魏瀚申，丁友勤

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，武漢430073)

黨中央、國務(wù)院于2018 年1 月印發(fā)了《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》(以下簡稱《通知》)，彰顯出國家打擊黑惡勢力犯罪的強(qiáng)大力度與堅(jiān)定決心。但司法實(shí)務(wù)部門在掃黑除惡斗爭中仍面臨諸多難題，尤其體現(xiàn)在偵辦國家工作人員包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中。這類案件中的犯罪人員往往處于領(lǐng)導(dǎo)地位，具有一定實(shí)權(quán)，容易接近政策中心，可以通過各種方式干預(yù)、影響辦案。并且涉案人員社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)復(fù)雜，即使在與外界隔離的環(huán)境下，也可以利用這些關(guān)系裹挾辦案人員。

上述問題分布在立案、偵查、起訴等各個(gè)環(huán)節(jié)，表現(xiàn)出打擊“保護(hù)傘”的程序障礙。在實(shí)體法的視野下，值得審視的是司法機(jī)關(guān)如何認(rèn)定及其是否準(zhǔn)確認(rèn)定“保護(hù)傘”的問題。首先，實(shí)體法的認(rèn)定是程序法開展的前提要件之一，實(shí)體法認(rèn)定的錯(cuò)誤或者偏差，都會(huì)減損司法活動(dòng)的實(shí)體正義，而司法程序就會(huì)淪為維護(hù)實(shí)體錯(cuò)誤的工具。其次，實(shí)體法認(rèn)定中，有人為降低或拔高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可能性。一方面，雖然中央一再強(qiáng)調(diào)“防止為片面追求打擊成效而下達(dá)辦理黑惡勢力犯罪案件的指標(biāo)”，但地方為追求績效下達(dá)指標(biāo)的現(xiàn)象偶有發(fā)生［1］;另一方面，司法實(shí)務(wù)面對打擊“保護(hù)傘”的過程中存在的諸多障礙，也難以確保辦案的精準(zhǔn)性。最后，黨中央一再強(qiáng)調(diào)“掃黑除惡”的開展，必須嚴(yán)格立法辦案，善用法治提升質(zhì)效［2］，因此“保護(hù)傘”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的人為降低或者拔高，都意味著司法實(shí)踐對刑事政策與刑法規(guī)范的演繹圖景與法治國家的理念背道而馳。有鑒于此，有必要從刑事政策與刑法規(guī)范相結(jié)合的視角，研究“保護(hù)傘”懲治的路徑。

一、懲治“保護(hù)傘”刑事政策的考量

“保護(hù)傘”特指黑惡勢力的“保護(hù)傘”，它雖然不是黑惡勢力犯罪成立的必要條件，但卻是黑惡勢力犯罪滋生蔓延的重要條件。在掃黑除惡的斗爭中，為了有效打擊黑惡勢力犯罪，必須將破除“保護(hù)傘”作為一個(gè)必不可少的內(nèi)容。

(一)“保護(hù)傘”與黑惡勢力犯罪具有天然聯(lián)系性

黑惡勢力犯罪在很多時(shí)候都與“保護(hù)傘”有密切關(guān)聯(lián)。惡勢力在達(dá)到一定規(guī)模后，為了擴(kuò)大勢力范圍，通常會(huì)尋求“保護(hù)傘”的保護(hù)，以便于其實(shí)施犯罪活動(dòng)，并逃避國家政權(quán)的打擊。司法實(shí)踐數(shù)據(jù)也表明，我國黑惡勢力犯罪形勢嚴(yán)峻的重要原因是“保護(hù)傘”的不法保護(hù)?？傊?，具備“保護(hù)傘”是當(dāng)下大多數(shù)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪得以生成發(fā)展的關(guān)鍵條件。

(二)“保護(hù)傘”破壞國家機(jī)關(guān)正常管理秩序

古語云:“天下難治，人皆以為民難治也;不知難治者，非民也，官也?！崩糁巫怨乓詠硪恢笔菄抑卫砼c社會(huì)治理中的難點(diǎn)與重點(diǎn)?！氨Ｗo(hù)傘”作為國家工作人員，除少數(shù)在關(guān)鍵領(lǐng)導(dǎo)崗位外，主要集中于各部門內(nèi)部。公安、檢察、法院等司法機(jī)關(guān)的工作人員由于其特殊的身份和職權(quán)，容易受到黑惡勢力圍獵，從而淪落為黑“保護(hù)傘”。當(dāng)部分國家工作人員“黑化”，國家機(jī)關(guān)正常管理秩序也不可避免會(huì)異化，久而久之，也會(huì)影響其正常工作的展開。而且隨著司法職業(yè)化、專門性的加強(qiáng)，現(xiàn)代司法越來越強(qiáng)調(diào)相互分工、協(xié)同配合的工作流程。因此，“保護(hù)傘”對國家內(nèi)部管理秩序的破壞性，會(huì)隨著“保護(hù)傘”身份、職務(wù)的特殊性，而延伸到對正常司法工作的阻礙。從這個(gè)層面來看，“保護(hù)傘”對國家機(jī)關(guān)正常管理秩序的破壞表現(xiàn)為雙重性:一方面是國家機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)工作人員的管理秩序，另一方面是由國家機(jī)關(guān)工作人員延伸而來的職務(wù)運(yùn)行狀態(tài)。

(三)“保護(hù)傘”破壞國家基層政權(quán)組織

隨著我國農(nóng)村地區(qū)大規(guī)模城鎮(zhèn)化建設(shè)的進(jìn)行，在促進(jìn)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生產(chǎn)生活方式發(fā)展的同時(shí)，也附隨黑惡勢力潛入當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)生活組織的可能。黑惡勢力為了掌握當(dāng)?shù)厣形撮_發(fā)或者具有極大開發(fā)潛力的合法產(chǎn)業(yè)或者賭博等非法產(chǎn)業(yè)，也極易與“保護(hù)傘”勾結(jié)。最典型的表現(xiàn)是“村霸”、宗族勢力橫行鄉(xiāng)里，而基層國家工作人員甘愿充當(dāng)其“保護(hù)傘”。在部分農(nóng)村建設(shè)的過程中，“村霸”開設(shè)賭場、霸占資源，更有甚者操縱選舉。如江西省某市原人大代表，糾結(jié)多名同族兄弟以及社會(huì)閑散人員組成犯罪團(tuán)伙，稱霸一方，甚至利用勢力和影響，威脅當(dāng)?shù)攸h委政府工作人員，干擾基層組織選舉［3］。

二、懲治“保護(hù)傘”刑事政策的解讀

黨的十八屆三中全會(huì)審議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。中央巡視組依據(jù)該決定圍繞健全反腐倡廉法規(guī)制度體系、完善懲治和預(yù)防腐敗等法律法規(guī)并推廣相關(guān)的制度試點(diǎn)。同時(shí)，《通知》強(qiáng)調(diào)掃黑除惡的專項(xiàng)斗爭必須做到“三結(jié)合”與“五堅(jiān)持”，在此基礎(chǔ)上，掃黑除惡的專項(xiàng)斗爭較之于打黑除惡的斗爭有了新的進(jìn)步。

打黑除惡的斗爭雖然也取得了卓越的成效，但仍然存在綜合治理能力薄弱、重城市輕農(nóng)村、打黑擴(kuò)大化的問題［4］。因此，有學(xué)者總結(jié)了“打”升級為“掃”的科學(xué)決定建立在全面實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略、打擊黑惡勢力隱身外衣、實(shí)現(xiàn)全面依法治國等多方面目標(biāo)基礎(chǔ)上。［5］鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的全面實(shí)現(xiàn)離不開對基層鄉(xiāng)村惡霸的打擊，以此才能恢復(fù)基層政權(quán)組織的控制力，才能保證在基層政權(quán)組織的有力保障下，落實(shí)中央政策。黑惡勢力隱身外衣在專項(xiàng)斗爭中既包括高層“老虎”，也包括基層“蒼蠅”，在本文統(tǒng)稱為黑惡勢力犯罪的“保護(hù)傘”。

從打黑除惡到掃黑除惡，是點(diǎn)對點(diǎn)打擊到點(diǎn)面結(jié)合，以面為主的清掃的發(fā)展［5］。正如筆者在上文所述，“保護(hù)傘”與黑惡勢力犯罪天然具有聯(lián)系性、“保護(hù)傘”對國家機(jī)關(guān)正常管理秩序及國家基層政權(quán)組織具有破壞性。有鑒于此，黑惡勢力犯罪的“保護(hù)傘”也自然成為掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中的重點(diǎn)打擊對象。

同時(shí)，黑惡勢力犯罪為了獲得“保護(hù)傘”的庇護(hù)，普遍存在向“保護(hù)傘”輸送利益的情況，“保護(hù)傘”對黑惡勢力犯罪活動(dòng)的包庇、縱容天然與腐敗犯罪存在關(guān)聯(lián)性。并且，此種情況在司法機(jī)關(guān)已破獲的案件中屢見不鮮。比如2018 年3 月中紀(jì)委官網(wǎng)通報(bào)的惠州市公安局部分民警充當(dāng)“保護(hù)傘”一案，原支隊(duì)長劉來發(fā)收受涉黑犯罪團(tuán)伙骨干港幣150 萬元、人民幣85 萬元、美金9300 元以及大量貴重物品，意圖為其開脫罪行。同年4 月，湖北省紀(jì)委監(jiān)委曝光的荊門市公安局原黨委委員、副局長鄒平利用職務(wù)便利及影響關(guān)照涉黑涉惡人員并收受“感謝費(fèi)”一案中，鄒平多次接受郭華其他請托事項(xiàng)，為其幫忙，收受巨額“感謝費(fèi)”［6］。有鑒于此，精準(zhǔn)界定“保護(hù)傘”不僅有利于推動(dòng)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭的開展，精準(zhǔn)落實(shí)除惡務(wù)盡的刑事政策，而且有利于與“打虎拍蠅”的反腐敗政策形成合力，有效打擊腐敗犯罪。

三、懲治“保護(hù)傘”刑事政策司法化及其風(fēng)險(xiǎn)

(一)懲治“保護(hù)傘”刑事政策的司法化

近代意義的刑事政策可追溯至歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，“一方面，刑事政策是國家的政治意志與訴求在刑事領(lǐng)域的體現(xiàn);另一方面，刑事政策本身又往往作為國家謀求特定政治秩序的策略性手段而被運(yùn)用”［7］。在刑事古典學(xué)派之父——貝卡利亞系統(tǒng)論述犯罪與刑罰關(guān)系之前，封建刑罰往往恣意、殘忍，刑罰也呈現(xiàn)出非系統(tǒng)化、非目的性的特征。近代意義刑事政策的出現(xiàn)使人們關(guān)心刑罰的運(yùn)用及國家的政策訴求，而晚近的刑事政策由“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的發(fā)展，使理論界與實(shí)務(wù)界開始充分發(fā)掘刑法與刑事政策的內(nèi)在意旨。

掃黑除惡的專項(xiàng)斗爭體現(xiàn)出刑法的刑事政策化，理論界普遍認(rèn)為，刑法的刑事政策化包括刑事立法的刑事政策化與刑事司法的刑事政策化兩個(gè)方面［8］。還有學(xué)者總結(jié)了刑法的刑事政策化在于實(shí)現(xiàn)刑事政策對刑法的評價(jià)、指引、導(dǎo)向等功能［9］。綜合來說，筆者認(rèn)為，刑法的刑事政策化具有刑事立法的評價(jià)、指引與刑事司法的導(dǎo)向兩個(gè)側(cè)面。而掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中對“保護(hù)傘”的打擊，則是刑事政策的司法導(dǎo)向功能的體現(xiàn)。

“刑事政策司法化對于刑事司法任務(wù)和刑事司法運(yùn)行機(jī)理具有較強(qiáng)的導(dǎo)向性，科學(xué)合理的刑事政策，可以促使犯罪治理形成多元化的格局，并可以整合與優(yōu)化刑事司法的資源分配。”［10］一方面，刑事政策的制定、實(shí)施，可以明確刑事司法任務(wù)，強(qiáng)化刑事司法活動(dòng)目標(biāo);另一方面，刑事政策的制定、實(shí)施，可以實(shí)現(xiàn)刑事司法資源的合理分配。

掃黑除惡的專項(xiàng)斗爭是點(diǎn)面結(jié)合，以面為主的清掃，［5］鑒于“保護(hù)傘”的社會(huì)危害性及犯罪關(guān)聯(lián)性，其在專項(xiàng)斗爭中的地位不言而喻。國家司法資源具有一定的限度，對刑事司法資源的合理分配，有益于國家治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

(二)刑事政策司法化具有潛在風(fēng)險(xiǎn)

刑事政策的司法化體現(xiàn)出刑事政策對刑事司法的介入，同時(shí)彰顯了在治理犯罪中國家機(jī)器的強(qiáng)大話語權(quán)。但社會(huì)的發(fā)展也呈現(xiàn)多元的面向，國家集中治理犯罪既是國家權(quán)力符號的“烙印”，也面臨著權(quán)力符號下國家與個(gè)人的交互式體驗(yàn)的不足與國家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的“產(chǎn)能模式”失效的風(fēng)險(xiǎn)［9］。也就是說，我們既要回應(yīng)刑事政策所反映的國家意志訴求，也應(yīng)在同一層面下，把握其宏觀的價(jià)值目標(biāo)與社會(huì)實(shí)踐語境的契合性，預(yù)防國家治理模式的失范與失效。

在連通國家宏觀價(jià)值構(gòu)建與具體實(shí)踐樣態(tài)的中間管道層面上，應(yīng)當(dāng)注意到刑事政策適用與刑法規(guī)范適用之間的邊界。在刑法與刑事政策的關(guān)系上，羅克辛已經(jīng)突破了李斯特設(shè)定的鴻溝，使刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)的領(lǐng)域［11］。但在司法運(yùn)用的層面上，兩者自身的話語體系仍具有本質(zhì)的區(qū)別。刑事政策本質(zhì)上是政治的產(chǎn)物，具有功利屬性，在國家治理的目標(biāo)設(shè)定下，天然具有擴(kuò)張的傾向。盡管統(tǒng)治階級的意志對法具有決定性，但是刑法本身具有自身的獨(dú)立品格，本質(zhì)上是對一種“在自然和社會(huì)進(jìn)程中所存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”［12］219的強(qiáng)調(diào)。因此，刑事政策本身在國家意志的指向下，具有變化的可能性，而刑法規(guī)范則是一種連續(xù)可適用性的狀態(tài)。實(shí)際上，理論界已經(jīng)有論者主張借鑒我國恐怖主義犯罪法定刑的設(shè)置，提高我國黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定刑，［13］然而這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上混同了兩者的社會(huì)危害性，不僅難以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，也有突破刑法與刑事政策藩籬的嫌疑。

“保護(hù)傘”是一個(gè)具有政治意義的社會(huì)概念，本身不是刑法規(guī)范中的專有名詞。是因?yàn)樗痉ń忉屩袑ⅰ氨Ｗo(hù)傘”擬制為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的必要特征，從而具有在刑法評價(jià)視野下廣泛討論的必要性。廣義上的“保護(hù)傘”是指“指國家工作人員包庇縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為，為其提供各種便利或非法保護(hù)，或者國家工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與黑社會(huì)性質(zhì)組織，沆瀣一氣，共同實(shí)施犯罪的情況”［14］。與此相對，狹義上的“保護(hù)傘”是指國家工作人員包庇或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織，為其生存與發(fā)展提供保護(hù)與便利的情況。上述劃分是以“保護(hù)傘”實(shí)施的具體犯罪為依據(jù)進(jìn)行的規(guī)范意義上的劃分。

對“保護(hù)傘”的界定，除了法律規(guī)范意義上的劃分外，還需考量“保護(hù)傘”在打擊黑惡勢力犯罪的刑事政策中的地位與作用。“保護(hù)傘”犯罪不僅包括包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，還包括其他職務(wù)犯罪。因此，在界定“保護(hù)傘”時(shí)，還需要考慮國家政策對打擊犯罪活動(dòng)的評估、考量。概言之，界定“保護(hù)傘”要綜合考慮“保護(hù)傘”的作用，從行為人的行為與黑惡勢力犯罪生存的內(nèi)在關(guān)系中準(zhǔn)確把握“保護(hù)傘”，不擴(kuò)大其范圍，也不縮小其邊界。

四、懲治“保護(hù)傘”刑事政策法治化之提倡

(一)刑事政策法治化的提出及其契合性論證

1.刑事政策的法治化之內(nèi)涵

刑法的刑事政策化與刑事政策的法治化是現(xiàn)代刑事法治的兩大思潮，兩者既有交匯，也有碰撞，但都立足于法治國家建設(shè)視野下刑法與刑事政策的關(guān)系的構(gòu)建。刑事政策的法治化具有兩個(gè)內(nèi)涵:第一，立法層面刑事政策的刑法化;第二，適用層面刑事政策的刑法化。前者指刑事政策的訴求只有經(jīng)過立法程序才能被判定為在法律系統(tǒng)之內(nèi)，后者指刑事政策需通過法定機(jī)關(guān)法定程序執(zhí)行、實(shí)施［7］。

具體來說，在立法層面，刑事政策的法治化意味著，“國家制定、執(zhí)行刑事政策的行為符合法治原則和民主原則”［15］。也就是說，原則上只有經(jīng)過法定程序的刑事政策價(jià)值，法律系統(tǒng)才予以體現(xiàn)與反映。因此，罪刑法定原則也不可避免地成為刑事法律系統(tǒng)識(shí)別政策意志的界限。而在適用層面，刑事政策的法治化意味著國家制定、實(shí)施刑事政策機(jī)關(guān)的法定化與規(guī)范化［13］。法定化意味制定、實(shí)施機(jī)關(guān)的正當(dāng)性地位及專門化，即具有法定的職權(quán)。規(guī)范化是現(xiàn)代法治國家、法治政府構(gòu)建過程必不可少的環(huán)節(jié)，表現(xiàn)為“依法辦案”，具體表現(xiàn)為刑事政策的執(zhí)行機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律、法規(guī)行使法定職權(quán)，任何單位、個(gè)人不能干預(yù)，同時(shí)為保障行為的合理性，執(zhí)行機(jī)關(guān)及其工作人員依法承擔(dān)行使職權(quán)所產(chǎn)生的法律責(zé)任。在我國當(dāng)前機(jī)關(guān)設(shè)置下，主要的刑事政策執(zhí)行機(jī)關(guān)指的是公安司法機(jī)關(guān)。

2.懲治“保護(hù)傘”刑事政策法治化之宣諭

我國經(jīng)歷了從打黑除惡到掃黑除惡的刑事政策轉(zhuǎn)變，這一政策轉(zhuǎn)變的實(shí)踐語境是我國社會(huì)結(jié)構(gòu)及組織系統(tǒng)的轉(zhuǎn)變。在過去數(shù)十年，我國經(jīng)歷了由農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)邁進(jìn)，工業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的過程。農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，呈現(xiàn)出一種支配與被支配、決定與被決定的圖景，從農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展而來的工業(yè)社會(huì)在突破封閉的地域化邊界后又演繹出了工業(yè)社會(huì)中的個(gè)人單元邊界。而新的生產(chǎn)方式的出現(xiàn)又消融這種邊界［16］。黑惡勢力犯罪本質(zhì)上是一種社會(huì)問題，與社會(huì)的結(jié)構(gòu)模式密切相關(guān)，因此，黑惡勢力犯罪呈現(xiàn)出了隱蔽化、組織化的模式，而在基層治理單元下也離不開鄉(xiāng)霸、村霸等“標(biāo)簽”。

與此同時(shí)，我國開啟了社會(huì)主義法治國家的建設(shè)道路，盡管社會(huì)結(jié)構(gòu)及組織系統(tǒng)發(fā)生了變化，社會(huì)價(jià)值理念有多元化的趨勢，但法治理念一直是國家層面的核心理念。比如黨中央作出的全面推進(jìn)依法治國的決定，就是從戰(zhàn)略層面要求建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。因此，法治理念、法治思維也是掃黑除惡的應(yīng)有之義，掃黑除惡的開展也應(yīng)在法治框架下進(jìn)行。

法治思維強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范、法律精神的自主性運(yùn)用，換言之，立法者、司法者、守法者將法律規(guī)定、法律原理作為思考、分析、解決社會(huì)問題的首要工具。但與單純的法律工具主義不同的是，法治思維強(qiáng)調(diào)法律邏輯的內(nèi)生性，即法律邏輯的思考方式同人們邏輯進(jìn)路的一致性，在方法論的展開上也自主依循法律演繹的路徑。

而刑事政策的法治化較之于刑法的刑事政策化，更加契合這種法治思維。刑法的刑事政策化在刑法的邏輯體系中，增加了“合目的性”的成分，在這個(gè)體系語境下，邏輯性以服務(wù)于或者滿足于合目的性為最低要求。而刑事政策的法治化強(qiáng)調(diào)刑法體系的反作用，并且刑事政策基于刑法的反作用，也兼具方法論與實(shí)體性兩重范疇［7］。正如筆者在上文所述，刑法的刑事政策化在強(qiáng)調(diào)“合目的性”的同時(shí)，兼具刑事政策的功利性，具有走偏的風(fēng)險(xiǎn)。而隨著我國社會(huì)主義法治國家建設(shè)進(jìn)程的深入，法律作為“國之重器”的地位愈加凸顯，即刑法的品格也愈加彰顯。在這種國家深化改革的宏觀歷史敘事的背景下，出于刑事政策本身的規(guī)范化、體系化思考，我們也更應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑事政策的法治化。

(二)懲治“保護(hù)傘”刑事政策法治化的原則

在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭開展的過程中，雖然“保護(hù)傘”不是成立黑惡勢力犯罪的法定要件，但考慮到其對黑惡勢力犯罪的實(shí)質(zhì)影響及其社會(huì)危害，也應(yīng)將其作為掃黑重點(diǎn)。因此，對“保護(hù)傘”的懲治若堅(jiān)持刑法的刑事政策化的路徑，雖然有優(yōu)化司法資源的裨益，但是仍有實(shí)踐走偏或者擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。刑事政策的刑法化或者說刑事政策的法治化，有利于使“保護(hù)傘”的懲治走出功利主義的影響，也更加符合我國當(dāng)前法治國家建設(shè)的背景。對此，筆者認(rèn)為具體應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手:

首先，限制合目的性的因素，堅(jiān)守理性原則。“在現(xiàn)代刑事政策的政策目標(biāo)體系中，有效性是刑事政策的內(nèi)在沖動(dòng)和目的追求，合理性則構(gòu)成對有效性的正當(dāng)限制和價(jià)值判斷。”［13］刑事政策的合目的性追求可追溯至政治層面設(shè)定的社會(huì)治理目標(biāo)，過分追逐合目的性，會(huì)導(dǎo)致刑事政策過分狂熱，進(jìn)而導(dǎo)致與法律體系決裂的嫌疑。而合理性則是對有效性的限制，刑法的合理性集中表現(xiàn)為對罪刑法定原則的堅(jiān)守。申言之，實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的監(jiān)督功能，將有效保障刑事政策同法治國家道路的契合，而罪刑法定原則的監(jiān)督功能仍然沒有超出李斯特評價(jià)的視野。具言之，堅(jiān)持刑法條文的文義解釋，將“保護(hù)傘”的認(rèn)定限制在法律條文涵攝的范圍內(nèi)，在一定程度上可以限縮刑法的目的性解釋。換言之，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格劃分“保護(hù)傘”的認(rèn)定與“保護(hù)傘”懲治的屬性，刑事政策的目的不得逾越罪刑法定原則的限度，干預(yù)司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立判斷。

其次，堅(jiān)持刑事政策手段的法治化。正如實(shí)體正義與程序正義之間的關(guān)系一樣，“司法本身是個(gè)事實(shí)證明和法律選擇的過程，因此程序主持人(司法官)嚴(yán)守程序和保持公正立場是這一過程獲得充分審究和剔除偏見的基本前提”［17］34。也就是說，刑事政策手段的正當(dāng)性是刑事政策最終評價(jià)的保障，應(yīng)結(jié)合司法過程進(jìn)行論證，而不能單獨(dú)通過刑事政策的目的性本身進(jìn)行判斷。在懲治“保護(hù)傘”的過程中，面對立案難、查處難、辦案難等實(shí)踐難題，執(zhí)法人員應(yīng)堅(jiān)持手段正當(dāng)，不能突破程序底線。

最后，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，實(shí)現(xiàn)罪刑相均衡。對“保護(hù)傘”的刑事制裁應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。換言之，對包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”進(jìn)行從嚴(yán)打擊的同時(shí)，也要考慮《通知》中關(guān)于從寬處理的規(guī)定，以及依法適用刑法規(guī)定的其他從寬情節(jié)。

(三)刑事政策法治化之司法銜接

“保護(hù)傘”懲治包括“保護(hù)傘”認(rèn)定與“保護(hù)傘”打擊兩個(gè)環(huán)節(jié)，而“保護(hù)傘”的認(rèn)定是連接刑法與刑事政策的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有在“保護(hù)傘”認(rèn)定環(huán)節(jié)堅(jiān)持刑事政策的法治化，才能將刑事政策背離法治道路的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。具體來說，在“保護(hù)傘”的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，避免司法機(jī)關(guān)在刑事政策合目的性因素的影響下，不當(dāng)擴(kuò)大或者縮小打擊范圍。鑒于篇幅有限，本文僅從“保護(hù)傘”的主體、行為兩方面特征如何把握，以及如何具體認(rèn)定“保護(hù)傘”職務(wù)犯罪的一些疑難情形進(jìn)行探討。

1.“保護(hù)傘”的主體認(rèn)定

理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于“保護(hù)傘”的概念并未形成一致，理論界認(rèn)為，“保護(hù)傘”不僅包括廣義的“保護(hù)傘”概念，還包括狹義的“保護(hù)傘”概念。此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂黑惡勢力的‘保護(hù)傘’，它是一個(gè)形象化的比喻，是指支持、縱容、包庇黑惡勢力的滋長、蔓延、擴(kuò)大并逃避法律懲處的國家機(jī)關(guān)工作人員?！保?8］鑒于理論界對“保護(hù)傘”概念聚訟，有必要厘清其相關(guān)特征，以更好的實(shí)現(xiàn)對“保護(hù)傘”的認(rèn)定，限縮司法實(shí)務(wù)不當(dāng)擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。

(1)“保護(hù)傘”的主體不限于國家機(jī)關(guān)工作人員

理論界關(guān)于“保護(hù)傘”概念的主要分歧之一是，“保護(hù)傘”的范圍是否僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員［12］。筆者認(rèn)為，“保護(hù)傘”的主體不限于國家機(jī)關(guān)工作人員。首先，我國刑法第二百九十四條第五款第四項(xiàng)規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征時(shí)，明確用語是“國家工作人員”，而并非國家機(jī)關(guān)工作人員。將“保護(hù)傘”的主體限定在國家機(jī)關(guān)工作人員，實(shí)屬人為的不當(dāng)限縮。

其次，“國家工作人員”與“國家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍不同。根據(jù)《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定，國家工作人員不僅包括國家機(jī)關(guān)工作人員，還包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及這些單位委派到其他非國有單位團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。根據(jù)刑法規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的規(guī)范目的以及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等黑惡勢力犯罪的發(fā)展過程，并非只有國家機(jī)關(guān)工作人員具有能力為黑惡勢力犯罪提供保護(hù)。

最后，在法律規(guī)制層面，貪污罪以國家工作人員為規(guī)制主體，是出于更好保護(hù)國家財(cái)物，避免公共財(cái)物流失的目的，而黑惡勢力犯罪中的“保護(hù)傘”主體從比較法的層面上來看，也不應(yīng)局限為國家機(jī)關(guān)工作人員。

(2)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體只限于國家機(jī)關(guān)工作人員

包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是“保護(hù)傘”職務(wù)犯罪的主要類型之一，根據(jù)我國刑法第二百九十四條第三款的明確規(guī)定，構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體只能為國家機(jī)關(guān)工作人員，即在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，而其他主體不能構(gòu)成本罪。在實(shí)踐中其主體主要有:①黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部和高層政府官員;②司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或干警;③海關(guān)、工商、稅務(wù)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作人員;④金融、土地、財(cái)政等經(jīng)濟(jì)管理部門的工作人員［13］。

(3)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體不能是該組織人員

實(shí)踐中存在國家機(jī)關(guān)工作人員不僅實(shí)施了《刑法》第二百九十四條第一款規(guī)定的犯罪，而且實(shí)施了包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的情形。當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員與黑社會(huì)性質(zhì)組織構(gòu)成共同犯罪時(shí)，如果只是共同犯罪中的從犯或起主要作用的犯罪分子，對其包庇行為應(yīng)按包庇、縱容黑社會(huì)組織罪定罪量刑，并與其在黑社會(huì)性質(zhì)組織中共同實(shí)施的其他犯罪數(shù)罪并罰;當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者時(shí)，其對黑社會(huì)性質(zhì)組織按照組織意志所犯的全部罪刑承擔(dān)刑事責(zé)任，對其包庇、放縱黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為因不具有期待可能性，所以不應(yīng)將其視為“保護(hù)傘”，也不能以包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪量刑。

對于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員取得國家機(jī)關(guān)工作人員身份的情形，筆者認(rèn)為雖然黑社會(huì)性質(zhì)組織成員取得國家機(jī)關(guān)工作人員身份，并且為黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行犯罪活動(dòng)提供了幫助，符合了包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件。但該罪侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)活動(dòng)的公正性、合法性，以及公民對國家機(jī)關(guān)工作人員的信賴感，其處罰的前提是國家機(jī)關(guān)工作人員相對獨(dú)立于黑惡勢力犯罪。這與“保護(hù)傘”的特征具有一致性，即“保護(hù)傘”對于犯罪者而言，是犯罪者為了保護(hù)自身而通過各種途徑取得的外在的庇護(hù)。當(dāng)犯罪者取得“保護(hù)傘”能力進(jìn)行自我保護(hù)時(shí)，同國家機(jī)關(guān)工作人員取得黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子身份的情形一致，都屬于自己保護(hù)自己，不具有期待可能性，應(yīng)按其在黑社會(huì)性質(zhì)組織中所犯罪行進(jìn)行定罪量刑。

2.“保護(hù)傘”的行為認(rèn)定

(1)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的“包庇”不限于職務(wù)行為

《刑法》對第二百九十四條中包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的“包庇”行為樣態(tài)沒有做任何限定，而對第三百一十條窩藏、包庇罪中包庇的行為樣態(tài)進(jìn)行了限定。從比較解釋的角度來看，這是由于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪主體較一般主體的復(fù)雜性、重要性，因此，若對其行為方式進(jìn)行限定的話，則必然會(huì)縮小國家懲治此類犯罪的力度。

同時(shí)這也與司法解釋的立場相一致，根據(jù)2018年1 月16 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)第二十二條的規(guī)定:“《刑法》第二百九十四條第三款中規(guī)定的‘包庇’行為，不要求相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上便利包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織的，酌情從重處罰。”我們可以看出，國家機(jī)關(guān)工作人員雖未利用職務(wù)上的便利，但通過影響力等方式對黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施包庇的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。從這個(gè)層面上，也可以看出立法者對“包庇”行為方式不加限定的目的。

(2)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的“縱容”以主體具有相應(yīng)職責(zé)為前提

包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的“縱容”行為是否以國家機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)負(fù)查禁黑社會(huì)性質(zhì)組織及其實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)的職責(zé)為前提?理論界存在不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的“縱容”行為并不要求國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)之便實(shí)施。也有學(xué)者認(rèn)為，縱容行為構(gòu)成犯罪必須是行為人擔(dān)負(fù)一定的打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的職責(zé)并且是沒有履行這種職責(zé)［19］360。筆者認(rèn)為，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的“縱容”以主體具有相應(yīng)職責(zé)為前提。

一方面，從文義解釋的角度來看，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為方式分為包庇、縱容兩種。正如筆者在前文所述，《指導(dǎo)意見》對“包庇”行為方式?jīng)]有加以限定，同理，如果對“縱容”行為沒有加以限定，也應(yīng)當(dāng)明確指出。另一方面，根據(jù)刑法中對不作為犯的規(guī)定，縱容型黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于典型的不作為犯罪，因此，要求國家機(jī)關(guān)工作人員具有相應(yīng)的查禁責(zé)任而不履行。同時(shí)縱容型黑社會(huì)性質(zhì)組織罪要求國家機(jī)關(guān)工作人員具有相應(yīng)的查禁責(zé)任而不履行也避免了對國家機(jī)關(guān)工作人員的責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)大。

五、結(jié)語

當(dāng)下，掃黑除惡運(yùn)動(dòng)中對“保護(hù)傘”的懲治遵循的是刑法的刑事政策化的路徑，雖然有優(yōu)化司法資源運(yùn)用的優(yōu)點(diǎn)，但也存在攝取合目的性要素過多，不當(dāng)擴(kuò)大司法打擊的風(fēng)險(xiǎn)。而刑事政策的法治化則在一定程度上引入了合理性要素，以限制合目的性要素，從而避免出現(xiàn)刑事司法偏離法治軌道的情形。因此，可以在“保護(hù)傘”的懲治過程中引入刑事政策的法治化的路徑，在“保護(hù)傘”的認(rèn)定方面應(yīng)當(dāng)以罪刑法定原則為明確限度，在“保護(hù)傘”打擊方面則需強(qiáng)調(diào)理性原則及手段的法治化，同時(shí)貫徹及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。