●趙 鵬

歷史習(xí)慣以關(guān)鍵事件連綴時空。“新冠肺炎”爆發(fā)之時，恰值全面建成小康社會的關(guān)鍵時點?！靶】怠北旧硪馕吨瑔渭兘?jīng)濟增長帶來的福利效應(yīng)已經(jīng)有所減弱，政治議程需要回應(yīng)公眾更加多元的需求。而在當代風(fēng)險社會，公眾對風(fēng)險的焦慮正日益替代對貧窮的焦慮，〔1〕貝克曾經(jīng)論證，在現(xiàn)代風(fēng)險社會，焦慮的共同性代替了需求的共同性，在此種意義上，由焦慮得來的團結(jié)形成了一種政治力量。參見［德］烏爾里希?貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第57頁。安心地過一種安全生活的需求也就日益凸顯?！?〕日本學(xué)者曾討論了這種需求在法律特別是憲法上的意義。參見［日］森英樹：《憲法學(xué)上的“安全”與“安心”》，王貴松譯，載《憲政與行政法治評論》第5卷，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第66-82頁。正因如此，十九大提出，人民對安全的要求日益增長；剛剛閉幕的十九屆四中全會更是將安全與主權(quán)、發(fā)展并列為重要的國家利益。

安全的維系難以避免地依賴權(quán)力，進而牽涉出如何保護所影響的法益，為它們提供“在安全保障者面前的安全”這一關(guān)鍵命題?！?〕參見［德］烏爾里希?K?普羅伊斯：《風(fēng)險預(yù)防作為國家任務(wù)——安全的認知前提》，劉剛譯，載劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第133-174頁。這種緊張是現(xiàn)代國家安全保障職能擴張的內(nèi)在主線。但是，每逢重大突發(fā)事件的出現(xiàn)，就表現(xiàn)得更加明顯，〔4〕有學(xué)者針對“非典”的應(yīng)對實踐討論過這一主題。參見王晨光：《非典突發(fā)事件沖擊下的法治》，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2003年第4期。在當下新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）疫情防控中也呈現(xiàn)得淋漓盡致。

盡管困難，法律卻不得不面對這種矛盾，承擔(dān)起雙重使命：一方面，當安全受到侵蝕時，法律需要授予政府規(guī)制風(fēng)險、扭轉(zhuǎn)危險必要的權(quán)力與職責(zé)；另一方面，它亦需要對這種權(quán)力保持反思品質(zhì)。實際上，從本次新冠肺炎疫情應(yīng)對來看，疫情不僅挑戰(zhàn)了政府應(yīng)對突發(fā)事件的應(yīng)變能力；也挑戰(zhàn)了合法、合理地使用權(quán)力的依法行政能力；還暴露了我國現(xiàn)行法律制度的妥當性與完備性的問題，需要及時的反思檢討。

一、傳染病防治與法律的角色

醫(yī)療活動聚焦于特定個體為何在特定時間發(fā)病，與此不同，包括傳染病防治在內(nèi)的公共衛(wèi)生是基于人群（population）的視角。它試圖從整個群體的角度理解導(dǎo)致疾病的原因，尋求維系人們健康的社會條件?！?〕See Wendy E.Parmet,Populations,Public Health,and the Law,Georgetown University Press,2009.這一目標注定無法完全依賴社會自發(fā)秩序。畢竟，雖然絕大多人都希望獲得高水平的公共衛(wèi)生條件，但并非所有人都愿意支付費用，而一旦需要限制自身的行為，就可能招致抵制，特別是當這種限制主要為保護他人而對自身益處很少的時候。

因此，公共衛(wèi)生依賴公共權(quán)力的行使來自有效組織社會行動，傳染病的防治便是典型：醫(yī)學(xué)很早就認識到疾病傳染需要具備病原體、宿主、傳播路徑等要素，在缺乏有效醫(yī)學(xué)干預(yù)方式的時候，切斷傳播路徑便幾乎是唯一可以依憑的措施。因此，隔離、封鎖等措施早在中世紀就在歐洲被用于防疫，并取得了廣泛的效果。?？戮椭赋觯轱L(fēng)病在歐洲的消失，絕非當時簡陋的醫(yī)療手段所賜，而是實行隔離以及在十字軍東征結(jié)束后切斷了東方病源的結(jié)果?！?〕參見［法］米歇爾??？拢骸动偘d與文明》，劉北成、楊遠嬰譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2007年版，第3頁。清末伍連德在東北控制肺鼠的成功經(jīng)驗也使這些手段在中國具備了相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。

然而，監(jiān)控、隔離、封鎖等措施在阻斷疾病傳播的同時，也會給個體生活和整個社會交往秩序造成巨大的干擾，其適用的條件、對象、范圍等從來不乏爭論。例如，歐洲一些城市早期限制性病患者的措施就激發(fā)了對患者的污名化和社會排斥，受到了廣泛的爭議和抵制?！?〕See Susan Lemar,The Liberty to Spread Disaster: Campaigning for Compulsion in the Control of Venereal Diseases in Edinburgh in the 1920s,Social History of Medicine Vol.19,No.1 p.73-86.這一運動的現(xiàn)代敘事，便是艾滋病病毒攜帶者抵制監(jiān)控、隔離，爭取權(quán)利并最終形成傳染病防治中“艾滋例外主義”的史詩?！?〕參見吳丹盈、李冠翔：《人權(quán)視野下的艾滋篩檢之“自愿”與“強制”：基于艾滋例外主義的探討》，載《人權(quán)》2019年第2期；雷娟：《傳染病強制醫(yī)療的立法規(guī)制檢視——以Enhorn V.Sweden為例》，載《行政法學(xué)研究》2013年第3期。而歷史上，因為其限制貿(mào)易、影響營生，商人更是極力抵制大范圍的隔離?！?〕See Lawrence 0.Gostin,Scott Burris and Zita Lazzarin,Law and the Public’s Health: A Study of Infectious Disease Law in the United States,99 Colum.L.Rev.59（1999）,p.71.這些爭議在市場化、全球化的今天顯然也需要得到更全面的考慮。

正因如此，面對傳染病防治中的權(quán)力運用，法律需要承擔(dān)起雙重責(zé)任。一方面，它需要授予政府采取措施限制疾病傳播的必要權(quán)力和責(zé)任。這種權(quán)力和責(zé)任的范圍還需要因應(yīng)生活環(huán)境的變化而不斷調(diào)試。實際上，這些權(quán)力在西方已經(jīng)被廣泛地承認為政府警察權(quán)力（police power）的固有部分；在我國，也一直被傳染病防治的相關(guān)法律所確認。在諸如疫情爆發(fā)等緊急時刻，更是需要積極的行政執(zhí)法和刑事司法活動保障這些疫情防控措施得以實施?！?0〕參見《全面提高依法防控依法治理能力為疫情防控提供有力法治保障》，載《人民日報》2020年2月6日，第1版。

這背后的法理在于，如果一個人的行為構(gòu)成傳播嚴重疾病的風(fēng)險，不管他是有意還是無意，政府都應(yīng)當有權(quán)力使用強制性手段來控制對他人和公眾的威脅。實際上，即使在自由主義者的眼中，為了防止傷害而適當限制個體自由也是政府權(quán)力的應(yīng)有之義?！?1〕See John Stuart Mill,On Liberty,Penguin Books,1985,p.13.如果觀察整個公共衛(wèi)生演進的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，由于擴張至對個人生活方式和相應(yīng)社會規(guī)范的改造，公共衛(wèi)生的實踐已經(jīng)引發(fā)了關(guān)于如何妥善安排法律、政府角色和個人責(zé)任的廣泛辯論。〔12〕參見洪延表：《公共衛(wèi)生法制的視角轉(zhuǎn)換——基于控?zé)熀头逝址揽氐刃屡d公共衛(wèi)生措施的討論》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期。但是，傳染病防治作為其最為傳統(tǒng)的部分，政府應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任并適當使用強制性權(quán)力的觀念，卻在各個政治光譜中有廣泛共識?！?3〕See Richard A.Epstein,Let the Shoemaker Stick to His Last: A Defense of the Old Public Health,Perspectives on Biology and Medicine,46,no.S3（2003）.

另一方面，對于傳染病的防治，法律不能停留于授予政府權(quán)力以保障社會的安全，還必須對有關(guān)強制性措施的適用原則、適用條件、適用對象以及具體措施的強度與規(guī)模設(shè)定基本的規(guī)則。這并非為了限制政府控制威脅、維系安全的能力，而是確保權(quán)力穩(wěn)定、合目的、理性的行使。〔14〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者結(jié)合SARS的應(yīng)對，詳細討論了公共衛(wèi)生危機中權(quán)力與法的關(guān)系。參見江玉林：《法律、權(quán)力與共通福祉——從SARS防治及紓困暫行條例談起》，載邱文聰主編：《2007科技發(fā)展與法律規(guī)范雙年刊》，臺灣“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處專書2008年版，第59頁。畢竟，改革開放以來，中國的社會已經(jīng)發(fā)展得高度復(fù)雜，政府不可能聚焦于單一目標而舍棄其他價值。面對疫情，政府必須在做好防控的同時，兼顧好個體的自由、基本生存條件的照顧、經(jīng)濟社會正常交往的需要。

上述方面，是從法律角度討論疫情防控中政府權(quán)力運用的基本維度。下文即基于這些問題意識，從《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)則入手，既討論疫情防控中對法律的適用，又檢討法律自身的規(guī)則設(shè)計。當然，當下的政府疫情應(yīng)對實踐，已經(jīng)展現(xiàn)出了大量可資討論的法律議題，包括信息的發(fā)布和管控、行政的組織與運行、官員的激勵與問責(zé)、財產(chǎn)的征收與補償?shù)鹊?。限于作者知識儲備和精力的局限，本文難以全面覆蓋，而主要聚焦于政府監(jiān)測并控制疾病傳播路徑的措施如隔離、檢疫、封鎖等。

二、新發(fā)傳染病監(jiān)測、即時控制和風(fēng)險預(yù)防原則

我國傳染病防治采取法定主義的模式，即《傳染病防治法》列舉了需要政府采取干預(yù)措施的法定傳染病，并根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，將其分為甲、乙、丙三類，然后授權(quán)政府分類采取預(yù)防、控制措施。這一模式下，已經(jīng)列入法定管理目錄內(nèi)的傳染病，存在直接對應(yīng)的監(jiān)測、預(yù)防和控制體系，相對成熟。

然而，無論是17年前的非典型肺炎（以下簡稱“非典”）還是當下的新冠肺炎，都屬于新發(fā)傳染病。理論上，它們出現(xiàn)以后，可以先經(jīng)程序納入法定傳染病體系，然后依法予以預(yù)防控制。悖論在于，納入的前提是監(jiān)控到存在此類傳染病，而在當下的防治模式下，無論是監(jiān)管資源還是法律本身的設(shè)計都主要聚焦于法定傳染病，如何有效地監(jiān)測到新發(fā)傳染病、及時地預(yù)警和有序地進行臨時性的控制便成為一個問題。在傳染病較為溫和、傳播速度不是很快的情況下，這一問題尚不突出。一旦遇到新冠肺炎這種突然爆發(fā)、傳播速度很快的疾病，決策的時間窗口很短，高效的監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)和及時的干預(yù)便十分重要。本次疫情，政府喪失了將疫情控制在萌芽階段的機會，便與這一領(lǐng)域制度建設(shè)的薄弱有不少的關(guān)聯(lián)。

（一）新發(fā)傳染病的監(jiān)測

監(jiān)測制度在整個傳染病防治體系中具有基礎(chǔ)性的地位，但這一制度并非僅僅具有管理上的意義，也非單純的技術(shù)手段可以解決。因為涉及對患者、醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)報告義務(wù)的設(shè)定、患者隱私權(quán)利的平衡和信息保護范圍的確定，這也是一個需要法律系統(tǒng)安排的領(lǐng)域。

目前，對于法定傳染病，有官方確定的診斷標準，〔15〕參見《傳染病防治法》第78條第1項。傳染病防治法也系統(tǒng)規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)、疾病預(yù)防控制機構(gòu)等主體的報告義務(wù)。一旦發(fā)現(xiàn)，相關(guān)主體有義務(wù)將其納入疫情報告體系并依法采取相應(yīng)的干預(yù)措施。然而，對于新發(fā)傳染病，《傳染病防治法》雖然概括要求進行監(jiān)測，〔16〕參見《傳染病防治法》第17條第3款。卻并無進一步的制度設(shè)計。實踐中，雖然衛(wèi)健部門宣稱已建成全球規(guī)模最大的傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)?！?7〕參見李斌：《國務(wù)院關(guān)于傳染病防治工作和傳染病防治法實施情況的報告》，2013年8月28日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議上。但是，由于缺乏針對新發(fā)傳染病系統(tǒng)化的監(jiān)測標準，該系統(tǒng)難以覆蓋對新發(fā)傳染病的報告。媒體亦報道，本次疫情防控，新冠肺炎亦是在納入法定傳染病管理后，方納入網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)?！?8〕參見彭丹妮：《中華預(yù)防醫(yī)學(xué)會專家組：“拐點并不是黎明前的黑暗，只相當于夜里12點”》，載微信公眾號“中國新聞周刊”，2020年2月21日。

這在應(yīng)對非典、新冠肺炎這類突然發(fā)生、傳播迅速的疾病中暴露出缺陷。因為，對于這類疾病，控制疫情爆發(fā)的時間窗口小，靈敏的監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)至關(guān)重要。傳染病防治的關(guān)鍵即在于早發(fā)現(xiàn)、早隔離。有媒體報道，早在2019年12月13日，即有基層醫(yī)院的醫(yī)生意識到疾病的傳染性?！?9〕參見吳靖、王晨：《失去的機會，新冠疫情早期被忽視的小醫(yī)院》，載微信公眾號“八點健聞”，2020年2月11日。如果這種發(fā)現(xiàn)能夠及時地進入報告系統(tǒng)，被疾病預(yù)防控制機構(gòu)監(jiān)測到并采取相應(yīng)的控制措施，那么結(jié)果可能就會大有不同。

（二）納入法定傳染病之前的即時控制

監(jiān)測到新發(fā)傳染病以后，是否納入法定傳染病管理以及需要納入何種類別管理還需要通過法定程序來確定，中間存在時間差。以本次新冠肺炎防控為例，根據(jù)有關(guān)媒體報道，武漢市衛(wèi)健部門最遲在2019年12月30日即確認了疾病的傳染性并發(fā)了救治工作的緊急通知，〔20〕參見高昱、蕭輝等：《武漢圍城》，載《財新周刊》2020年第4期。但是，國家衛(wèi)健委直到1月20日才公告將其納入乙類傳染病并按照甲類管理。在這一期間，如果能夠根據(jù)對疾病致病性、傳播性的初步判斷或者預(yù)測，采取相應(yīng)的控制措施，也可能將傳染病遏制在萌芽狀態(tài)。

實際上，武漢市相關(guān)部門在這個階段的應(yīng)對表現(xiàn)，也是輿論批評較多的部分。除了過度控制信息、對社會預(yù)警不足等已經(jīng)有較多討論的主題之外，武漢市政府和疾病預(yù)防控制機構(gòu)應(yīng)當采取何種控制措施亦需要被關(guān)注。例如，醫(yī)療衛(wèi)生界即有學(xué)者批評，在疫情爆發(fā)初期，地方政府缺乏主動性，過于等待國家專家組的意見和相關(guān)決策，未能充分利用當?shù)貙嵙π酆竦膶I(yè)力量進行早期判斷與應(yīng)對?！?1〕參見丁蕾等：《新型冠狀病毒感染疫情下的思考》，載《中國科學(xué)：生命科學(xué)》2020年第2期。

這一問題固然可以歸咎于公共管理效能、行政文化等因素，但是，法律制度層面的反思亦不可或缺。實際上，在當下《傳染病防治法》下，對于已發(fā)現(xiàn)疫情但尚未納入法定傳染病管理的情況，地方政府需要承擔(dān)何種責(zé)任并擁有何種權(quán)力，法律并無系統(tǒng)性的規(guī)定。特別是《傳染病防治法》只授權(quán)在發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，才能對病人、病原攜帶者、疑似病人以及他們的密切接觸者采取強制隔離等限制措施。而且，由于這類措施涉及人身自由限制，屬于法律保留的事項，地方亦無權(quán)立法設(shè)定。如果說對于病人、病原攜帶者、疑似病人尚可以使用勸導(dǎo)就醫(yī)等方式來防止傳播的話，對于密切接觸者的限制如果沒有明確法律授權(quán)則面臨很大的法律障礙?！?2〕實際上，2018年全國人大對傳染病防治法的執(zhí)法檢查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這一問題，可惜制度矯正未能及時推進。參見王晨：《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國傳染病防治法〉實施情況的報告》，2018年8月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上。

實際上，本次疫情，地方政府直到非常晚方得到明確授權(quán)。媒體報道，湖北潛江在國家宣布將新冠肺炎按照甲類傳染病管理之前，即“冒險違規(guī)”先行采取強制隔離措施，就是典型事例?！?3〕參見張帆：《16城抗疫記錄》，載《財新周刊》2020年第6期。因此，在納入法定傳染病管理之前，法律對屬地政府采取臨時性措施的職責(zé)規(guī)定并不明確，也缺乏明確法律授權(quán)，亦是造成本次疫情應(yīng)對貽誤處置時機的重要原因之一。

上述兩個方面的問題并非僅僅具有細節(jié)意義，而反映了《傳染病防治法》對風(fēng)險預(yù)防這一原則的貫徹存在結(jié)構(gòu)性的缺陷。在當代社會，生活環(huán)境和社會觀念的變化，要求政府擴張安全保障職責(zé)的范圍，將干預(yù)界限從針對明確而現(xiàn)實的威脅進行“危險防衛(wèi)”擴張至對潛在威脅的“風(fēng)險預(yù)防”。在幾乎每1至2年就有新的疫情出現(xiàn)的情況下，〔24〕同前注〔22〕，王晨文。新發(fā)傳染病并非極其偶然的事件，不應(yīng)當視為一種社會可以容忍、接受的風(fēng)險，必須通過法律建立制度化的風(fēng)險預(yù)防職責(zé)，確保整個國家疾病預(yù)防控制體系為“史無前例”的危機做好準備。

而且，從公共衛(wèi)生體系本身的職責(zé)來看，其核心職能之一便是通過健康監(jiān)控，收集信息并利用數(shù)據(jù)服務(wù)于整個社會。通過持續(xù)、系統(tǒng)、密切的收集、分析和解釋與健康相關(guān)的數(shù)據(jù)，觀察風(fēng)險因素和疾病及其在人群中的分配，從而為規(guī)劃、實施和衡量公共衛(wèi)生干預(yù)措施提供依據(jù)?！?5〕參見世界衛(wèi)生組織官網(wǎng)，http://www.who.int/topics/public_health_surveillance/en/，2020年3月2日訪問。就此而言，《傳染病防治法》對新發(fā)傳染病監(jiān)測關(guān)注不夠，是一個結(jié)構(gòu)性的缺陷?！?6〕在一定程度上，立法者已經(jīng)注意到這一問題，并試圖在正在制定的《生物安全法》中回應(yīng)新發(fā)突發(fā)傳染病這一問題，但這種回應(yīng)模式有可能引發(fā)法律之間銜接的問題。

與此同時，健全的風(fēng)險預(yù)防體制也需要在中央和地方之間科學(xué)地分配職責(zé)與權(quán)力。傳染病防治采取法定主義的管理模式，有其規(guī)范傳染病防治秩序，避免對個體自由和經(jīng)濟社會秩序不當干擾的重要價值。但是，現(xiàn)行的制度設(shè)計，也的確在一定程度上給地方政府的及時反應(yīng)形成了限制?！?7〕實際上，有評論已經(jīng)指出，新冠肺炎疫情應(yīng)對已經(jīng)暴露《傳染病防治法》的管理體制與《突發(fā)事件應(yīng)對法》確立的屬地處理體制之間的緊張關(guān)系。參見林鴻潮：《盡快完善我國應(yīng)急法律體系》，載《法制日報》2020年2月21日，第5版。傳染病防治的關(guān)鍵在于及早采取切斷傳播路徑的措施，地方政府的職責(zé)和權(quán)力的配置非常重要。以美國為例，傳染病的預(yù)防控制一直屬于警察權(quán)的一部分，是地方政府的固有權(quán)力，雖然聯(lián)邦政府也在一定程度上享有決定何種疾病可以采取隔離措施的權(quán)力，但并不妨礙地方政府依據(jù)自身的法律采取相應(yīng)的管制措施?！?8〕參見陳英鈐：《抗煞（SARS）!要人權(quán)就不要命？——隔離與人身自由的保障》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第7期。

我國采取單一制的國家結(jié)構(gòu)，固然無法完全借鑒這種體制，且法定主義的模式也不宜輕易舍棄。但是，在新發(fā)傳染病頻繁發(fā)生的情況下，這要求作為末端的基層政府需要具備自動識別危機、自動啟動防衛(wèi)并進行彈性動員與處置的能力。〔29〕參見石曜堂：《新興傳染病對公共衛(wèi)生的沖擊與挑戰(zhàn)——從衛(wèi)生政策談因應(yīng)策略》，載《臺灣雜志》2004年第6期。因而，法律似有必要系統(tǒng)考慮新發(fā)傳染病納入法定傳染病管理之前的過渡安排，以風(fēng)險預(yù)防為原則授予地方政府采取阻斷傳染病臨時性措施的權(quán)力。當然，對這些措施實施應(yīng)當遵守的程序和受影響個體如何獲得救濟也有必要作出明確的規(guī)定。

三、傳染病劃定的權(quán)力與程序

政府應(yīng)當干預(yù)何種傳染病以及采取何種干預(yù)措施，并非單純的技術(shù)問題，而往往蘊含大量政治、經(jīng)濟和倫理爭議。傳染病防治之所以采取法定主義模式，也意在通過最高權(quán)力機關(guān)的立法過程來平衡不同法益，保障規(guī)則設(shè)計的民主性。因為，如何防治傳染病必須基于社會的權(quán)利觀念和倫理共識。例如，《傳染病防治法》修訂，將艾滋病從原來按照甲類傳染病管理改為按照一般乙類傳染病管理，便是基于社會共識的變化?！?0〕參見高強：《關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法（修訂草案）〉的說明》，2004年4月2日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議上。

然而，也正因意義重大，當新發(fā)傳染病需要接入既定的管制框架時，應(yīng)當由何種主體通過何種程序進行，對于整個防治秩序的合法性及內(nèi)在均衡便十分關(guān)鍵。這一問題在非典期間已引發(fā)過爭議。按照彼時實施的1989年版《傳染病防治法》，調(diào)整并公布甲類傳染病病種的職權(quán)在國務(wù)院，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門僅有調(diào)整并公布乙類、丙類傳染病病種的權(quán)力。但在緊急情況下，衛(wèi)生部遂徑行發(fā)文，宣布將非典納入法定傳染?。ǖ疵鞔_劃定類別），且可以適用針對甲類傳染病的某些防治措施?！?1〕參見《衛(wèi)生部關(guān)于將傳染性非典型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》，衛(wèi)疾控發(fā)〔2007〕84號，2003年4月8日發(fā)布。這一舉措雖然事后證明確屬必要，但卻產(chǎn)生超越權(quán)限的合法性爭議?！?2〕詳細分析參見朱芒：《SARS與人身自由——游動在合法性和正當性之間的抗SARS措施》，載《法學(xué)》2003年第5期。

非典之后，2004年修訂的《傳染病防治法》在這一問題上有兩點變化：其一，它保留了國務(wù)院衛(wèi)生行政部門有權(quán)調(diào)整乙類、丙類傳染病病種的規(guī)定，但未直接保留國務(wù)院調(diào)整甲類傳染病病種的權(quán)力；〔33〕參見《傳染病防治法》第3條。其二，它創(chuàng)造了一種不完全對稱的管制結(jié)構(gòu)，即法律列舉了乙類傳染病中一些類別采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，其他傳染病需要如此處理的也可由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報經(jīng)國務(wù)院批準后予以公布、實施?！?4〕參見《傳染病防治法》第4條。本次新冠肺炎防治中，國家衛(wèi)健委即是根據(jù)上述規(guī)定，將新冠肺炎列入乙類傳染病，并經(jīng)國務(wù)院批準，采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?！?5〕參見《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告》（2020年第1號）。雖然這種納入方式擁有法律的授權(quán)，但是，如果著眼于整個法律秩序的內(nèi)在均衡，仍然有進一步討論如何完善的空間：

（一）行政機關(guān)劃定傳染病的程序

形式上而言，國家衛(wèi)健委將新冠肺炎納入法定傳染病管理僅僅是通過一個公告。但實質(zhì)上，這一行為具有補充法律的性質(zhì)。經(jīng)此補充，《傳染病防治法》所設(shè)定的疫情報告、發(fā)布、控制等規(guī)范可以適用于新冠肺炎。因此，行政機關(guān)對傳染病的劃定屬于實質(zhì)性制定法律規(guī)范的活動?！?6〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者李建良就曾針對臺灣當局指定SARS為傳染病的決定性質(zhì)進行過分析，可供參考。參見李建良：《從正當法律程序觀點透析SARS防疫相關(guān)措施》，載《臺灣法學(xué)雜志》2003年第49期。這種具有立法性質(zhì)的活動，需要周密的程序設(shè)計確保各個方面的考慮得到充分權(quán)衡?！?7〕參見周漢華：《行政立法與當代行政法——中國行政法的發(fā)展方向》，載《法學(xué)研究》1997年第3期。

然而，對于這些實質(zhì)性具備補充法律效力的規(guī)范，我國現(xiàn)行立法僅對其中的有名規(guī)范即行政法規(guī)和行政規(guī)章設(shè)定有程序要求，其他無名規(guī)范被歸類在“規(guī)范性文件”這一類別里，且缺乏明確的制定程序要求?！?8〕參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學(xué)》2003年第1期?！秱魅静》乐畏ā芬矡o明確的程序設(shè)計。但是，實定規(guī)則的缺失，并不妨礙從學(xué)理層面討論行政機關(guān)應(yīng)當遵循的基本程序要素。

包括傳染病防治在內(nèi)的風(fēng)險規(guī)制活動，本質(zhì)上是面向未來、面上鋪開的。大量新興的風(fēng)險表現(xiàn)出高度的復(fù)雜性、情景依賴性和不確定性，人大立法很難事先充分認識，也就難以通過法律規(guī)范直接確定?！?9〕哈貝馬斯認為，這種依賴于預(yù)測的活動，民主過程只能實現(xiàn)部分的調(diào)整。參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003版，第1頁。因而，授予行政機關(guān)相應(yīng)的權(quán)力，重要緣由即是鑒于行政機關(guān)所擁有的人員組織結(jié)構(gòu)、專家和產(chǎn)業(yè)合作網(wǎng)絡(luò)等，相對更可能及時地進行風(fēng)險調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上形成符合“事物本質(zhì)”的規(guī)制方案?！?0〕參見陳愛娥：《事物本質(zhì)在行政法上的適用》，載《中國法律評論》2019年第3期。

風(fēng)險兼具客觀性和主觀建構(gòu)的特點，〔41〕參見金自寧：《風(fēng)險行政法研究的前提問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期。因而對“事物本質(zhì)”進行探究，既要考慮疾病本身的致病性、傳播性等問題，也要考慮民眾對特定風(fēng)險的接受程度、社會應(yīng)對特定疾病的能力等政策層面問題。但是，相較而言，前者是基礎(chǔ)，政策權(quán)衡應(yīng)當建立在對病原、流行病學(xué)、臨床特征等科學(xué)問題做盡可能全面調(diào)查的基礎(chǔ)上。這引申出劃定程序需要處理的兩個關(guān)鍵問題：

其一，如何盡可能全面地獲得關(guān)于疾病的科學(xué)知識。行政機關(guān)自身不可能生產(chǎn)這方面的知識，因此，專家咨詢在這類決定中是不可或缺的程序安排。從新冠肺炎的疫情應(yīng)對來看，國家衛(wèi)健委也的確高度依賴專家組的判斷。然而，專家在決策咨詢中的角色和純粹科學(xué)研究中的角色有很大的差異，外部壓力、政策考量、學(xué)科知識、個人偏好都可能深刻地影響咨詢意見的質(zhì)量。特別是，在面臨重大社會穩(wěn)定問題時，專家可能會迎合決策者的政策取向，而非全面、客觀地評估現(xiàn)有知識，從而削弱決策的科學(xué)基礎(chǔ)。因此，通過健全專家遴選、記錄公開、同行評審等制度來規(guī)范專家咨詢，確保專家做科學(xué)誠實的代理人，具有重要意義?！?2〕參見王錫鋅：《我國公共決策專家咨詢制度的悖論及其克服——以美國〈聯(lián)邦咨詢委員會法〉為借鑒》，載《法商研究》2007年第2期。在這一方面，當下的傳染病劃定程序似乎還缺乏系統(tǒng)的考慮。

其二，也是更為重要的，如何處理不確定的問題。新發(fā)傳染病的認識總是需要一個過程，從純粹科學(xué)研究的角度，即使存在對傳染病致病性、傳播性方面的合理推測，也需要等待證據(jù)或者研究結(jié)果，才能進行科學(xué)上的確證。但是，行政的決策不同，它從來需要在有限的時間和證據(jù)面前做出抉擇，因為不做決定其實也是一種決定：在證據(jù)尚且有限的時候，基于風(fēng)險預(yù)防的考慮就做出決定，相當于為了保護尚未受到波及的人群，而讓即將受到限制的人群承擔(dān)可能的錯誤成本；而如果選擇等待進一步證據(jù)后再做決定，則相當于讓已經(jīng)暴露于風(fēng)險的人群承受可能的錯誤成本。

因此，對于新發(fā)突發(fā)傳染病，劃定程序必須面對如何“決策于未知”的問題：是要求相對較高的證據(jù)標準，高度確信后再進行劃定；還是基于一定的證據(jù)就可以進行劃定，先為干預(yù)措施提供法律基礎(chǔ)，哪怕事后再進行調(diào)整?！?3〕實際上，如何“決策于未知之中”是風(fēng)險行政的核心主題之一。參見宋華琳：《風(fēng)險規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。從本次新冠肺炎的劃定程序來看，最遲在2019年12月30日，國家層面就正式啟動調(diào)查，并于12月31日向WHO進行了通報；在2020年1月7日就初步判定病原為新型冠狀病毒，并因意識到問題的嚴重性而向最高決策層進行了報告；〔44〕參見習(xí)近平：《在中央政治局常委會會議研究應(yīng)對新型冠狀病毒肺炎疫情工作時的講話（2020年2月3日）》，載《求是》2020年第4期。但直到1月20日才正式進行傳染病劃定。在患者可能指數(shù)級增長的情況下，這是一個相當長的過程。雖然其中的確切原因尚不清楚，但等待判斷疾病傳播性等方面的證據(jù)恐怕是非常重要的因素。因為，在這一過程中，官方的專家一直在強調(diào)“未發(fā)現(xiàn)明確的人傳人證據(jù)”。事后反思，這一過程可能過度要求證據(jù)的確信，而缺乏足夠的風(fēng)險預(yù)防意識。

（二）劃定決定是否應(yīng)當事后評估并向人大備案

在《傳染病防治法》修訂過程中，有意見認為，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門將疾病劃歸乙類但經(jīng)國務(wù)院批準采取甲類的管理措施，應(yīng)當是一項暫時性的權(quán)力?！?5〕參見全國人大法工委：《部分中央機關(guān)、有關(guān)單位、專家對傳染病防治法（修訂草案）的意見》（2004年），載李飛、王隴德主編：《中華人民共和國傳染病防治法釋義》，法律出版社2004年版，第241-246頁。最終的立法沒有明確回應(yīng)這一問題，也授予了行政機關(guān)自行決定何時停止的裁量權(quán)。〔46〕同前注〔34〕。但是，從《傳染病防治法》的文本以及立法過程來看，法律至少不意圖直接賦予國務(wù)院調(diào)整甲類傳染病病種的權(quán)力，而主要是基于應(yīng)對新發(fā)突發(fā)性傳染病應(yīng)急處理的需要而設(shè)定國務(wù)院批準按照甲類管理的權(quán)力。那么，行政機關(guān)在疫情穩(wěn)定后是否負有重新評估劃定決定并向全國人大備案說明，就值得理論上探討：

在修訂草案審議過程中，有觀點認為，法定傳染病既然是法定，增加或者減少病種應(yīng)由全國人大常委會修改法律，不宜授權(quán)增加或者減少。而法律委員會經(jīng)研究認為，為了防備未列入法定傳染病目錄的其他傳染病暴發(fā)、流行時能夠及時按照法定傳染病管理和采取措施，賦予行政機關(guān)一定權(quán)限是必要的。但是，甲類傳染病病種的確應(yīng)當持更慎重的立場，故取消了原來授權(quán)國務(wù)院調(diào)整甲類傳染病的權(quán)力。〔47〕參見胡光寶：《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，2004年6月21日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議上。因此，如果認定國務(wù)院批準后就是一種常態(tài)化的管理手段，就可能和提升甲類傳染病設(shè)定權(quán)限的規(guī)范意旨產(chǎn)生沖突。

更加重要的是，甲類傳染病的管理涉及限制人身自由措施的使用。在2000年《立法法》實施后，此類事項屬于法律保留的范圍，僅能由全國人大及其常委會行使?！?8〕參見應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，載《行政法學(xué)研究》2000年第3期。如果將經(jīng)國務(wù)院批準按甲類傳染病管理理解為常態(tài)化的管理措施，意味著國務(wù)院可以實質(zhì)性地增設(shè)限制人身自由的情形，將與《立法法》產(chǎn)生明顯沖突；而如果將其理解為臨時性措施，可以視為應(yīng)急處置所需要的例外，尚可在緊急狀態(tài)需要適當限縮公民基本權(quán)利的法理下得到解釋。〔49〕參見韓大元：《論緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利的限制與保障》，載《學(xué)習(xí)與探索》2005年第4期。

實際上，這一問題在當下新冠肺炎疫情防控中亦有意義：疫情爆發(fā)伊始，對病毒的致病性、變異的可能性缺乏充分理解，醫(yī)療體系準備不足且民眾心理高度恐慌，及時采取高強度的干預(yù)措施能夠有效回應(yīng)社會關(guān)切，也符合風(fēng)險預(yù)防的原則。但是，當疫情穩(wěn)定之后，確實需要更加全面地評估干預(yù)的強度是否和傳染病本身的性質(zhì)相適應(yīng)。〔50〕確保干預(yù)措施與疾病本身的風(fēng)險相適應(yīng)是疾病劃定的核心問題。參見陳越峰：《從形式合法到裁量正義——傳染病防治中限制人身自由措施的合法性證成》，載《政治與法律》2011年第10期。而且，已經(jīng)有觀點開始討論這一傳染病是否如當時擔(dān)憂的那么嚴重；亦有權(quán)威專家指出，不排除新冠病毒演化為和人類長期共存的病原的可能?？v使這些角度的意見尚只是片面的觀點，但啟動程序進行評估，并在必要時向最高權(quán)力機關(guān)報備說明，本身也體現(xiàn)政府決策開放反思品質(zhì)?！?1〕開放反思對政府決策合法性的意義可參見沈巋：《因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2004年第4期。

四、隔離、社會活動管控和跨區(qū)域旅行限制

劃入法定傳染目錄后，新發(fā)傳染病便接入了《傳染病防治法》的管制框架。有學(xué)者主張，這種管制框架可以視為特殊領(lǐng)域突發(fā)事件應(yīng)對或者災(zāi)害防治活動。〔52〕臺灣行政法學(xué)者林明鏘教授持這種觀點，參見林明鏘：《論SARS所生之行政法上法律關(guān)系》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2003年第49期；國內(nèi)亦有學(xué)者從這一角度展開討論，林鴻潮：《盡快完善我國應(yīng)急法律體系》，載《法制日報》2020年2月21日，第5版。但是，實際上，法律與公共衛(wèi)生的關(guān)系跨越了常態(tài)情況下的管理和緊急情況下的應(yīng)對，其法律制度設(shè)計有相當?shù)奶厥庑?。具體而言，《傳染病防治法》搭建了一個多層次的管制框架：一旦納入法定傳染病目錄，便需要依照該法啟動針對特定病例的管制方案；當傳染病呈現(xiàn)出爆發(fā)、流行的態(tài)勢，則需要啟動應(yīng)急，在行政區(qū)域內(nèi)施加更多的社會活動管控；而當傳染病進一步出現(xiàn)跨區(qū)域擴散的風(fēng)險，則需要采取跨區(qū)域旅行限制甚至全面封鎖等手段。由此，這一管制體系層層擴散，不斷波及更廣的范圍，牽涉出不同法益考量，它們的適用條件和管制措施出臺需要考慮的問題也不盡相同。

（一）按甲類傳染病管理與隔離的適用

本次新冠肺炎被納入乙類傳染病并按照甲類管理，這一劃定決定為下列措施的適用提供了前提：其一，對病人、病原攜帶者、疑似病人予以隔離治療；其二，對前述主體的密切接觸者在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施；其三，對發(fā)生病例的場所或者該場所內(nèi)特定區(qū)域的人員實施隔離措施?！?3〕參見《傳染病防治法》第39條、第41條。這三類本質(zhì)上都屬于限制當事人行動自由以阻斷病原傳播路徑的措施，可以統(tǒng)稱為隔離。但是，它們的適用對象和條件還是有性質(zhì)上的差異：

對病人、病原攜帶者、疑似病人的隔離是因為他們已經(jīng)被確證或者有證據(jù)懷疑受到感染；對密切接觸者、發(fā)生病例區(qū)域人員的隔離，則是考慮到他們曾暴露于病原攜帶者，有必要觀察其是否受到感染并在此期間預(yù)防性地限制其行動。在英文世界，這兩種情形分別用isolation和quarantine表述，〔54〕See Lawrence O.Gostin and Benjamin E.Berman,Pandemic Influenza: Ethics,Law,and The Public’s Health,Administrative Law Review,Vol.59,No.1,p.121,2007.本文也相應(yīng)地用隔離治療和檢疫隔離來分別定義并進行討論：

其一，隔離治療。隔離治療包括兩方面的含義：一方面，通過將確診或者高度疑似的患者隔離于特定場所，防止其傳播病原體，從而保護他人和公眾；另一方面，對當事人予以醫(yī)學(xué)干預(yù)，也體現(xiàn)了國家為保障生命安全而履行的救助責(zé)任。〔55〕新冠肺炎疫情防控中，對于確診患者發(fā)生的醫(yī)療費用個人負擔(dān)部分由財政給予補助。參見《財政部、國家衛(wèi)生健康委關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控有關(guān)經(jīng)費保障政策的通知》，財社〔2020〕2號，2020年1月15日發(fā)布。因此，這一措施既使當事人受益，又保護了社會，其自身引發(fā)的爭議較少。但是，這一措施引發(fā)的一些關(guān)聯(lián)問題，需要受到關(guān)注：

公平分配稀缺資源。在疫情爆發(fā)時，有限的醫(yī)療資源很可能無法滿足爆發(fā)性的醫(yī)療需求。例如，本次新冠肺炎疫情爆發(fā)后，在醫(yī)療設(shè)施改造擴建完成、各地醫(yī)療援助力量到位之前，武漢等重點疫區(qū)的救治能力遠遠無法滿足隔離治療的需求。政府雖然無法完全避免這種情況，但仍然負相應(yīng)的法律義務(wù)：其一，向社會準確地披露相關(guān)情況，從而讓社會做好準備并引導(dǎo)社會成員理性調(diào)整自己的就醫(yī)模式；其二，對既有資源設(shè)定公平的分配規(guī)則并向社會公開，確保醫(yī)護資源能夠優(yōu)先回應(yīng)最緊急的需求。實際上，社會公正是整個公共衛(wèi)生事業(yè)最核心的價值追求，〔56〕See Madison Powers and Ruth Faden,Social Justice: The Moral Foundations of Public Health and Health Policy,Oxford University Press,2006.如果資源稀缺無法避免，公平分配便應(yīng)成為第一要務(wù)。

對醫(yī)護人員和院內(nèi)其他患者的保護。早在非典應(yīng)對時，醫(yī)院內(nèi)發(fā)生醫(yī)護人員和其他患者被感染便引起了廣泛關(guān)注，〔57〕參見劉燕君等：《從SARS醫(yī)院感染分析醫(yī)院感染管理缺陷》，載《中華醫(yī)院感染學(xué)雜志》2003年第11期。在本次新冠肺炎應(yīng)對中亦是非常突出的問題?！?8〕截至2月11日24時，全國共報告醫(yī)務(wù)人員確診病例1716例，占到全國確診病例的3.8%。參見《疫情防控最新進展及關(guān)愛醫(yī)務(wù)人員舉措新聞發(fā)布會》，載國新網(wǎng)，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/42311/42512/index.htm，2020年2月14日訪問。這固然與病毒潛伏特征等問題有關(guān)，但是，也暴露出一些法律執(zhí)行層面的問題：一方面，為了預(yù)防醫(yī)院感染，醫(yī)療機構(gòu)的基本標準、建筑設(shè)計和服務(wù)流程等需要相應(yīng)的規(guī)范，《傳染病防治法》雖然對此有所要求，但相當概括，〔59〕參見《傳染病防治法》第51條。而且監(jiān)督執(zhí)行的效果也不盡理想?！?0〕例如，官方報告曾經(jīng)提出，“對醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)衛(wèi)生防護和傳染病宣傳教育還需進一步加強。在傳染病引起的醫(yī)源性感染方面的防控措施需要完善”。同前注〔17〕，李斌文。另一方面，法律對包括防護設(shè)備在內(nèi)的防控物資儲備的要求也沒有得到落實。這些問題的存在不僅極大地影響疫情防控，還容易導(dǎo)致政府防治行動陷入倫理困境。例如，既要求醫(yī)護人員救治病患，又不能防止他們暴露于不合理的健康風(fēng)險?！?1〕國外有學(xué)者討論了這種倫理困境。See Carl H.Coleman,Beyond the Call of Duty: Compelling Health Care Professionals to Work during an Influenza Pandemic,Iowa Law Review,94,no.1,2008,p.1-47.因而，這些問題在未來需要受到高度的關(guān)注。

其二，檢疫隔離。對密切接觸者、病例發(fā)生場所或區(qū)域人員的隔離，主要是因為他們曾經(jīng)暴露于患者，需要通過一定觀察期來檢查確定是否受到傳染，并在確定之前限制其行動自由。因此，本文使用檢疫隔離來概括?！?2〕也有臺灣學(xué)者建議中文使用“防疫隔離”。參見陳宜中：《個人自由、集體安全與社會正義——關(guān)于SARS風(fēng)暴的幾點倫理省思》，載《開放時代》2005年第6期。檢疫隔離也不僅適用于上述兩種情況，例如，在本次新冠肺炎應(yīng)對中，地方政府要求外地或者特定區(qū)域抵達人員居家隔離觀察一段時間，也是一種檢疫隔離措施。但實際上，法律要求這類措施的適用還需要具備其他條件，下文再予以討論。

檢疫隔離是在未確證當事人受到感染的情況下，即出于防衛(wèi)的目的而限制當事人的人身自由。因此，它的適用對象需要妥善確定。畢竟，防衛(wèi)的范圍不能無限擴張，特別是，對那些僅有理論可能但缺乏經(jīng)驗證實的危險暴露，不應(yīng)當作為法律干預(yù)的基礎(chǔ)。與此同時，檢疫隔離的具體實現(xiàn)方式亦可以多樣。包括集中隔離、居家隔離，后者又可以分為絕對的居家和允許附條件的外出（限定次數(shù)、要求佩戴口罩）等。具體的方式，既需要考慮病毒的傳播特性，也需要考慮政府所擁有的隔離設(shè)施等問題。而且，在不同方式下，政府也需要承擔(dān)不同的義務(wù)。例如，集中隔離必須保證隔離場所本身的安全；而如果要求絕對的居家隔離，則需要保證被隔離者能夠獲得基本的生活資源。

總體而言，行政機關(guān)適用檢疫隔離時重點需要考慮如何符合比例原則的要求，即充分考慮當事人受到感染的概率，傳播疾病的危險是否顯著等來進行審慎的裁量。對于密切接觸者，這種裁量相對容易規(guī)范。因為，密切接觸者范圍在醫(yī)學(xué)上具有一定的共識，而具體的隔離方案，行政部門如國家衛(wèi)健委又制定有《新型冠狀病毒肺炎病例密切接觸者管理方案》。這種方案在法律上相當于行政機關(guān)的裁量基準，本身為具體決定的做出提供了一種正當化的保障機制，〔63〕裁量基準的研究可以參考周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。參照這種方案處理，一般不會出現(xiàn)系統(tǒng)性的問題。

對已經(jīng)發(fā)生病例的場所、區(qū)域的人員的隔離相對復(fù)雜。在這種情況，需要結(jié)合病原的傳播規(guī)律、建筑物的結(jié)構(gòu)等因素綜合判斷相關(guān)人員暴露的概率是否充分到需要采取干預(yù)措施。值得注意的是，《傳染病防治法》意識到這種情況可能涉及較大規(guī)模人員的隔離，需要慎重處理，因而要求決定機關(guān)同時向上一級人民政府報告，且上級政府有否決權(quán)。這實際上是一種通過程序來規(guī)范裁量的思路。但是，考慮這一決定高度依賴科學(xué)技術(shù)方面的判斷，因此，設(shè)定如專家咨詢之類的程序來代替上級機關(guān)的管控，似乎更符合處置這類事件的規(guī)律。

（二）應(yīng)急響應(yīng)與社會活動的管控

上述隔離都屬于在特定病例發(fā)生后，圍繞這一特定病例以及可能已經(jīng)暴露于這一病例的人員的限制。這些措施在本質(zhì)上屬于針對已經(jīng)證實的具體危險展開的危險防衛(wèi)行為。如果傳染病疫情剛剛萌芽或者非常零散，這種“點”式干預(yù)尚可應(yīng)對。一旦出現(xiàn)傳染病爆發(fā)、流行，僅僅針對具體的、已證實危險進行排除便可能不夠充分，而需要在“面”上對社會活動采取更為全面的限制。然而，這些管制權(quán)力的運用，也意味著更廣范圍人群的權(quán)利受到限制，權(quán)力與法律的關(guān)系也更為復(fù)雜：

首先，法律秩序的切換通過何種程序進行。對社會活動進行更為全面的管控，意味著政府權(quán)力更為擴張，而公民權(quán)利要受到更多的限制。此時，法律秩序需要合法地切入“非常態(tài)”的模式，方能為這種權(quán)力運用提供法律基礎(chǔ)?！?4〕參見于安：《制定〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉的理論框架》，載《法學(xué)雜志》2006年第6期。然而，如何進行這種切換，有不少模糊之處值得討論。

非典應(yīng)對時，有觀點認為，這種法律秩序的轉(zhuǎn)換應(yīng)當以《傳染病防治法》規(guī)定的“疫區(qū)”宣布為前提?！?5〕同前注〔32〕，朱芒文。本次新冠肺炎應(yīng)對中，也有類似的主張。然而，從當下的實定法來看，這種主張似乎并無明確依據(jù)?！秱魅静》乐畏ā返?2條規(guī)定了政府可以采取的緊急措施。對于這些措施的適用，該條僅規(guī)定了“傳染病暴發(fā)、流行時”“按照預(yù)防、控制預(yù)案進行防治”和“報經(jīng)上一級地方政府決定”三個要件，并未要求以“疫區(qū)”的宣布為前提?！?6〕《傳染病防治法》（1989年版）第25條規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時，當?shù)卣斄⒓唇M織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經(jīng)上一級地方政府決定，可以采取下列緊急措施：……”實際上，關(guān)于疫區(qū)的宣布是在該法第43條予以規(guī)定的，其文本也難以推導(dǎo)出宣布疫區(qū)是采取相關(guān)緊急措施的前提。相反，從第43條的規(guī)范意旨來看，宣布疫區(qū)主要是為采取第42條之外的其他管制措施，包括對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫以及封鎖疫區(qū)提供依據(jù)。

在非典時，前述理論主張實際上是基于一種擔(dān)心，即如果不將“疫區(qū)”宣布解釋為適用該法緊急措施的前提，那么，整個法律秩序的轉(zhuǎn)換將僅僅通過政府自身認定和批準便完成，缺乏對社會公眾的宣示。這種擔(dān)心確有道理，但是，非典之后的立法和修法實際指向了另外一條化解的路徑：基于非典應(yīng)對需要而緊急制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》和之后的《突發(fā)事件應(yīng)對法》就公共衛(wèi)生事件應(yīng)對設(shè)定了分級響應(yīng)制度，地方政府需要根據(jù)國家標準制定應(yīng)急預(yù)案。一旦發(fā)生公共衛(wèi)生事件，政府需要啟動預(yù)案并向社會宣布相應(yīng)等級的應(yīng)急響應(yīng)。實際上，《傳染病防治法》前述第42條關(guān)于“按照預(yù)防、控制預(yù)案進行防治”的要求就是為了銜接這一制度而在2004年修訂時增加的。

因此，在現(xiàn)行法制下，疫情爆發(fā)、流行后，常態(tài)法制向非常法制的轉(zhuǎn)換，應(yīng)當通過啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案，同時向社會宣布應(yīng)急響應(yīng)來完成，這也是本次新冠肺炎疫情應(yīng)對中，各級政府的實際做法。但是，這并不是說“疫區(qū)”宣布是無用的。從第42條和第43條的規(guī)定來看，疫區(qū)宣布并非為疫情爆發(fā)區(qū)域內(nèi)的管制措施提供前提，而是為疫區(qū)和非疫區(qū)之間的人員、物資和交通工具流動的合法、有序管控提供有效的法律裝置。遺憾的是，在本次新冠肺炎應(yīng)對中，這一法律裝置實際上被棄而不用，這也是諸多亂象的根源，下文將詳細論述。

其次，疫情應(yīng)急處置中的法律適用。在啟動應(yīng)急預(yù)案，宣布應(yīng)急響應(yīng)后，行政機關(guān)可以依據(jù)法律對整個社會活動施加更多的管控。然而，這又進一步牽涉出對《傳染病防治法》規(guī)定的緊急措施和《突發(fā)事件應(yīng)對法》的應(yīng)急處置措施如何適用的問題。

從實踐來看，本次新冠肺炎疫情防控中，不少地方政府都傾向于優(yōu)先適用《突發(fā)事件應(yīng)對法》，通過指揮部的名義發(fā)出大量超出《傳染病防治法》緊急措施的管制規(guī)范。例如，黃岡市要求每戶家庭每兩天可以指派一名家庭成員上街采購生活物資（此后進一步升級為每四天可以指派一名）；張家灣規(guī)定所有樓棟一律實施全封閉管理，所有居民非醫(yī)護人員及基本民生保障從業(yè)人員，不得出入樓棟。居民基本生活必需物資由鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街辦及村（居）委會負責(zé)定時定量、定品種定價格配送。這些措施都遠遠超過了《傳染病防治法》授予政府的緊急措施范圍，是地方政府依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》的概括授權(quán)而實施的。

這一現(xiàn)象背后是兩部法律在規(guī)范結(jié)構(gòu)上的差異。為了確保政府有應(yīng)對突發(fā)、難以事先預(yù)見的危機的能力，兩部法律均傾向于授予行政機關(guān)靈活采取必要管控措施的權(quán)力，但是，兩者具體立法思路仍然有明顯的不同：《傳染病防治法》以第42條為核心，對政府可以采取的緊急措施有明確列舉，包括限制或者停止人群聚集的活動，停工、停業(yè)、停課，封閉或者封存水源、食品以及相關(guān)物品，控制或者撲殺染疫動物，封閉可能造成傳染病擴散的場所等，該法只是并未對這些措施的適用條件做出明確限定，以確保政府有靈活回應(yīng)的空間。但是，《突發(fā)事件應(yīng)對法》以第49條為中心，授予政府的應(yīng)急處置措施不僅對適用條件未做明確規(guī)定，在行政機關(guān)可以采取何種措施方面亦高度開放，大量使用“其他控制措施”“其他保護措施”“必要措施”等概括條款。由此，《突發(fā)事件應(yīng)對法》因授予了政府更高的靈活性而更受歡迎，但也正因如此，造成了法律對應(yīng)急處置權(quán)力幾無約束的局面。實際上，在本次新冠肺炎疫情應(yīng)對中，媒體報道的大量富有爭議的管制措施的出臺，其根源都可以歸結(jié)為這種法律適用方式。

雖然緊急狀態(tài)下權(quán)力與法律之間的緊張是不爭的事實，歷史上也出現(xiàn)過諸如“緊急狀態(tài)無法律”這類偏好權(quán)力、排斥法律的主張。但是，從趨勢而言，現(xiàn)代國家仍然試圖調(diào)試兩者而非舍棄一方?！?7〕參見孟濤：《緊急權(quán)力法及其理論的演變》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。非典之后，我國制定《突發(fā)事件應(yīng)對法》的過程也表明，決策層試圖構(gòu)建一種非常情況依據(jù)非常法律的特殊法制，而非放任應(yīng)急權(quán)力超越法律。特別是，這一立法過程經(jīng)歷了從最初立項制定《緊急狀態(tài)法》到后來制定成《突發(fā)事件應(yīng)對法》的轉(zhuǎn)變?！?8〕參見李岳德、張禹：《〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉立法的若干問題》，載《行政法學(xué)研究》2007年第4期。這種轉(zhuǎn)變，本身也說明《突發(fā)事件應(yīng)對法》框架下進行的應(yīng)急處置要與極端狀態(tài)下的緊急狀態(tài)、戒嚴等有所區(qū)別，〔69〕參見曹康泰：《關(guān)于〈中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法（草案）〉的說明——2006年6月24日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2007年第6期。它仍然要遵守法治的基本要求。

從本次新冠肺炎疫情防控實踐來看，如果將《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條的概括授權(quán)，理解為可以不加限定地適用，意味著行政機關(guān)幾乎可以在履行程序后實施任何類型的管制措施，從而與法治要求的法律明確性原則產(chǎn)生巨大緊張?！?0〕法律明確性原則的討論可以參見歐愛民：《法律明確性原則憲法適用的技術(shù)方案》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。實際上，這種情況本身也違背了決策層面試圖區(qū)分憲法層面的緊急狀態(tài)與行政法意義上的突發(fā)事件應(yīng)對的立法意圖?！?1〕除了前述立法資料，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條也明確闡明了這種意圖。因為，從前述黃岡、張家灣等地的管制措施來看，它們已經(jīng)造成對公民權(quán)利的全面克減，這種情況只能通過全國人大或國務(wù)院層面對緊急狀態(tài)的宣布方可具備法律基礎(chǔ)。

法律明確性并非要求法律預(yù)設(shè)唯一正確的管制選項，而是力圖建構(gòu)一個關(guān)于管制秩序的框架性要求?！?2〕參見裴洪輝：《在價值理想與客觀認知之間：法律明確性原則的理論空間》，載《法學(xué)論壇》2019年第2期。它也應(yīng)當允許階層化的適用，在面對新冠肺炎疫情這類科學(xué)認識不足、經(jīng)驗積累缺乏又情況緊急時，在管制措施適用構(gòu)成要件的明確性方面做適當?shù)姆艑挕！?3〕臺灣學(xué)者對SARS期間臺灣地區(qū)管制措施與法律明確性要求之間關(guān)系的討論可供參考。參見陳愛娥：《疾病控制的憲法問題》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第2期；黃錦堂：《疾病的控制的行政法問題——以嚴重急性呼吸道癥候群（SARS）為討論》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第2期。然而，如果在可以采取何種管制措施上都無法做到基本限定，那么權(quán)力的行使也就失去了基本的框架，而成信馬由韁之勢。因此，法律應(yīng)當發(fā)展出相應(yīng)的技術(shù)，將這類概括性的授權(quán)在適用中予以限定。從新冠肺炎應(yīng)對現(xiàn)實來看，妥善處理《傳染病防治法》與《突發(fā)事件應(yīng)對法》相關(guān)規(guī)范的關(guān)系，應(yīng)是發(fā)展這套技術(shù)的第一步：

一方面，采取旨在切斷傳播路徑，控制傳染的核心措施時，應(yīng)當適用《傳染病防治法》?！秱魅静》乐畏ā返?2條規(guī)定的緊急措施，本身就是針對疫情爆發(fā)、流行的情況而設(shè)計，并非正常狀態(tài)下的個別管控。這些措施是基于歷來傳染病防治經(jīng)驗總結(jié)出的、需要的管制手段。而且，如前所述，為了保證行政機關(guān)根據(jù)疾病性質(zhì)和整個社會防控形勢有靈活應(yīng)對的余地，這些措施適用的構(gòu)成要件已經(jīng)相當開放，行政機關(guān)有充分的政策因應(yīng)空間?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第49條作為自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處置的通用規(guī)范，在存在特別立法的情況下，應(yīng)當經(jīng)由特別法而得到限縮。因此，超越《傳染病防治法》的管制措施，應(yīng)當推定為缺乏經(jīng)驗基礎(chǔ)的、過度的管控措施。除非提議機關(guān)能夠證明確屬必要，并經(jīng)地方緊急立法程序所確認，否則這些措施不具有合法性。

另一方面，《突發(fā)事件應(yīng)對法》可以作為維護傳染病防治秩序的補充規(guī)范?！秱魅静》乐畏ā返拇胧τ诟深A(yù)、控制疾病傳播本身已經(jīng)足夠，但是，它自身無法支撐整個疫情控制所需要的法律秩序：首先，疫情爆發(fā)期間，可能產(chǎn)生出衍生的管制需求，例如基本生活物品供應(yīng)的管制、交通管控的特殊要求等。對此，《傳染病防治法》并未提供相應(yīng)的規(guī)則供給，此時，如果該領(lǐng)域缺乏特別法律規(guī)定，可以依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》建立管制秩序。其次，《傳染病防治法》的法律責(zé)任規(guī)范并未考慮緊急情況下管制命令的執(zhí)行需求，例如，其法律責(zé)任一章并未涉及相對人違反緊急措施的制裁。就此而言，在地方政府按照應(yīng)急預(yù)案啟動應(yīng)急響應(yīng)之后，政府依據(jù)《傳染病防治法》授權(quán)發(fā)布的決定、命令，構(gòu)成應(yīng)對突發(fā)事件的決定、命令。對于違反者，可以依照維護應(yīng)急秩序的相關(guān)規(guī)范進行制裁?！?4〕例如，《治安管理處罰法》第50條規(guī)定，“有下列行為之一的，處警告或者200元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：（一）拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的……”

（三）疫區(qū)宣布與跨區(qū)域旅行的限制

傳染病疫情爆發(fā)以后，如何防止其跨地域傳播需要得到考慮。在本次新冠肺炎疫情應(yīng)對中，地方政府亦采取了一系列的管制手段，包括對外地抵達（全部或者特定地區(qū)）人員進行居家的檢疫隔離，勸返特定地區(qū)抵達人直至對特定地區(qū)全面封鎖。這些措施在本質(zhì)上是設(shè)定實際或者虛擬的防疫線（Cordon Sanitaire），〔75〕See Lawrence O.Gostin and Lindsay F.Wile,Public Health Law: Power,Duty,Restraint University of California Press,2016,p.424-425.從而對人員跨區(qū)域的旅行和流動設(shè)定條件乃至全面禁止。

歷史上，在受到感染的地區(qū)和未受感染的地區(qū)間設(shè)定防疫線是經(jīng)常采用的防疫手段。當下，疫情爆發(fā)時，主權(quán)國家訴諸邊境控制和國境衛(wèi)生檢疫來保護本國公民也是慣常的做法?！?6〕本此新冠肺炎疫情爆發(fā)后，國家衛(wèi)健委也迅速將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理，從而為這種管控提供法律依據(jù)。我國也將這一手段廣泛應(yīng)用于國內(nèi)動植物疫情的防控。然而，這一手段在國內(nèi)用于傳染病防治上，面臨很大的挑戰(zhàn)：在一個主權(quán)國家內(nèi)部，公民享有自由旅行的權(quán)利，而防疫線措施天然地會限制這一權(quán)利。特別是，這種限制不是圍繞某個確定病例展開，會波及大量并未受到感染的人群，權(quán)利限制的代價巨大，也容易引發(fā)倫理爭議。而且，在現(xiàn)代社會分工日益精細、交往日益頻繁的情況下，其大范圍適用對整個經(jīng)濟循環(huán)的影響也極其巨大。

從本次新冠肺炎疫情應(yīng)對來看，在公眾不理性情緒和“守土有責(zé)”的政治壓力支配下，地方政府管制措施的出臺實際上并未充分考慮上述重要利益。不少管制措施并非基于科學(xué)的評估，而是非理性的情緒反應(yīng)。缺乏依據(jù)的封鎖、過度管控、重復(fù)隔離等亂象頻頻出現(xiàn)。例如，在防控初期，浙江多地因從武漢返回人員較多，報告病例人數(shù)上升較快，引發(fā)其他地方擔(dān)憂，并觸發(fā)對這些地區(qū)人員勸返等封鎖措施。但實際上，這些地區(qū)主要是輸入性病例，并不存在失去控制的社區(qū)爆發(fā)。而且，在已經(jīng)啟動的一級應(yīng)急響應(yīng)下，這些地區(qū)已經(jīng)在很大范圍內(nèi)采取了針對病例的隔離治療和相關(guān)人員的檢疫隔離，對外輸出的風(fēng)險很小，并無封鎖的必要。這也被之后快速回落的報告病例所證實。

上述現(xiàn)象遠非個例，需要全方位的檢討。其中，首要的任務(wù)，便是反思為何《傳染病防治法》設(shè)定的疫區(qū)宣布這一法律裝置被棄而不用。根據(jù)《傳染病防治法》第43條規(guī)定，縣級以上地方人民政府報經(jīng)上一級人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)；國務(wù)院可以決定并宣布跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)。疫區(qū)劃定和宣布是對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫的前提，這里的檢疫也應(yīng)當包括要求居家隔離等檢疫隔離措施。而且，也只有在疫區(qū)劃定并宣布后，才能進一步通過法律程序?qū)μ囟▍^(qū)域?qū)嵤└鼮槿娴姆怄i。也就是說，包括要求外地抵達人員居家隔離在內(nèi)的所有控制區(qū)域間人員流動的手段，都應(yīng)當建立在疫區(qū)宣布的基礎(chǔ)上。

以經(jīng)法律程序認定的疫區(qū)作為地域間采取檢疫、封鎖措施的前提，并非僅僅具有象征意義，其根本在于，一個國家的公民在其國土范圍內(nèi)享有自由通行的權(quán)利，這項權(quán)利只有在具備充分理由的基礎(chǔ)上方可限制。而且，這種限制必須考慮干預(yù)措施帶來的成本與其所欲達到目的之間的衡量是否合乎比例原則的要求。

如前所述，對確證病例及其密切接觸者、疑似暴露者等采取隔離措施，是對已經(jīng)具體證實的危險進行防衛(wèi)。此時，根據(jù)經(jīng)驗已經(jīng)證實的科學(xué)方法，能夠判定當事人有相當概率引發(fā)傳染，法律秩序因而不允許危險存在，政府有絕對排除的義務(wù)。然而，在區(qū)域之間建立檢疫、封鎖措施并非基于具體證實的危險，而是概括地基于這些個體來自某個風(fēng)險區(qū)域。此時，雖然存在被限制個體引發(fā)損害的概率，但是，這種概率大小并未具體確證。因此，這些措施屬于風(fēng)險預(yù)防行為?！?7〕風(fēng)險預(yù)防與危險防衛(wèi)的區(qū)別可以參見趙鵬：《政府對科技風(fēng)險的預(yù)防職責(zé)及決策規(guī)范——以對農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的規(guī)制為例》，載《當代法學(xué)》2014年第6期。與危險防衛(wèi)不同，風(fēng)險預(yù)防只能是相對的。因為，即使某個地區(qū)只報告了很少的案例甚至沒有官方報告的案例，也不能完全排除其人員已經(jīng)被感染的可能。但是，我們不可能為了這些理論上存在的風(fēng)險而無限擴大預(yù)防范圍。否則，全面鎖死社會流動，只能造成更多的衍生危機甚至引發(fā)整個社會系統(tǒng)的崩潰。

因此，法律必須接受無法被制度排除的剩余風(fēng)險的存在，防疫線措施的采取也必須建立在法律對社會應(yīng)當接受的風(fēng)險和可以干預(yù)的風(fēng)險的區(qū)分之上。這種區(qū)分不能僅憑經(jīng)驗、感覺，更不能在恐懼支配下做出，而必須經(jīng)過科學(xué)審慎的風(fēng)險評估，并經(jīng)法定程序劃定并宣布。否則，缺乏標準、無視程序，必然產(chǎn)生大量不必要的管制，既耗費監(jiān)管成本，又造成大量不必要的負擔(dān)。

遺憾的是，在本次新冠肺炎疫情防控中，地方政府基本沒有遵守這一程序。即使是湖北多地已經(jīng)實施了封鎖，也未見官方文件正式宣布疫區(qū)劃定?！?8〕實際上，有學(xué)者呼吁過宣布疫區(qū)。參見單玉曉：《清華大學(xué)教授于安呼吁依法宣布武漢為疫區(qū)》，載財新網(wǎng)，http://www.caixin.com/2020-01-23/101507529.html，2020年1月23日訪問。而湖北之外，在不經(jīng)疫區(qū)宣布的情況下，相互封鎖、概括要求所有外地抵達人員檢疫隔離等現(xiàn)象更是層出不窮。即使今天，這些措施也未完全退出，極大地影響了經(jīng)濟循環(huán)的恢復(fù)。而且，需要進一步追問的是，付出極大代價封鎖武漢等重點疫區(qū)，一個非常重要的目標便是為其他地區(qū)之間人員、交通工具和物資的正常流動創(chuàng)造條件。而這些地區(qū)之間仍然相互限制，重復(fù)管制，必要性又從何論證。

實際上，即使在主權(quán)國家之間，劃定防疫線、限制跨境旅行也因傷及正常的經(jīng)貿(mào)秩序而受到國際法層面的約束。在當下新冠肺炎疫情應(yīng)對中，世界衛(wèi)生組織（World Health Organization,WHO）根據(jù)《國際衛(wèi)生條例》（International Health Regulations,IHR2005）采取的各項行動，在相當大程度上就是為了協(xié)調(diào)各個主權(quán)國家理性運用這一權(quán)力，從而平衡傳染病防治和國際經(jīng)貿(mào)往來的需求?！?9〕參見?；葜骸墩搰H衛(wèi)生條例之發(fā)展與潛在爭議》，載《臺大法學(xué)論叢》2009年第3期。以此為對照，在我們單一制國家內(nèi)部，地方政府卻幾乎沒有約束地行使這一權(quán)力，就更加值得從法律層面反思。

五、結(jié)語

分子生物學(xué)家、諾貝尓獎獲得者萊德伯格（Lederberg）曾預(yù)言，只有病毒才是與人類爭奪地球統(tǒng)治權(quán)的唯一競爭者，這似乎被不斷爆發(fā)的傳染病疫情如非典、新冠狀病毒肺炎等所證實。而人類能否贏得競爭的主動權(quán)，既取決于科學(xué)的進步，又取決于恰當?shù)姆芍刃虬才?。前者幫助認識疾病的規(guī)律，后者則協(xié)調(diào)集體和個體的回應(yīng)行動。

個體層面，新冠肺炎患者的治療，需要高度關(guān)注免疫系統(tǒng)在對抗病毒的同時對人體組織正常功能的損害是否可控。這給集體層面的疫情防控提供了恰當?shù)碾[喻：公共權(quán)力在阻斷疾病傳播的同時，也需要把對個體權(quán)益和正常社會交往的影響降到最低。法律的意義由此凸顯，特別是，人與病毒的競爭不可能取決于一場一勞永逸的戰(zhàn)爭，我們需要更加理性、可預(yù)見的制度安排來平衡相互沖突的法益。因此，從法律角度反思當下的疫情應(yīng)對，檢視長期的制度安排，是當其時。