在恒定不變的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一概而論地堅(jiān)守固定的匹配形式并非科學(xué)的立法態(tài)度。當(dāng)然，《憲法》 作為一國(guó)法律體系內(nèi)的最高法與根本法，可不受此規(guī)律支配。這是因?yàn)椤稇椃ā返姆€(wěn)定既是維持憲政秩序有效運(yùn)行的基礎(chǔ)，也是《憲法》作為根本法的原則性的具體要求?！?3〕參見張德瑞：《憲法的穩(wěn)定性與穩(wěn)定性的憲法——以中美憲法文本的比較為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009 年第2 期。對(duì)《憲法》作出全面修訂，往往意味著國(guó)家最重大的政治關(guān)系發(fā)生了全面性甚至顛覆性的變革。因而，現(xiàn)代國(guó)家大多以修正案作為《憲法》修改的唯一形式。但到了其他部門法領(lǐng)域，就不可片面機(jī)械地?cái)嘌阅撤N修法模式的絕對(duì)優(yōu)劣，而應(yīng)結(jié)合每次修法的具體情形包括修法的背景、內(nèi)容、所涉條文、篇幅體量、修法對(duì)篇章結(jié)構(gòu)的影響大小等因素作出最適選擇，并對(duì)條序整理、生效時(shí)間等具體的技術(shù)性問(wèn)題做出妥善安排。

三、刑事訴訟法修改的職權(quán)歸屬

立法理論認(rèn)為，法律修改是法律制定的延伸和繼續(xù)，此即制定權(quán)與修改權(quán)同一理論。據(jù)此，法律修改與法律制定性質(zhì)相同，須擁有立法權(quán)的機(jī)關(guān)才有權(quán)修改。〔24〕參見李林：《立法理論與制度》，中國(guó)法制出版社2005 年版，第213 頁(yè)。但自1978 年迄今，在那些由歷次全國(guó)人民代表大會(huì)全體會(huì)議（以下簡(jiǎn)稱“全國(guó)人大”）通過(guò)的法律規(guī)范當(dāng)中，僅有7 部法律〔25〕這7 部法律分別是：《憲法》（1978 年制定，1979 年、1980 年修改，1982 年全面修改，1988 年、1993 年、1999 年、2004 年、2018 年修正）、《立法法》（2000 年制定，2015 年修改）、《刑法》（1979 年制定，1997 年全面修改）、《刑事訴訟法》（1979 年制定，1997 年全面修改，2012 年全面修改）、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979 年制定，1990 年修改，2001 年修改）、《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》（1979 年制定，1982 年修改，2010 年修改）、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（1979 年制定，1982 年修改）。迄今為止，人大全體會(huì)議為修正上述7 部法律，共審議通過(guò)法律修改案16 件次。另需指出的是，上述法律中，除了《憲法》《立法法》《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（已為2019 年《外商投資法》廢止）外，其余法律的現(xiàn)行有效版本均為全國(guó)人大常委會(huì)修正。的后續(xù)修改工作仍由全國(guó)人大完成，余者均由全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)修正。即使是這7 部法律，晚近以來(lái)的多次修改亦主要為全國(guó)人大常委會(huì)包攬，最典型者莫過(guò)于我國(guó)刑法典的修正。1997 年刑法典全面修訂后，22 年以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)先后通過(guò)了1 個(gè)單行刑法（1998 年《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》）和10 個(gè)《刑法修正案》?？梢哉f(shuō)，刑法典的最初制定機(jī)關(guān)——全國(guó)人大已基本放棄了對(duì)刑法典的修改權(quán)。迄今為止，修法工作始終為全國(guó)人大掌握的法律規(guī)范僅有《憲法》與《立法法》兩部。

我們以為，厘清《刑事訴訟法》修改的職權(quán)歸屬，首先應(yīng)當(dāng)明確我國(guó)《憲法》《立法法》就基本法律的立法（修改）體制做出了怎樣的安排，在此基礎(chǔ)上，仍需繼續(xù)遵循憲法法治原則和立法權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)律，統(tǒng)籌配置最高立法機(jī)關(guān)與其常設(shè)機(jī)構(gòu)間的刑事訴訟法修改權(quán)限。

（一）兩級(jí)立法體制的基本安排

黨的十八屆四中全會(huì)提出：“堅(jiān)持依法治國(guó)首先要堅(jiān)持依憲治國(guó)，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政?！绷⒎?quán)的配置本質(zhì)上屬于憲法制度。我國(guó)《憲法》和《立法法》均規(guī)定，全國(guó)人大負(fù)責(zé)制定和修改刑事、民事等基本法律，除此以外的其他法律由全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)制定和修改；在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)于全國(guó)人大制定的法律，常委會(huì)有權(quán)進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法的基本原則相抵觸。這一規(guī)定確立了我國(guó)全國(guó)人大與其常委會(huì)之間互有分工、一定條件下常委會(huì)獲得立法授權(quán)的兩級(jí)立法體制。事實(shí)上，該立法體制使常委會(huì)擁有了較大彈性和靈活度的立法授權(quán)。對(duì)此，《立法法》的起草者們?cè)忉尩溃骸叭珖?guó)人大每年僅召開一次會(huì)議，議程多，會(huì)期短，不可能對(duì)各項(xiàng)法律都進(jìn)行補(bǔ)充和修改，且經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展較快，新問(wèn)題不斷涌現(xiàn)，由全國(guó)人大常委會(huì)行使該權(quán)力，可讓法律得到及時(shí)的補(bǔ)充和修改?！薄?6〕參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法室編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第408 頁(yè)。

正是由于目前這種以兩級(jí)立法體制為核心的制度安排在一定程度上壓縮了全國(guó)人大的立法空間，不利于立法權(quán)力的統(tǒng)一行使，黨的十八屆四中全會(huì)遂作出了“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制”和“明確立法權(quán)力邊界”兩項(xiàng)重大部署，這是在新時(shí)代背景下執(zhí)政黨對(duì)依憲治國(guó)與厲行法治原則的重申與發(fā)展?？紤]到《憲法》和《立法法》之所以將基本法律修改權(quán)一定條件下授予全國(guó)人大常委會(huì)，“恰恰是基于全國(guó)人大自身立法能力的不足，即因受會(huì)期制度和議事效率等因素的制約而不能經(jīng)常和有效地行使立法權(quán)所做出的制度性安排。”〔27〕易有祿：《全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)行使的實(shí)證分析》，載《清華法學(xué)》2014 年第5 期，第124 頁(yè)。我們認(rèn)為，1982 年《憲法》的制定者們從實(shí)際國(guó)情出發(fā)確立的兩級(jí)立法體制仍須繼續(xù)堅(jiān)持，在此前提下，應(yīng)當(dāng)尋求該體制在配置、行使基本法律修改權(quán)方面的最佳運(yùn)作機(jī)制，即在未來(lái)的立法實(shí)踐中對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)做出一定的限制性安排：對(duì)于那些關(guān)涉公民憲法權(quán)利、對(duì)原法典作出新設(shè)訴訟制度、增刪基本原則等重大變更的法律修改案而言，因其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有重大性和基礎(chǔ)性，或?qū)ΜF(xiàn)行制度的影響具有根本性和原則性，故為貫徹立法權(quán)法定、專屬原則〔28〕立法權(quán)法定原則和特定專屬原則是憲政主義理念下立法機(jī)關(guān)權(quán)力行使的重要原則。所謂立法權(quán)法定原則是指，不論是全國(guó)人大還是全國(guó)人大常委會(huì)，其職權(quán)依據(jù)都是《憲法》上的明確規(guī)定。所謂特定專屬原則是指，《憲法》明確確定為全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)專屬所有的職權(quán)就只能屬于全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)專屬所有，全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)不能越俎代庖，超越自己的職權(quán)界限去行使憲法規(guī)定專屬于其他機(jī)關(guān)的職權(quán)。參見秦強(qiáng)：《論全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)關(guān)系》，載《人大研究》2010 年第12 期。，應(yīng)當(dāng)將此類修改法案的審議、表決權(quán)統(tǒng)一配置于全國(guó)人大，并將此作為立法權(quán)保留原則加諸明文規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于那種不觸及基本原則、基本制度和法典結(jié)構(gòu)的小幅修正來(lái)說(shuō)，效率導(dǎo)向相對(duì)凸顯。在全國(guó)人大閉會(huì)期間，由其常設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)《刑事訴訟法》的局部補(bǔ)充和修改，從而確保法典文本能夠及時(shí)依據(jù)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展變化調(diào)整跟進(jìn)，這正是常委會(huì)行使修法權(quán)的優(yōu)勢(shì)所在。

（二）基本法律大修應(yīng)回歸人大主導(dǎo)

我們以為，《刑事訴訟法》大修應(yīng)由全國(guó)人大主導(dǎo)，這不僅是兩級(jí)立法體制關(guān)于基本法律制定、修改權(quán)劃分的核心安排，更具有深層次的法理依據(jù)。

一方面，人權(quán)法與控權(quán)法的性質(zhì)決定了全國(guó)人大是 《刑事訴訟法》 大修的最佳主體?！缎淌略V訟法》素有“小憲法”“行動(dòng)憲法”之稱。作為一部人權(quán)法和控權(quán)法，《刑事訴訟法》關(guān)乎程序正義、權(quán)力制約與權(quán)利救濟(jì)。法典任一條文的規(guī)則內(nèi)涵雖不盡相同，但其精神實(shí)質(zhì)和共同指向無(wú)一不體現(xiàn)著刑事訴訟的基本原則，從而形成了一個(gè)內(nèi)在融貫的制度整體。因此，對(duì)于任何有關(guān)《刑事訴訟法》大修的動(dòng)議，立法機(jī)關(guān)都需要進(jìn)行全盤的體系化思考，在法條關(guān)系和篇章結(jié)構(gòu)上仔細(xì)斟酌，這對(duì)修法主體的權(quán)威性和議決程序的嚴(yán)謹(jǐn)性都提出了較高的要求。從規(guī)范的輻射范圍來(lái)看，刑事訴訟法典中單一條文的修正都隱含著連鎖修法的可能?！盁o(wú)論是人權(quán)保障、程序正義、權(quán)力制約抑或權(quán)利救濟(jì)，均需要從原則到規(guī)則的全面提升，而不僅僅是增加或刪減某一具體條文?！薄?9〕同前注〔22〕，卞建林、謝澍文，第83 頁(yè)。當(dāng)那些具有統(tǒng)攝法典全局功能的基本原則、基本制度條款發(fā)生重大變動(dòng)時(shí)尤其如此。此外，由于刑事訴訟活動(dòng)關(guān)涉國(guó)家司法權(quán)力與公民基本權(quán)利間的此消彼長(zhǎng)，《刑事訴訟法》的重大修改皆須遵循人民主權(quán)原則并依靠較為深厚的民意基礎(chǔ)方可為之。根據(jù)現(xiàn)行政制，全國(guó)人大常委會(huì)組成人員數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于全國(guó)人大代表人數(shù)，且在立法程序方面，無(wú)論是法律案的提出、審議，還是送審稿的修改、表決，兩者之間差異頗大，倘使今后《刑事訴訟法》的大修工作一律由常委會(huì)專司，其民意基礎(chǔ)與程序剛性則顯不足。由此可見，人權(quán)法與控權(quán)法的本質(zhì)屬性既是使刑事訴訟法與其他基本法律相區(qū)別的天然界限，更決定了全國(guó)人大的最佳修法主體地位。

另一方面，“誰(shuí)制定誰(shuí)修改”的立法規(guī)律也決定了全國(guó)人大應(yīng)為《刑事訴訟法》大修的責(zé)任機(jī)關(guān)。如前所述，法律修改與法律制定在性質(zhì)上同一，原則上只有法典的制定機(jī)關(guān)才真正享有法典的修正之權(quán)?！霸綑?quán)修改法律同越權(quán)制定法律一樣，同屬越權(quán)立法，因而是無(wú)效的。”〔30〕同前注〔24〕，李林書。在憲法法治原則下，法律的重要性程度總是與其制定機(jī)關(guān)（多數(shù)為代議機(jī)關(guān)）民意基礎(chǔ)的廣泛性、立法技術(shù)的完備性、議決程序的嚴(yán)謹(jǐn)性等量齊觀。而以《刑事訴訟法》為代表的刑事法律乃治國(guó)之重器，若今后這些刑事重典的大修工作均由立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)構(gòu)代勞，則不僅易使擴(kuò)大犯罪圈界、密化刑事法網(wǎng)的門檻降低，使構(gòu)罪乃至定罪之標(biāo)準(zhǔn)有所矮化，更有動(dòng)搖罪刑法定、人權(quán)保障等刑事法基本原則之虞。事實(shí)上，已有不少學(xué)者對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)頻繁制定《刑法修正案》的活躍立法現(xiàn)象表示擔(dān)憂：如果《刑法》修改的速度大致不變，不能排除在后一個(gè)10 年，甚至更長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，《刑法修正案》“集腋成裘”“積少成多”地不斷“補(bǔ)充和修改”，進(jìn)而使刑法典大“換血”。到那時(shí)，刑法典還可以說(shuō)是全國(guó)人大制定的基本法律嗎？〔31〕參見蔡道通：《論刑法修正案的修正主體》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2012 年第5 期?！缎淌略V訟法》亦同此理。

當(dāng)然，全國(guó)人大對(duì)于基本法律修改權(quán)的行使會(huì)受到議事成本、會(huì)期安排等因素的影響和限制，但我們以為，《刑事訴訟法》乃制度重器，當(dāng)其亟須改弦易轍式的重大修訂時(shí)，效率并非唯一的價(jià)值導(dǎo)向，立法資源的側(cè)重配置與適當(dāng)投入不僅必要而且必須，特別是在做出新設(shè)訴訟制度、增加基本原則等重大調(diào)整時(shí)尤應(yīng)為修訂案的審議討論充分預(yù)留時(shí)間，以確保立法調(diào)研、論證的深入全面和立法效果評(píng)估的系統(tǒng)、科學(xué)。

（三）常委會(huì)適時(shí)修法應(yīng)凸顯靈活優(yōu)勢(shì)

我國(guó)《憲法》和《立法法》均規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)在全國(guó)人大閉會(huì)期間，有權(quán)對(duì)基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法的基本原則相抵觸?；诖?，全國(guó)人大常委會(huì)可根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展變化，迅即跟進(jìn)，針對(duì)《刑事訴訟法》中個(gè)別操作性、技術(shù)性的條款適時(shí)做出必要調(diào)整。在我們看來(lái)，這一立法授權(quán)不僅是現(xiàn)行兩級(jí)立法體制的重要內(nèi)容，更為及時(shí)填補(bǔ)立法漏洞、防止規(guī)則適用出現(xiàn)沖突紊亂奠定了良好的制度基礎(chǔ)，應(yīng)成為日后《刑事訴訟法》修改職權(quán)配置的另一基本遵循。

1.修法幅度與修法程序的價(jià)值導(dǎo)向

法典修正有整體大修和局部調(diào)整之分。與之對(duì)應(yīng)的是，在立法實(shí)踐中，“法律修訂”與“法律修改”有著截然不同的內(nèi)涵差異?！?2〕在立法程序上，“法律修訂”與“法律修改”的區(qū)分主要體現(xiàn)在新法公布的呈現(xiàn)形式上。一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)立法機(jī)關(guān)大修通過(guò)后的法典文本須由主席令公布，形式為“××法（修訂）”；而經(jīng)局部修改后的法典文本，通常以“關(guān)于修改××法的決定”或“某某法修正案”形式公布。參見吳高盛：《“修訂草案”與“修正案草案”兩種法律修改形式的異同》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019 年4 月29 日，第5 版；李正斌：《“修正案”“修訂”與“修改決定”應(yīng)用之辯》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012 年6 月11 日，第6 版。“修訂”指法律的全面修改，其實(shí)質(zhì)是以新代舊、廢舊立新。而“修改”則是在舊法的基本原則和主要條款基本適應(yīng)社會(huì)發(fā)展程度，法典的表現(xiàn)形式與內(nèi)部結(jié)構(gòu)也基本合理的前提下，立法機(jī)關(guān)對(duì)舊法當(dāng)中那些不能有效契合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求的個(gè)別條款、詞句做出的小幅調(diào)整。僅有一個(gè)條文的《刑法修正案（十）》即為局部修法的典型例證?！?3〕為配合《國(guó)歌法》的頒行，2017 年11 月4 日十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議審議通過(guò)了《刑法修正案（十）》。該案僅以一個(gè)條文面世，即在《刑法》第299 條中增設(shè)“侮辱國(guó)歌罪”。參見邱可嘉、王利榮：《侮辱國(guó)歌行為的入罪分析：基于〈刑法修正案（十）〉的解讀》，載《學(xué)術(shù)論壇》2017 年第6 期。

修法的幅度與修法程序的價(jià)值導(dǎo)向密切相關(guān)。基本法律的整體大修需突出立法民主精神，尤其對(duì)于如《刑事訴訟法》一類關(guān)涉公民憲法權(quán)利保障的刑事法律而言，應(yīng)由層級(jí)較高并具備廣泛民意基礎(chǔ)的權(quán)力機(jī)關(guān)為之，這不僅是貫徹依憲治國(guó)和法治原則的基本要求，更有助于最大限度地凝聚社會(huì)共識(shí)，提升立法品質(zhì)。相比之下，法典的局部修改更加偏重效率價(jià)值。將那些不觸及憲法、法律基本原則和公民基本權(quán)利的法律修改案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議表決，恰好可以發(fā)揮常委會(huì)行使立法權(quán)的靈活機(jī)動(dòng)優(yōu)勢(shì)。隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的不斷加快，全面深化改革漸入深水區(qū)與攻堅(jiān)期，立法的及時(shí)性、針對(duì)性和有效性成為實(shí)現(xiàn)良法善治的制度前提。近年來(lái)，民生、環(huán)保、財(cái)稅、外商投資等重點(diǎn)領(lǐng)域的立法速度明顯加快，那種將不同法律中的共性或相似問(wèn)題予以批量修改的“打包修法”形式得到頻繁運(yùn)用。近些年來(lái)的上述實(shí)踐表明，我國(guó)正逐漸進(jìn)入一個(gè)全面的活躍立法時(shí)期?？梢灶A(yù)見，在今后較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，基本法律出現(xiàn)整體大修的可能性相對(duì)走低，那種聚焦于法典局部、不觸及結(jié)構(gòu)、體例的小幅修正將漸趨主流。

2.常委會(huì)修改基本法律的優(yōu)勢(shì)與限制

對(duì)于基本法律的局部修正，理論界長(zhǎng)期存在的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由全國(guó)人大統(tǒng)一行使基本法律修改權(quán)，這在憲法權(quán)力的配置方面更具合理性基礎(chǔ)。〔34〕參見韓大元：《“全國(guó)人大修改選舉法”與基本法律的修改權(quán)》，載《法學(xué)雜志》2010 年第7 期。“哪怕程序繁瑣一些，時(shí)間拖長(zhǎng)一些，也只能這么辦?！薄?5〕崔敏：《關(guān)于對(duì)基本法律的修改權(quán)限問(wèn)題》，載《人大研究》2007 年第4 期，第23 頁(yè)。亦有部分較為緩和的觀點(diǎn)建議《立法法》在保留全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)的基礎(chǔ)上，限制其所能修改的基本法律范圍。〔36〕參見林彥：《再論全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)》，載《法學(xué)家》2011 年第1 期；參見張千帆：《全國(guó)人大常委會(huì)無(wú)權(quán)修改代表法》，載《財(cái)經(jīng)》2010 年第22 期?！爸T如《刑法》《立法法》《香港特別行政區(qū)基本法》《刑事訴訟法》等更偏重立法民主的部門法律只能由全國(guó)人大進(jìn)行修改?！薄?7〕秦前紅、劉怡達(dá)：《全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之實(shí)證研究——以刑法修正案為樣本的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2016 年第4 期，第183 頁(yè)。我們認(rèn)為，《刑事訴訟法》所調(diào)整之法律關(guān)系固然重大且基礎(chǔ)，但這種不分情形地將基本法律修改權(quán)統(tǒng)一賦予全國(guó)人大的改造思路實(shí)則并不現(xiàn)實(shí)。一方面，全國(guó)人大每年僅召開一次會(huì)議，會(huì)期較短，日程緊湊，其議事的靈活度與機(jī)動(dòng)性皆不如人大常委會(huì)。受此限制，全國(guó)人大難以概括承擔(dān)各項(xiàng)基本法律的所有修改工作。同時(shí)，全國(guó)人大代表人數(shù)眾多，分布廣泛，召集成本頗高，若僅為增刪、調(diào)整基本法律的個(gè)別條款、詞句之故而加開臨時(shí)會(huì)議，所費(fèi)不貲，既不必要地加重了全國(guó)人大的工作負(fù)荷，也并非立法資源的優(yōu)化配置之舉，顯然不甚合理。另一方面，假使為節(jié)省立法成本考慮而暫時(shí)擱置已經(jīng)暴露的立法缺陷，待其集腋成裘，累積到一定程度再進(jìn)行修正，則不免出現(xiàn)規(guī)范之間沖突抵牾、聯(lián)系脫節(jié)的齟齬現(xiàn)象。事實(shí)上，在我國(guó)刑事訴訟法制的發(fā)展進(jìn)程中，確曾出現(xiàn)過(guò)類似的立法沖突現(xiàn)象。1996 年，《刑事訴訟法》 第一次大修完成。翌年，全國(guó)人大全面修訂刑法典，將分則第一章“反革命罪”修改為“危害國(guó)家安全罪”。由于程序法修改在前，《刑事訴訟法》關(guān)于中級(jí)人民法院管轄第一審刑事案件范圍的規(guī)定依然列有“反革命案件”。這種實(shí)體法已取消某項(xiàng)罪名而程序法仍保留相應(yīng)條款的銜接失調(diào)局面一直維持了15 年，直至2012 年《刑事訴訟法》第二次大修時(shí)為止?！?8〕參見陳光中主編：《〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012 年版，第7-8 頁(yè)。今天看來(lái)，其時(shí)如能充分發(fā)揮全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律局部缺陷的補(bǔ)充、修改功能，那種程序法與實(shí)體法之間長(zhǎng)期抵牾的情況或可避免。

我們認(rèn)為，為維護(hù)各部門法律規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，當(dāng)《刑事訴訟法》的個(gè)別條款出現(xiàn)與基本原則、基本制度、結(jié)構(gòu)體例無(wú)涉的局部缺陷時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)適時(shí)啟動(dòng)修法程序，對(duì)于諸如術(shù)語(yǔ)糾正、罪名調(diào)整一類的簡(jiǎn)單事項(xiàng)，常委會(huì)甚至可以考慮采用“打包修法”的方式實(shí)現(xiàn)一攬子修正。當(dāng)然，全國(guó)人大常委會(huì)行使基本法律修改權(quán)必須滿足法典文本僅存在局部缺陷這一前提，并嚴(yán)格遵循《憲法》與《立法法》為其設(shè)下的“在全國(guó)人大閉會(huì)期間”“部分補(bǔ)充和修改”“不得同基本原則相抵觸”這三項(xiàng)限制條件。一旦法典文本出現(xiàn)非局部修法所能彌補(bǔ)的結(jié)構(gòu)缺陷或體系漏洞，相關(guān)修改案就應(yīng)提交至更具權(quán)威性的最高權(quán)力機(jī)關(guān)決策。

四、修法后條文設(shè)置的整理技術(shù)

法律條文是法律規(guī)范外在表現(xiàn)的基本單元。修法的過(guò)程必然帶來(lái)法條內(nèi)容的更改、條文數(shù)量的增減乃至先后次序的重新編排。因此，在將新法文本正式公布前，立法機(jī)關(guān)有必要對(duì)條文序號(hào)的設(shè)置做出適當(dāng)安排。

法條序號(hào)是立法者基于特定立法目的以及法條內(nèi)容的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，對(duì)法律文本中各個(gè)條文先后順序所做安排的數(shù)字符號(hào)?！?9〕參見劉風(fēng)景：《法條序號(hào)的功能定位與設(shè)置技術(shù)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014 年第3 期。法條序號(hào)的出現(xiàn)是人類社會(huì)的立法技術(shù)達(dá)到一定高度的標(biāo)志?！霸诂F(xiàn)代立法制度中，所有以條文形式承載法律規(guī)范的法條，無(wú)一例外都冠以序號(hào)?！薄?0〕沈貴明：《論法律修改與法條序號(hào)的穩(wěn)定——兼論〈立法法〉的完善》，載《法學(xué)評(píng)論》2015 年第4 期，第33 頁(yè)。今天，序號(hào)早已成為法條正文結(jié)構(gòu)的必備要素而不可或缺。對(duì)新法文本的條文序號(hào)進(jìn)行統(tǒng)一化整理，就是要在遵循立法活動(dòng)一般規(guī)律的基礎(chǔ)上，結(jié)合考察本次修法的范圍、幅度、意義等客觀情勢(shì)，對(duì)法條序號(hào)的編列組合作出妥善安排，以確保法典結(jié)構(gòu)形式的科學(xué)化、合理化。綜觀我國(guó)當(dāng)前的立法實(shí)踐，修法后常用的條序整理技術(shù)主要有兩種：一是將新法條文序號(hào)從頭至尾依次重新編排，也即“全部條文重排式”；二是以原法典文本為基礎(chǔ)，改動(dòng)內(nèi)容作為修正案附后，不觸及舊法框架與序號(hào)排列，理論界一般稱此為“固化法條刪加式”〔41〕參見陳甦：《法律修改時(shí)條文序號(hào)整理模式分析》，載《法學(xué)雜志》2012 年第4 期。。

（一）“全部條文重排式”的利弊分析

在我國(guó)，“全部條文重排式”是立法機(jī)關(guān)修法的主流技術(shù)方法。多數(shù)法律修改案通過(guò)后都將據(jù)此進(jìn)行條文序號(hào)的重新整理。1996年、2012年以及本次《刑事訴訟法》 的修改也都無(wú)一例外地采用了“全部條文重排式”技術(shù)。以上述3 次《刑事訴訟法》 修改為例，可以比較全面地總結(jié)出“全部條文重排式”的主要特征，即法律修改案對(duì)原法典部分條文做出的包括增加、刪減、先后次序易位在內(nèi)的所有調(diào)整都需直接作用于原法典的文本上，繼之再按照從第一條到最后一條的順序依次連續(xù)為修改后的法律文本排列序號(hào)。根據(jù)目前的立法實(shí)踐，當(dāng)全國(guó)人大或其常委會(huì)采用《修改決定》作為制定法修改的整體模式時(shí)，對(duì)應(yīng)的序號(hào)整理技術(shù)即為“全部條文重排式”。采用“全部條文重排式”的優(yōu)點(diǎn)在于，一方面，全部法條重排使新法各條之間聯(lián)系緊密，篇章銜接不存在斷帶和缺口，法律文本形式美觀，齊整如切；另一方面，連續(xù)性好、邏輯貫通的法律文本便于讀者順暢閱讀、清晰理解法條含義，“因?yàn)樾薷姆蓵r(shí)將全部條文重新排序，其間沒(méi)有因刪除而發(fā)生的條文空缺，也沒(méi)有加進(jìn)‘某條之一’‘某條之二’時(shí)的疊加累贅，所以閱讀法律條文時(shí)可保持順暢?！薄?2〕同前注〔41〕，陳甦文。

與此同時(shí)，“全部條文重排式”也存在著明顯的缺陷。首先，重排序號(hào)不僅易產(chǎn)生準(zhǔn)用性規(guī)范與被準(zhǔn)用規(guī)范不相吻合的現(xiàn)象，更會(huì)造成本法與相關(guān)法律法規(guī)的聯(lián)系脫節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致“連鎖修法”，提高了修法的成本?！?3〕同前注〔40〕，沈貴明文。所謂準(zhǔn)用性規(guī)范，是指“沒(méi)有明確規(guī)定某一具體行為，但明確指出了準(zhǔn)許適用某一法律文件中的某個(gè)規(guī)范的法律規(guī)范”〔44〕葛洪義主編：《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第267 頁(yè)。。在準(zhǔn)用性規(guī)范的行文中，為求法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)練精悍，被準(zhǔn)用法條通常以其條文序號(hào)代稱而不必羅列全文。此時(shí)，被準(zhǔn)用法條的序號(hào)調(diào)整將產(chǎn)生波及其他條文的蝴蝶效應(yīng)。例如，2007 年十屆全國(guó)人大常委會(huì)第29 次會(huì)議審議通過(guò)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》作出“增加一條，作為第六條”的簡(jiǎn)單修改。新增第6 條后，該法原第6 條及之后條文依次順延遞增一位數(shù)字。雖然此次修改實(shí)質(zhì)上僅涉及1 個(gè)法條的內(nèi)容變動(dòng)，但由于原第6 條之后的部分條文被該法其他條款援引準(zhǔn)用，故為保持準(zhǔn)用規(guī)范與被準(zhǔn)用規(guī)范間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，修改決定繼而又對(duì)其他6 處條文中的序號(hào)數(shù)字作出了修改。實(shí)際上，“全部條文重排式”的“連鎖修法”效應(yīng)不僅出現(xiàn)在本法體系內(nèi)，更會(huì)波及其他相關(guān)法律規(guī)范。例如，2007 年十屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議對(duì)1991 年《民事訴訟法》作出全面修改并重新頒布。最高人民法院隨即專門制定了《關(guān)于調(diào)整司法解釋等文件中引用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉條文序號(hào)的決定》，對(duì)涉及引用1991 年《民事訴訟法》條文的32 件司法解釋逐一按照新法條文序號(hào)進(jìn)行了調(diào)整。

其次，重排序號(hào)破壞了法條的表征功能，或?qū)_亂法律職業(yè)群體的話語(yǔ)基礎(chǔ)和共同記憶。條序具有特殊的表征功能，尤其對(duì)于那些重要、常用的法條來(lái)說(shuō)，人們大多以其序號(hào)代指正文內(nèi)容進(jìn)行使用、討論或研究。如果說(shuō)準(zhǔn)用性規(guī)范與被準(zhǔn)用規(guī)范之間聯(lián)系的脫節(jié)緣于條序重排造成序號(hào)指代功能弱化，那么，擾亂法律職業(yè)群體的話語(yǔ)基礎(chǔ)和共同記憶則是因?yàn)樾蛱?hào)重排破壞了條序的表征功能。指代功能僅僅賦予法條序號(hào)以援引依據(jù)之效用，為被準(zhǔn)用規(guī)范的識(shí)別與查找提供了路徑，而表征功能則可以使條文序號(hào)與法條正文所蘊(yùn)含的具體規(guī)則融為一體。例如，2012 年《刑事訴訟法》第15 條規(guī)定了具有法定情形不予追究刑事責(zé)任的基本原則，第53 條規(guī)定了刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，第54 條規(guī)定了言詞類非法證據(jù)絕對(duì)排除、物證書證類非法證據(jù)相對(duì)排除的兩類非法證據(jù)排除規(guī)則，〔45〕參見卞建林、謝澍：《我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的重大發(fā)展——以〈嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定〉之頒布為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第5 期。由于適用頻繁，這些條文早已為我國(guó)刑事法律的研究者和實(shí)務(wù)人員所熟識(shí)。無(wú)獨(dú)有偶，在美國(guó)，言及《聯(lián)邦憲法（第四修正案）》關(guān)于禁止非法搜查、扣押而取得證據(jù)之規(guī)定，司法人員均會(huì)不約而同地想到“非法證據(jù)排除規(guī)則”，這是因?yàn)樯婕胺欠ㄗC據(jù)排除之范圍與適用方法的主要法律規(guī)則大都濫觴自《聯(lián)邦憲法（第4 修正案）》。由此可見，在中外的法律實(shí)踐中，許多重要法律的經(jīng)典條文或常用條文的序號(hào)編碼，已逐漸轉(zhuǎn)化為法律職業(yè)群體的共同記憶，在法學(xué)著述中，以條序代稱具體規(guī)則并將其有機(jī)地融入論述體系的做法更是司空見慣。誠(chéng)如學(xué)者所言：“在法律修改前是一個(gè)序號(hào)，在法律修改后又是另一個(gè)序號(hào)，無(wú)疑毫無(wú)必要地?cái)_亂了法律共同體的集體記憶，阻礙法律研究者或法律工作者對(duì)法律條文的方便檢索和順暢表達(dá)?！薄?6〕同前注〔41〕，陳甦文，第124 頁(yè)。

（二）“固化法條刪加式”的利弊分析

保持條文序號(hào)穩(wěn)定以確保法典結(jié)構(gòu)不因頻繁修法而“傷筋動(dòng)骨”，這是“固化法條刪加式”的突出優(yōu)勢(shì)。根據(jù)我國(guó)的立法實(shí)踐，全國(guó)人大及其常委會(huì)以修正案模式對(duì)制定法作出修改時(shí)，序號(hào)整理技術(shù)大多采用“固化法條刪加式”。目前，該技術(shù)主要適用于我國(guó)刑法典的修改，迄今為止頒布的10 個(gè)刑法修正案均較好地體現(xiàn)了“固化法條刪加式”對(duì)條文序號(hào)編列的基本要求。譬如，2015 年8 月，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議審議通過(guò)的《刑法修正案（九）》第1 條增設(shè)了犯罪后相關(guān)職業(yè)從業(yè)禁止制度。此條規(guī)定，“在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一”。而新條文“第三十七條之一”又下轄三款，分別稱為“第三十七條之一第一款”“第三十七條之一第二款”和“第三十七條之一第三款”。可見，這種固化原條序的整理技術(shù)其實(shí)是修正案模式得以維持法典框架基本穩(wěn)定的重要保障。

值得注意的是，在域外多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，“固化法條刪加式”是最為主要的條序整理技術(shù)。例言之，在美國(guó)，當(dāng)“給新條文編號(hào)時(shí)，起草者應(yīng)該在舊法以前條文序號(hào)后加上一個(gè)字母，例如，在現(xiàn)在的第14 條和第15 條中間插入一個(gè)新的條文，第14A 條。起草者應(yīng)該使用同樣的技術(shù)區(qū)分新的篇、章（例如，第5A 章，或者第2B 篇）”〔47〕［美］ 安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)理論與實(shí)踐》，劉國(guó)富等譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2008 年版，第448 頁(yè)。。在法國(guó)，《法國(guó)刑事訴訟法典》 的歷次修改均不觸動(dòng)舊法結(jié)構(gòu)及其條文序號(hào)，需要增設(shè)法條的，在與之相關(guān)的舊法條文之后補(bǔ)進(jìn)，且仍以該舊法條文的序號(hào)為基礎(chǔ)為新條文依次編碼，新編碼與舊法條序之間以連字符（“—”）連接。如2013 年法國(guó)國(guó)民議會(huì)通過(guò)了一部關(guān)于規(guī)范檢察官職權(quán)行使的法案，在《法國(guó)刑事訴訟法典》原第39 條之后新增兩個(gè)條文，作為“第39—1 條”和“第39—2 條”，并在序號(hào)之后、正文之前注明修改的時(shí)間及依據(jù)的法案。〔48〕參見《世界各國(guó)刑事訴訟法》編輯委員會(huì)：《世界各國(guó)刑事訴訟法·歐洲卷·上》，中國(guó)檢察出版社2016 年版，第549 頁(yè)。當(dāng)法律修改案決定將舊法某條整體刪除時(shí)，“固化法條刪加式”要求起草者僅刪除正文內(nèi)容而保留條文序號(hào)，并于序號(hào)后標(biāo)識(shí)“已刪除”字樣，從而形成“天窗條款”。

相對(duì)而言，“固化法條刪加式”的比較優(yōu)勢(shì)恰好可以彌補(bǔ)“全部條文重排式”的若干不足。其一，修法活動(dòng)不觸及原法典的序號(hào)排列，僅將新增條款補(bǔ)入舊法相關(guān)條文之后列明，可以有效避免因維持準(zhǔn)用規(guī)范的對(duì)應(yīng)關(guān)系而產(chǎn)生的連鎖修法現(xiàn)象，使那些并不發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的被準(zhǔn)用規(guī)范免受立法修改的波及，進(jìn)一步克減了不必要的修法成本。其二，那些被法律修改案刪除或廢止的條文，內(nèi)容雖被剔去，但序號(hào)得以保留。新舊規(guī)則的銜接延續(xù)不致斷裂，閱讀者仍能通過(guò)新法管窺法典文本的歷史原貌乃至歷次修正的沿革脈絡(luò)。其三，“在保持法典基本框架不變的情形下，法律的歷次修改在新法中得到一目了然的體現(xiàn)，……符合人們長(zhǎng)期以來(lái)所形成的對(duì)法典的閱讀習(xí)慣，因而更易于對(duì)修正后法律的理解、掌握和遵循”，〔49〕同前注〔15〕，牟軍、張青文，第125 頁(yè)。尤其對(duì)于那些重要、常用的條文而言，序號(hào)的表征功能得以延續(xù)，法律職業(yè)群體的共同記憶不致紊亂。

當(dāng)然，“固化法條刪加式”也非盡善盡美。這種試圖最大限度地保持法典結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的技術(shù)必然導(dǎo)致法典外在形態(tài)的美觀性和連貫性有所損益。一方面，固化原條序的處理方式容易導(dǎo)致法典通篇的前后融貫性下降，閱讀效果不及采用“全部條文重排式”修改而成的新法；另一方面，“固化法條刪加式”更加契合僅對(duì)原法典作出局部修改的修正案模式，當(dāng)某次修法涉及范圍廣泛、幅度較大，甚至需要增刪完整章、節(jié)內(nèi)容時(shí)，固化原條序的做法就將造成法典局部臃腫肥大而某些部分全文缺失的情況，久而久之，法典的基本結(jié)構(gòu)難免比例失衡而無(wú)法協(xié)調(diào)一致。

（三）兩種技術(shù)的權(quán)衡取舍

無(wú)論是“全部條文重排式”，還是“固化法條刪加式”，兩者都有著不可替代的功能價(jià)值，同時(shí)，兩者的內(nèi)在缺陷亦不容忽視。在迄今為止的立法實(shí)踐中，“全部條文重排式”始終作為我國(guó)制定法修改的主要應(yīng)用技術(shù)而存在，那種固化條序的處理方法并未得到廣泛的運(yùn)用。當(dāng)未來(lái)《刑事訴訟法》的修正工程再度啟動(dòng)時(shí)，是繼續(xù)堅(jiān)持“全部條文重排式”，還是逐步嘗試“固化法條刪加式”，這是立法機(jī)關(guān)在制度設(shè)計(jì)的同時(shí)必須加以重視的技術(shù)難題。事實(shí)上，在2018 年《刑事訴訟法》再修改過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)也曾試圖借鑒《刑法修正案》的模式，在總條文數(shù)量不變的前提下，于某條文后增加“之一”“之二”，但考慮到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、速裁程序及刑事缺席審判〔50〕在2018 年《刑事訴訟法》修改過(guò)程中，對(duì)于缺席審判制度的入法方式存在不同理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，缺席審判程序在功能上足以覆蓋犯罪嫌疑人被告人逃匿死亡案件違法所得沒(méi)收程序，為避免訴訟立法出現(xiàn)程序競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)整合二者，合并規(guī)定為一章。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人在審判前死亡的，審前階段可以撤銷案件或不起訴，但就其違法所得或其他涉案財(cái)產(chǎn)而言，仍有必要通過(guò)提起獨(dú)立沒(méi)收程序的方式確認(rèn)其權(quán)屬并做出相應(yīng)處置，這一功能是缺席審判程序所無(wú)法替代的。但無(wú)論如何，由于缺席審判程序的新增，《刑事訴訟法》“特別程序”編發(fā)生章節(jié)體例的變動(dòng)已在所難免。參見萬(wàn)毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題——以〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法（修正草案）〉為中心》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018 年第3 期。等均是此前刑事訴訟法中未曾規(guī)定的制度，只能新設(shè)條文，遂未采用此議。

風(fēng)物長(zhǎng)宜放眼量。盡管我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》歷經(jīng)40 年的發(fā)展完善，結(jié)構(gòu)體系日趨成熟，但仍不能排除在未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)，再度出現(xiàn)增刪章、節(jié)整體一類較大幅度的立法修訂活動(dòng)。例如，在1996年《刑事訴訟法》中，特別程序之規(guī)定尚付闕如。2012 年修法根據(jù)刑事訴訟活動(dòng)的實(shí)際情況和當(dāng)時(shí)司法改革探索的經(jīng)驗(yàn)新增了“未成年人刑事案件訴訟程序”“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序”及“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”這4 個(gè)特別程序?！?1〕參見卞建林主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法最新解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)2012 年版，第325 頁(yè)。本次修法又在前述基礎(chǔ)上新增“缺席審判程序”作為“特別程序編”的獨(dú)立一章。這5 種刑事特別程序的入法皆屬制度新設(shè)，舊法體系內(nèi)既不存在關(guān)聯(lián)條款，更缺乏可資容納的章節(jié)空間。鑒于此，晚近兩次修法均未采用固化法條序號(hào)、保持條文總數(shù)不變的做法。當(dāng)前，理論界對(duì)于某些特定類型的嚴(yán)重犯罪，諸如“恐怖活動(dòng)犯罪”“官員腐敗犯罪”“有組織犯罪”等，存在對(duì)其專門設(shè)置獨(dú)立化、體系化的刑事特別程序的呼聲，〔52〕相關(guān)觀點(diǎn)參見秦策：《刑事程序比例構(gòu)造方法論探析》，載《法學(xué)研究》2016 年第5 期；陳磊：《高官貪腐案件異地審理漸成常態(tài)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2015 年3 月31 日，第4 版；吳高慶：《試論有組織犯罪特別程序》，載《河北法學(xué)》2007 年第12 期；等等。以上設(shè)想在論證成熟并于局部試點(diǎn)取得積極成效后，或可入法。這就意味著我國(guó)刑事訴訟法典的體系結(jié)構(gòu)仍有局部新增或大改的可能。當(dāng)然，部分大陸法系國(guó)家的修法技術(shù)對(duì)此也有相應(yīng)的處理措施。例如，法國(guó)國(guó)民議會(huì)2011 年通過(guò)《803 法案》，在《法國(guó)刑事訴訟法典》第4 卷中新增一編規(guī)定“在司法程序范圍內(nèi)收集的個(gè)人性質(zhì)的資料查詢系統(tǒng)”相關(guān)條文。由于新增內(nèi)容與原第二十編“全國(guó)遺傳標(biāo)記信息化檔案處理系統(tǒng)”存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性，故新增編被命名為“第二十編（二）”，置于原第二十編之后。〔53〕同前注〔48〕，《世界各國(guó)刑事訴訟法》編輯委員會(huì)書，第735 頁(yè)。又如，根據(jù)瑞士2012 年12 月14 日關(guān)于特工偵查與調(diào)查的聯(lián)邦法案第1 條，《瑞士刑事訴訟法典》第五編第五節(jié)之后新增一節(jié)作為“第五節(jié)之一”，就“喬裝調(diào)查”作出規(guī)定?！?4〕參見《世界各國(guó)刑事訴訟法》編輯委員會(huì)：《世界各國(guó)刑事訴訟法·歐洲卷·中》，中國(guó)檢察出版社2016 年版，第1387 頁(yè)。我們認(rèn)為，盡管他國(guó)的立法模式可以借鑒，但就刑事司法活動(dòng)的立法而言，“卻是一個(gè)國(guó)家視自己的國(guó)情隨時(shí)而動(dòng)、隨勢(shì)而動(dòng)、隨情而動(dòng)的國(guó)家活動(dòng)?！薄?5〕楊興培：《論經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任的立法模式》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018 年第6 期，第41 頁(yè)。在我國(guó)，成文法典向來(lái)沒(méi)有編后設(shè)副編、章后設(shè)副章的傳統(tǒng)，實(shí)踐中也從未考慮過(guò)采用“某章之一”“某節(jié)之二”的立法體例。保持編、章條目的緊密連續(xù)是我國(guó)立法技術(shù)的一貫追求，在原有編、章、節(jié)條目后疊床架屋地增設(shè)結(jié)構(gòu)的做法不具有切實(shí)可行性。綜上來(lái)看，“固化法條刪加”技術(shù)與修正案模式存在諸多關(guān)聯(lián)，二者皆以應(yīng)急立法、回應(yīng)立法為基本特征，適于法律的個(gè)別修正和局部改進(jìn)，偶或?yàn)橹?，或只針?duì)《刑事訴訟法》的部分條文進(jìn)行修正時(shí)尚可，但若修法工作持續(xù)不斷，或?qū)Π倓t、各編在內(nèi)的眾多條文進(jìn)行全面修訂，此時(shí)繼續(xù)采用“固化法條刪加式”的做法必然導(dǎo)致修訂后的法典文本周身補(bǔ)丁，章節(jié)之間輕重失衡，反而抑損了制定法應(yīng)有的邏輯性與協(xié)調(diào)性。

需要指出的是，我們雖不主張?jiān)诜ǖ浒l(fā)生大幅修改或重大修改時(shí)選用修正案模式及“固化法條刪加”技術(shù)，但這并不表示我們否認(rèn)“固化法條刪加式”在保障法典結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、呈現(xiàn)法律發(fā)展脈絡(luò)方面的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。在法治現(xiàn)代化的今天，任何成文法國(guó)家的法律體系都是由若干獨(dú)立且相互聯(lián)系的部門法構(gòu)筑而成的有機(jī)整體。衡量法律體系的穩(wěn)定與否，不僅要關(guān)注各部門法規(guī)范的動(dòng)態(tài)變化，更要關(guān)注諸法之間的內(nèi)在聯(lián)系。準(zhǔn)用性規(guī)范存在的立法學(xué)意義和價(jià)值正在于其能夠保障法條行文的簡(jiǎn)潔規(guī)范，同時(shí)又有效維系本法諸條及本法與外法的聯(lián)結(jié)關(guān)系。當(dāng)條序變動(dòng)頻繁時(shí)，為保持準(zhǔn)用性規(guī)范與被準(zhǔn)用規(guī)范間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，避免法律規(guī)則出現(xiàn)邏輯結(jié)構(gòu)上的殘破與適用上的混亂，立法者勢(shì)必拓寬修法范圍。此時(shí)，修法活動(dòng)的成本消耗呈幾何擴(kuò)倍。因此，當(dāng)修法動(dòng)議不涉及新增程序，僅對(duì)既有條文做出局部調(diào)整或個(gè)別匡正時(shí)，我們贊成立法機(jī)關(guān)在修法實(shí)踐中逐步探索、研究乃至嘗試運(yùn)用“固化法條刪加”技術(shù)，以此確保今后的法典結(jié)構(gòu)能漸趨穩(wěn)定，同時(shí)實(shí)現(xiàn)立法資源的有效節(jié)省。

五、對(duì)未來(lái)修法技術(shù)路徑的總體展望

《刑事訴訟法》作為一部重要的基本法律，“它上通憲法，是憲法的權(quán)威注腳；下涉民權(quán)，是人權(quán)保障的標(biāo)準(zhǔn)尺度”?！皻v史和現(xiàn)實(shí)都表明，法治國(guó)家的建設(shè)，在相當(dāng)程度上依賴于程序法的發(fā)達(dá)，而程序法發(fā)達(dá)的關(guān)鍵是刑事訴訟法的精進(jìn)。”〔56〕孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法典翻譯：放眼世界、走向大國(guó)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016 年6 月20 日，第3 版。當(dāng)前，全面評(píng)估1979年以來(lái)刑事訴訟法典的修訂狀況與發(fā)展歷程，已成為承前啟后推進(jìn)訴訟法治現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的重要課題。未來(lái)，我國(guó)的《刑事訴訟法》還將緊緊圍繞中國(guó)特色社會(huì)主義法治實(shí)踐這一根本前提，從域外刑事訴訟法律規(guī)范的制度精華中汲取養(yǎng)分，玉石相攻，不斷精進(jìn)。對(duì)于今后我國(guó)《刑事訴訟法》持續(xù)發(fā)展完善的技術(shù)路徑，我們有著以下三個(gè)方面的總體思考。

第一，全國(guó)人大常委會(huì)行使基本法律修改權(quán)具有靈活、機(jī)動(dòng)、效率等優(yōu)勢(shì)，能較好地適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展變化，不排除未來(lái)《刑事訴訟法》在不發(fā)生大規(guī)模修訂的情況下仍由其議決。但應(yīng)明確，《刑事訴訟法》作為刑典重器，凡有關(guān)其重大修改的法律案必須交由更具權(quán)威性的最高權(quán)力機(jī)關(guān)而非其常設(shè)機(jī)構(gòu)決策，特別是在做出新設(shè)訴訟制度、增加基本原則等重大調(diào)整時(shí)尤應(yīng)如此。盡管晚近以來(lái)的立法實(shí)踐表明，受議事條件等因素的制約，全國(guó)人大正逐漸放棄部分基本法律的補(bǔ)充、修改權(quán)，但不能因此否認(rèn)全國(guó)人大作為《刑事訴訟法》大修的責(zé)任機(jī)關(guān)與最佳主體的法律地位。當(dāng)這樣一部關(guān)乎程序正義、人權(quán)保障、權(quán)力制約等法治要義的基本法律出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性、根本性的漏洞或缺陷時(shí)，理應(yīng)重申全國(guó)人大的最高權(quán)力機(jī)關(guān)地位，并及時(shí)激活其修法權(quán)能。唯其如此，方可在立法權(quán)合憲行使的前提下確?！缎淌略V訟法》本身的體系性與修法的有效性。

第二，修法的內(nèi)容決定修法的形式。所謂“內(nèi)容”，一方面表現(xiàn)為修法動(dòng)議所涉及的條文數(shù)量。一次性修正的法條規(guī)模越大，修正案的適用空間也就越小，同時(shí)，那種以固化原條序?yàn)橹饕卣鞯恼砑夹g(shù)的功能優(yōu)勢(shì)相對(duì)趨弱。反之，當(dāng)修法動(dòng)議僅對(duì)《刑事訴訟法》的局部環(huán)節(jié)進(jìn)行完善時(shí)，法典的整體結(jié)構(gòu)基本不受影響，此時(shí)運(yùn)用修正案模式和“固化法條刪加”技術(shù)的實(shí)際效果相對(duì)更好。另一方面，修法動(dòng)議中的一些具有突破性與創(chuàng)設(shè)性的條款或內(nèi)容也決定著修法形式的選擇。例如，由于沒(méi)有可資依附的主條，有關(guān)基本原則、基本制度的整體新增就不宜以修正案形式立法，更無(wú)法采用“固化法條刪加式”來(lái)整理新法文本。由此可見，修法形式的取舍會(huì)受到修法內(nèi)容的篇幅規(guī)模、重要性程度等多重因素的影響。所謂法典修正的“最佳模式”或“最佳技術(shù)”可能并不存在。科學(xué)、理性的立法態(tài)度必然要求立法者善于視情決斷而不可偏執(zhí)一端。

第三，“道阻且長(zhǎng)，行則將至”，我國(guó)《刑事訴訟法》的法典化之路仍需砥礪前行。盡管40 年來(lái)我國(guó)刑事訴訟制度的立法變革取得了令人矚目的巨大成就，但現(xiàn)行《刑事訴訟法》與內(nèi)容完備、體系科學(xué)、結(jié)構(gòu)合理等現(xiàn)代刑事訴訟法典的若干基本要求相比，差距依然不小。2018 年《刑事訴訟法》修改結(jié)束后，有學(xué)者根據(jù)中國(guó)刑訴立法從“大改”到“小改”的歷史變遷判斷，《刑事訴訟法》的未來(lái)變化很可能是針對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整，“很難再具有‘推倒重來(lái)’或者‘大刀闊斧’改革的現(xiàn)實(shí)可能與實(shí)際需要?！薄?7〕左衛(wèi)民：《改革開放與中國(guó)刑事訴訟制度的立法變革》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第4 期。對(duì)此，我們認(rèn)為，本次修法具有特殊的應(yīng)急、即時(shí)屬性，這使《決定》中的諸多內(nèi)容無(wú)法包羅萬(wàn)象而只能局于一隅。那些修改《決定》未作調(diào)整的法律條文并非不存在可予進(jìn)一步修改完善的空間和余地，尤其在訴訟程序的整體形塑方面，自2014 年以來(lái)，為落實(shí)黨的十八屆四中全會(huì)提出的“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”之要求，中央全面深改組及有關(guān)機(jī)關(guān)先后審議通過(guò)、制定出臺(tái)了多項(xiàng)法規(guī)、文件，形成了比較完善的“法庭調(diào)查制度”“庭前會(huì)議制度”“證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度”，以及“確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)的體制機(jī)制”等若干重大改革成果。然而，此次《刑事訴訟法》修改僅吸收了“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”試點(diǎn)的成功經(jīng)驗(yàn)和有益做法，未能充分體現(xiàn)“以審判為中心”等其他重要改革成果，實(shí)屬一大遺憾。事實(shí)上，現(xiàn)行《刑事訴訟法》 仍“采用以階段論為理論基礎(chǔ)的程序設(shè)置”〔58〕卞建林、謝澍：《“以審判為中心”：域外經(jīng)驗(yàn)與本土建構(gòu)》，載《思想戰(zhàn)線》2016 年第4 期，第112 頁(yè)。，偵、控、審三階段平分秋色。而“以審判為中心”就必然要求程序重心向?qū)徟须A段傾斜。〔59〕參見卞建林：《“以審判為中心”強(qiáng)化司法權(quán)力的配置與運(yùn)行》，載《法制日?qǐng)?bào)》2016 年3 月9 日，第9 版。為此進(jìn)行的制度改革終將涉及刑事司法的方方面面，影響公檢法三機(jī)關(guān)的職權(quán)配置與運(yùn)行，尤需針對(duì)法典本身進(jìn)行體系性調(diào)整，這絕非局部完善與個(gè)別修正即能滿足。鑒于此，我們認(rèn)為，中國(guó)的刑事訴訟立法仍需“量”與“質(zhì)”兩方面的提升。

在“量”上，為限制司法解釋的“二次立法”，應(yīng)逐漸擴(kuò)充法典體量。遍覽西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟法典，中等體量者亦有五六百條之眾?！?0〕例言之，《法國(guó)刑事訴訟法典》共計(jì)803 條，《意大利刑事訴訟法典》共計(jì)746 條，《葡萄牙刑事訴訟法典》共計(jì)524 條，《奧地利共和國(guó)刑事訴訟法典》共計(jì)517 條，《德國(guó)刑事訴訟法典》共計(jì)495 條。參見《世界各國(guó)刑事訴訟法》編輯委員會(huì)：《世界各國(guó)刑事訴訟法·歐洲卷》，中國(guó)檢察出版社2016 年版。反觀我國(guó)，經(jīng)2018 年修正后，《刑事訴訟法》條文總數(shù)達(dá)到歷史峰值，但也僅為308 條，其間差距可想而知。在這種立法真空的局面下，那些由非立法機(jī)關(guān)制訂、頒布的解釋、規(guī)章實(shí)則以“二次立法”的形式發(fā)揮著重要的替代作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》等目前仍然有效的《刑事訴訟法》主要配套解釋、規(guī)定共計(jì)條文總數(shù)1672 條，為法典條數(shù)的五倍之多。〔61〕其中，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》共計(jì)708 條，《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》共計(jì)548 條，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》共計(jì)376 條，《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》共計(jì)40 條。實(shí)際上，上述文件僅是為配套《刑事訴訟法》的實(shí)施而制定的主要解釋或規(guī)定，仍有大量單行、專項(xiàng)的刑事訴訟法相關(guān)規(guī)范性文件并未在列、統(tǒng)計(jì)。參見葉青主編：《刑事訴訟法學(xué)》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2013 年版，第三版修訂說(shuō)明頁(yè)。其實(shí)，對(duì)于司法解釋的制度功能，我國(guó)《立法法》早有規(guī)定。根據(jù)《立法法》第104 條的規(guī)定，“兩高”制定的司法解釋，屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則與原意。在我們看來(lái)，消解司法解釋恣意“二次立法”問(wèn)題，必須從完善刑事訴訟法典本身著手。作為一部重要的基本法律，《刑事訴訟法》的首要標(biāo)準(zhǔn)是明確、具體、可操作，這就意味著法典本身必須具備相當(dāng)體量的文本篇幅以支撐程序規(guī)則的精密運(yùn)行。從這個(gè)意義上講，《刑事訴訟法》的擴(kuò)容工程仍需繼續(xù)，尤其對(duì)于現(xiàn)行解釋當(dāng)中那些事關(guān)程序公正、人權(quán)保障、 權(quán)力制約的條款來(lái)說(shuō)，更應(yīng)盡快通過(guò)能夠廣泛匯集民意的人大立法程序來(lái)進(jìn)行完善、修正，使之上升為成熟的立法規(guī)定，并使司法解釋的實(shí)然功能回歸到《立法法》為其設(shè)計(jì)的應(yīng)然定位，不可再以“解釋”之名，行“規(guī)制”之實(shí)。

在“質(zhì)”上，克制象征主義傾向，著力提升立法技術(shù)尤其是法條的表達(dá)、構(gòu)造技術(shù)。有學(xué)者通過(guò)對(duì)303 萬(wàn)份一審刑事判決書的挖掘分析指出，部分與刑事法治改革效果息息相關(guān)的深層指標(biāo)并未同步改善，其成因在于刑事訴訟“象征性立法”所導(dǎo)致的“權(quán)利虛化”與“權(quán)力異化”。〔62〕參見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303 萬(wàn)判決書大數(shù)據(jù)的自然語(yǔ)義挖掘》，載《清華法學(xué)》2018 年第6 期。立法的象征主義這一概念發(fā)軔于20 世紀(jì)80 年代德國(guó)及瑞士學(xué)者有關(guān)立法論的分析。在刑事訴訟領(lǐng)域，“象征性立法”指“立法者為了滿足社會(huì)公眾的期待或者受到國(guó)際規(guī)則接軌的壓力影響，而通過(guò)修訂《刑事訴訟法》的方法宣示國(guó)家已經(jīng)著手采取措施來(lái)限制公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障被告人的權(quán)利”〔63〕同上注。。一旦立法象征主義在修法理念中占據(jù)主流，立法技術(shù)特別是法條用語(yǔ)的表達(dá)構(gòu)造技術(shù)就將成為可有可無(wú)的“細(xì)枝末節(jié)”而不被重視。其主要表現(xiàn)為，法典中的諸多條文并不具備完整的構(gòu)成要素，或缺失權(quán)利行使的有效方式，或缺失直接的救濟(jì)途徑，或缺失有力的制裁后果，凡此種種，均使訴訟規(guī)則的宣示性較強(qiáng)而操作性較弱。同時(shí)，法條用語(yǔ)前后不一、似是而非的現(xiàn)象比較普遍。僅就“重罪案件”一義，現(xiàn)行《刑事訴訟法》就采用了“重大的犯罪案件”“重大刑事案件”“重大復(fù)雜案件”“特別重大復(fù)雜的案件”等多種稱謂，有時(shí)還用“有重大社會(huì)影響”等詞語(yǔ)修飾?！?4〕同前注〔52〕，秦策文。我們以為，中國(guó)刑事訴訟法典的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，既表現(xiàn)為規(guī)則的擴(kuò)充、體量的豐滿，更表現(xiàn)為立法技術(shù)尤其是語(yǔ)言技術(shù)的全面提升。沒(méi)有語(yǔ)言技術(shù)對(duì)條文內(nèi)涵的構(gòu)造形塑，任何外在結(jié)構(gòu)不過(guò)虛存其表而已。從本質(zhì)上看，語(yǔ)言技術(shù)即法條的表達(dá)、構(gòu)造技術(shù)，其中，表達(dá)技術(shù)要求用詞得當(dāng)、意涵清晰，構(gòu)造技術(shù)要求邏輯嚴(yán)密、要素齊備，兩者共同構(gòu)成了程序規(guī)則可操作性的重要技術(shù)支撐。

六、結(jié)語(yǔ)

法律修改是一種通過(guò)嚴(yán)格的法定程序?qū)ΜF(xiàn)行制定法進(jìn)行變更調(diào)整，并在實(shí)質(zhì)上創(chuàng)設(shè)新法的立法活動(dòng)。在轉(zhuǎn)型時(shí)期，伴隨著經(jīng)濟(jì)體制的深刻變革，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，治理形勢(shì)瞬息萬(wàn)變，刑事實(shí)體法與刑事程序法必須及時(shí)跟進(jìn)，加強(qiáng)規(guī)范。晚近以來(lái)，刑事法律的頻繁制定和活躍修法，恰恰是上述社會(huì)情勢(shì)的鮮明寫照。修法越活躍，就越考驗(yàn)立法者的智慧，越需要我們從理論角度反思以往立法在頂層設(shè)計(jì)和方法論運(yùn)用上的不足之處。

1979 年至今，我國(guó)《刑事訴訟法》歷盡40 年的發(fā)展完善。40 年來(lái)，以《刑事訴訟法》制定和3 次修改為主線的立法活動(dòng)雖遍嘗挫折與徘徊，但成就巨大，為中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和啟示?！?5〕同前注〔3〕，陳光中、曾新華文。同時(shí)也應(yīng)看到，與刑事實(shí)體法相比，我們的立法技術(shù)還稍顯滯后。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，如果不從立法技術(shù)的層面提高刑事訴訟立法的科學(xué)性，那么諸多關(guān)于具體程序規(guī)則的改革方案將缺失實(shí)現(xiàn)路徑和有效載體。因此我們認(rèn)為，今后《刑事訴訟法》再修改的最大課題，與其說(shuō)是擴(kuò)大程序適用、增設(shè)訴訟制度，倒不如說(shuō)是如何完善立法技術(shù)、提升立法品質(zhì)的問(wèn)題。

法律修改技術(shù)是立法技術(shù)的延伸和繼續(xù)，絕非“細(xì)枝末節(jié)”。高質(zhì)量的法律應(yīng)當(dāng)是良善的規(guī)則內(nèi)容與科學(xué)的表現(xiàn)形式的有機(jī)結(jié)合。迄今為止，我國(guó)《刑事訴訟法》經(jīng)歷了3 次修改，既有1996 年、2012 年兩次整體大修，也有2018 年的局部調(diào)整。3 次修法的實(shí)踐表明，《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)形成一套成熟的自有修法技術(shù)。其中，整體模式、修法機(jī)關(guān)和條序整理構(gòu)成了這一技術(shù)的核心要件。任何一次嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男薹ɑ顒?dòng)都應(yīng)當(dāng)對(duì)上述3 項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行慎重考慮并做出妥善安排。