鄧仕文，張海鵬

（1.安徽師范大學 安徽蕪湖 241000；2.重慶市巴南區(qū)人民檢察院 重慶 400000）

刑法及其司法解釋的制定與頒布實施應具有深厚的實踐基礎，實踐中的法律難題需要理論思想的指導并相互促進。隨著網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)開設賭場罪的客觀行為樣態(tài)式微，借助實體空間組織賭博開設賭場的典型行為不斷減少。因此，賭場空間轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡并出現(xiàn)了虛擬化的重大變化，需要司法解釋與其他法律規(guī)范之間步調(diào)一致并對上述行為的認定作出統(tǒng)一規(guī)范以司指導［1］。2005 年出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）以及2008 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》均將網(wǎng)絡形式的開設賭場罪規(guī)定為在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于開設賭場的行為之一，該條款以代理為中心將網(wǎng)絡開設賭場行為與傳統(tǒng)開設賭場行為進行了區(qū)分似無重大妨礙。但2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合出臺了《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見），其中規(guī)定有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。上述解釋與意見之間在擔任賭博網(wǎng)站代理的認定上存在重大差異，直接導致了實務運用中的重大法律適用難題，大量案例判決的結(jié)果也存在差異較大的情況。在理論界，一種觀點認為，關于代理行為的認定主要從犯罪行為的社會危害性出發(fā)，以社會危害性為基礎提出是否應當入罪并啟動刑法規(guī)制的方法，該種理論看似解決了賭博網(wǎng)站的代理問題，實則跳開了代理行為的認定，在最終的結(jié)果上似無違背邏輯，但并非嚴謹?shù)姆山忉尫椒āＡ硪环N觀點認為，在認定賭博網(wǎng)站代理的過程中，應嚴格依照刑法及司法解釋的規(guī)定認定代理行為的構(gòu)成，理由在于犯罪構(gòu)成具有自身獨立的理論價值，應在刑法的規(guī)定中尋求代理認定的方法，而不應將“刑法上的代理行為”與“民法上的代理行為”相溝通。上述觀點有其自身立場及合理之處，但以社會危害性為基礎的代理行為認定方法存在違背罪刑法定原則的潛在風險，根據(jù)社會的危害性決定是否認定代理行為進而降低入罪門檻，確實能夠維護社會的實體正義，但程序正義仍應值得提起重視。同時，刑事法律與民事法律之間并非對立關系，雖然兩種部門法之間存在思維方式上的較大差異，但在法律理念等方面不應人為割裂，應做到互鑒相促。筆者認為，在認定擔任賭博網(wǎng)站代理的過程中，應結(jié)合刑法體系解釋的基本原理并運用民事法律關于代理行為相關規(guī)定的精神以及社會一般民眾的常識、常情、常理［2］綜合予以剖析。本文試結(jié)合既有理論、實務案例對司法解釋及意見之間的矛盾進行梳理并提出相應的法理分析。

一、實務判例凸顯為賭博網(wǎng)站擔任代理犯罪行為法律適用的多元化及差異性

在實務判例中，主要分為賭博網(wǎng)站代理賬號設置了下級賬號與未設置下級賬號的兩種情形。針對兩種不同類型的案例，現(xiàn)實中的判決存在較大差異。

（一）賭博網(wǎng)站代理賬號設置有下級賬號的實務案例

案例一：犯罪行為人甲在某大型綜合性賭博網(wǎng)站開設了總代理賬號“LDDCH”，并使用該總代理賬號登陸上述大型綜合性賭博網(wǎng)站且在線下接受了投注。經(jīng)過偵查機關遠程電子數(shù)據(jù)勘驗證實，該總代理賬號存在4 個下級投注會員賬號，投注總金額達8000 萬元。犯罪行為人甲對于利用總代理賬號登陸賭博網(wǎng)站的事實沒有異議，但供述稱該賬號系其自己使用，投注金額均來源于其自有資金，4個下級賬號也由其自己全權掌管，未發(fā)展其他不特定人員參與賭博投注。

（二）賭博網(wǎng)站代理賬號未設置下級賬戶的案例

案例二：犯罪行為人唐某在他人處獲取了某大型綜合性賭博網(wǎng)站的會員賬號“SHBSS”，并利用該會員賬號登陸上述大型綜合性賭博網(wǎng)站，同時租賃了住房、電腦、電視機等設備在線下接受不特定社會主體的投注，將賭客的投注金額折算成“點數(shù)信息”上報網(wǎng)絡賭場，依據(jù)“比大小”規(guī)則獲取利益分成。犯罪行為人唐某對自己利用會員賬號登陸某大型賭博網(wǎng)站并接受線下投注的事實沒有異議，但辯稱自己使用的是會員賬號且沒有設置下級賬號，并非代理。因此，不屬于“擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注的行為”，不構(gòu)成開設賭場罪。

（三）實務案例引發(fā)的法律適用爭議

法律的適用在于對案件事實的精準評判與對比，在上述案例中，爭議的核心問題在于，在刑法及司法解釋對“擔任（賭博網(wǎng)站）代理并接受投注”這一定性較為模糊的狀態(tài)下，行為人甲以及行為人唐某分別使用不同性質(zhì)的賬號登錄賭博網(wǎng)站的行為是否影響對擔任賭博網(wǎng)站代理行為性質(zhì)的認定？甲某、唐某分別掌握的代理賬號的性質(zhì)是否對構(gòu)成開設賭場罪產(chǎn)生影響？甲接受自己投注以及唐某接受其他不特定社會主體進行網(wǎng)絡賭博投注的行為是否符合開設賭場罪的犯罪構(gòu)成要件？

第一種意見認為，根據(jù)“擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”的司法解釋精神，甲某掌握了賭博網(wǎng)站的總代理賬號“LDDCH”，并且該賬號屬于某大型賭博網(wǎng)站的總代理賬號，掌握該賬號并登錄的行為無疑屬于擔任賭博網(wǎng)站代理的行為，如果其接受了社會中不特定主體的賭博投注的，則應認定為司法解釋“擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”的行為，直接適用《刑法》第303條第2款的規(guī)定，構(gòu)成利用網(wǎng)絡形式的開設賭場罪［3］。但其辯稱該賬號由其自己投注賭博，且無其他確實充分的反證，由于不具有投注的廣泛性、不特定性。因此，無論是社會危害性還是法律規(guī)定的符合性都難言齊備了開設賭場罪的犯罪構(gòu)成要件，所以行為人甲不構(gòu)成開設賭場罪。另外，唐某掌握了賭博網(wǎng)站的會員賬號，利用該賬號接受了社會不特定主體的賭博投注，雖然該賬號為會員賬號，但實質(zhì)上是利用了賭博網(wǎng)站的賭博規(guī)則并參與了利益分成，該賬號僅為開展賭博活動的工具，實質(zhì)上通過該賬號實現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與賭客之間的利益流轉(zhuǎn)，會員賬號的性質(zhì)不影響“代理”行為的認定。因此，唐某構(gòu)成開設賭場罪。

第二種意見認為，司法解釋及相關規(guī)定中的“擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”的要求僅是對賬號性質(zhì)的限定，即只要行為人的賬號在本質(zhì)上屬于賭博網(wǎng)站的代理賬號，又接受了賭博投注的，就構(gòu)成開設賭場罪。因此，行為人甲掌握了某大型賭博網(wǎng)站的總代理賬號“LDDCH”，且該賬號的性質(zhì)符合代理賬號的性質(zhì)要求，雖然其辯解接受的投注系其本身所為，但仍然符合“擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注的”的行為模式。因此，行為人甲構(gòu)成利用賭博網(wǎng)站形式的開設賭場罪。同時，行為人唐某掌握的某大型綜合性賭博網(wǎng)站的代理賬號為會員賬號“SHBSS”，該賬號并非賭博網(wǎng)站針對特定人員分發(fā)的賬號。因此，該會員賬號可以由任何社會主體進行登錄并參與賭博，不具備身份特征的識別性。因此，唐某掌握的該會員賬號的性質(zhì)不符合司法解釋的規(guī)定，雖然接受了社會不特定主體的投注，仍不構(gòu)成開設賭場罪［4］。

上述兩種分歧意見集中凸顯出實務中在認定賭博網(wǎng)站代理行為時的多元化，拋開擔任賭博網(wǎng)站代理是否接受投注這一社會的危害性后果，如果將代理行為認定的重心置于上級網(wǎng)站，則根據(jù)民法的代理理念無論甲還是唐某均能夠認定為“擔任賭博網(wǎng)站”的代理，進而構(gòu)成犯罪，理由在于“民事上的代理”認定的重點在于代理與被代理之間，而不涉及代理人之后的代理行為究竟為何，如果能夠結(jié)合民事法律對代理網(wǎng)站進行認定，則其認定的方式將大為簡化并符合重刑打擊的刑事司法政策。如果根據(jù)《意見》的規(guī)定認定代理行為，將代理行為的認定重點置于代理人的具體代理形態(tài)中，則甲構(gòu)成利用互聯(lián)網(wǎng)傳輸視訊信息式的開設賭場罪，唐某則不構(gòu)成。原因在于，根據(jù)《意見》的規(guī)定，如果要構(gòu)成賭博網(wǎng)站的代理，需要在代理網(wǎng)站本身設置下一層級的其他代理賬號，這一規(guī)定將大幅提升代理網(wǎng)站認定的門檻，由于甲的賬號設置了其他的下一層級的4 個投注會員賬號，則符合《意見》的規(guī)定構(gòu)成開設賭場罪。同時，由于唐某沒有在其自身掌控的代理賬號中設置下一級賬號，由于其不符合《意見》的規(guī)定就將被排除在開設賭場罪的范疇之外，只能被認定為賭博罪等其他罪名。如果考慮到刑法保護社會法益的機能，上述認定又將發(fā)生較大轉(zhuǎn)變。由于犯罪行為人甲辯稱雖然其掌握的代理賬號設置了下一較低層級的賬號，由于其只是自己使用，并未使社會不特定人參與其中，并未對社會的公序良俗及社會管理秩序造成重大損害，因此，其即使在外觀構(gòu)成要件上符合《意見》的規(guī)定，但由于不存在對社會法益的侵害，則將不構(gòu)成犯罪。另外，由于唐某的行為雖然嚴格上不符合《意見》的規(guī)定，但卻符合“民法上的代理”，同時，唐某存在召集社會不特定主體參與賭博的客觀事實，其危害性也得以凸顯，值得科處刑罰。故從《意見》本身來講，唐某不構(gòu)成利用互聯(lián)網(wǎng)式的開設賭場罪，但根據(jù)社會危害性理論及民事代理認定的方法，唐某均應構(gòu)成開設賭場罪。究竟哪一種意見更能彌合司法解釋與意見規(guī)定之間的分歧？筆者仍堅持綜合社會危害原理、民事代理認定精神以及社會一般理念的認定方法。

二、為賭博網(wǎng)站擔任代理應將審視重點置于代理賬號與被代理網(wǎng)站之間的法律關系

在認定是否屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理的過程中，應清晰界定其形式要件，形式要件是指賭博網(wǎng)站代理究竟需要具備何種外觀，且在認定這一外觀的過程中不可排斥民事代理構(gòu)成的佐證。根據(jù)第一種意見的精神，無論甲還是唐某采取何種賬號形式，也無論是否在其自身掌控的賬號之下開設下一層級的賬號，其本質(zhì)均屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理，其重點應審視代理網(wǎng)站與被代理網(wǎng)站之間的法律關系。

（一）總代理賬號及會員賬號本質(zhì)均屬于為賭博網(wǎng)站擔任“代理”之形式要件

《刑法》第303 條于2006 年6 月29 日由全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（六）》第18條修訂。原條文為：“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！毙薷暮蠓譃閮煽睿? 款為開設賭場罪的具體規(guī)定，狀述比較簡單，即開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。針對上述簡單罪狀的實務操作難題以及利用網(wǎng)絡開設賭場新型犯罪模式猖獗的問題，2010 年8 月31 日最高人民法院，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟返?條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)、組織賭博的……具有（三）為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的情形……屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”行為。對于“代理”的理解，筆者認為，應當結(jié)合賬號性質(zhì)進行寬泛解釋［5］。上述案例中，甲某獲得某大型綜合賭博網(wǎng)站的總代理賬號，當然應當認定為賭博網(wǎng)站的代理，該代理性質(zhì)的認定系由其總代理賬號的性質(zhì)所彰顯，不存在較大爭議。因此，通過賬號的性質(zhì)可以對是否擔任賭博網(wǎng)站代理做出判斷。同時，在唐某的案例中，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認定行為人唐某掌握了某大型賭博網(wǎng)站的會員賬號，該賬號的性質(zhì)屬于會員性質(zhì)，貌似不符合《意見》的規(guī)定，但該賬號被唐某用于登錄賭博網(wǎng)站，并利用電腦、電視、投影儀等設備在線下接受投注，屬于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)開設賭場的行為，將該會員性質(zhì)的賬號納入《意見》規(guī)定的代理賬號范疇，符合開設賭場罪的本質(zhì)要求。總之，通過賬號的性質(zhì)可以對是否擔任賭博網(wǎng)站代理提供判定標準。同時，對代理賬號的性質(zhì)進行擴大解釋利于打擊網(wǎng)絡形式的開設賭場犯罪行為，符合立法精神［6］。無論總代理賬號還是會員賬號本質(zhì)上均屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理的形式要件，只要該賬號在賭博網(wǎng)站與賭客群體之間實現(xiàn)了利益的轉(zhuǎn)圜與輸送即構(gòu)成開設賭場罪，并無嚴格區(qū)分之必要。

（二）為賭博網(wǎng)站擔任代理的賬號不必然要求設置另外的下級代理單元

為賭博網(wǎng)站擔任代理的賬號是否必然需要設置下級賬號才成其為賭博網(wǎng)站的代理存在極大爭議，該爭議肇始于相關法律法規(guī)的矛盾性條款以及樸素觀念對代理的理解?！兑庖姟返?條第（三）項規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的即構(gòu)成開設賭場罪。同時，第3 條第5 款又規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。一方面，第1 條第（三）項的規(guī)定及第3 條第5 款的規(guī)定，易于使人得出只有在代理賬號設置有下級賬號的情況下，該賬號才能夠認定為賭博網(wǎng)站的代理，但無論《意見》本身還是司法解釋均未明確說明。另一方面，上述規(guī)定與人們對代理的樸素認知產(chǎn)生矛盾。在一般認知中，代理行為的構(gòu)成只應存在于犯罪行為人與賭博網(wǎng)站兩者之間的關系中。案例中，無論是行為人甲還是行為人唐某事實上均與某大型綜合性賭博網(wǎng)站之間產(chǎn)生了利用與被利用、代理與被代理的關系，該代理關系的成立不存在其賭博網(wǎng)站賬號下設其他賬號才構(gòu)成代理模式之限制，如果要求賬號下設其他下級賬號才構(gòu)成代理的話，則行為人甲與行為人唐某均不構(gòu)成犯罪，這顯然難以被接受。筆者認為，《意見》第3條第5款的規(guī)定屬于強調(diào)性規(guī)定，并非是對《意見》第1條第（三）項的額外限定?！兑庖姟返?條第5款對代理賬號設置下級賬號認定為代理的規(guī)定是對實踐中該類特殊情況的強調(diào)，意在提示司法人員注意該種情況可以直接認定為賭博網(wǎng)站的代理，而不是對《意見》第1條第（三）款的限制，即使賭博網(wǎng)站的代理賬號沒有設置下級賬號，如果符合代理的構(gòu)成要件，當然可以認定為代理。因此，無論行為人甲還是行為人唐某雖然其分別掌握的總代理賬號以及會員賬號均沒有設置明顯的下級賬號，但其掌握的賬號與賭博網(wǎng)站之間存在明顯的代理與被代理關系，依法應認定為為賭博網(wǎng)站擔任代理，同時，只有唐某接受了社會不特定主體的投注行為。因此，根據(jù)《意見》第1 條第（三）項的規(guī)定可以直接認定構(gòu)成開設賭場罪，無需援引《意見》第3條第5款的規(guī)定，再次對賬號是否構(gòu)成代理進行額外審查。所以，筆者認為，賭博網(wǎng)站賬號是否屬于賭博網(wǎng)站的代理賬號，不必然要求賬號本身設置下級賬號（單元），設置下級賬號的情況僅是構(gòu)成賭博網(wǎng)站代理的特殊情形之一［7］。

三、對社會危害性的審視屬于犯罪打擊的實質(zhì)要素并非認定賭博網(wǎng)站代理的實質(zhì)要件

為賭博網(wǎng)站擔任代理的外觀要求至少需要具備代理的法律關系特征，筆者已經(jīng)結(jié)合相關法律規(guī)定進行了論述。但實踐中將社會危害性作為入罪的絕對性、實質(zhì)化單一標準還在一定范圍內(nèi)存在，所謂實質(zhì)要件是指開設賭場帶來的危害性是否具備刑事可責性，因為無論何種犯罪的認定都是為責任追究作基礎，否則刑法存在的意義將非常有限。

（一）接受投注要求針對社會不特定主體并具有嚴重社會危害性

認定某一行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要看該行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，還需要綜合各方面證據(jù)對行為的社會危害性進行判斷，只有在判斷出社會法益遭受了嚴重損害的情況下，才具有科處刑罰的正當性。上述案例中，行為人甲接受賭博網(wǎng)站的投注主體為其本身，且投注金額為其自有資金，這就說明其并未吸納社會大眾的資金，社會危害面較小，既沒有造成社會秩序的混亂，也沒有侵害到社會其他主體的財產(chǎn)權益。因此，從社會危害性來評判，行為人甲的主觀惡性明顯小于行為人唐某。在唐某的案例中，根據(jù)證人證言、遠程勘測電子數(shù)據(jù)、搜查扣押的現(xiàn)金物證以及賬本等書證可以證實，行為人唐某開設的賭場位于某商圈內(nèi)部，人流量較大，其借助常駐賭客的口耳相傳秘密開設賭場持續(xù)時間較長，來往參賭人員眾多，涉及賭博資金較大。同時，賭博惡習改變了不少賭客的日常行為習慣，大量賭客參與其中，荒廢了正常事業(yè)，給家庭生活以及社會治安秩序帶來重大不良影響。因此，無論利用傳統(tǒng)的賭博機開設賭場還是利用互聯(lián)網(wǎng)傳輸方式開設賭場，均要求吸收社會不特定主體的參與。另外，在一些開設賭場的案件中，犯罪行為人為了更多吸引賭客參與賭博，還會雇傭賭場工作人員，負責接送參賭人員、望風看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動，歸根結(jié)底是為獲得大量不特定主體參與賭博而提供服務，故社會不特定主體參與賭博是開設賭場罪的重要構(gòu)成要件，社會不特定主體的參與一方面擴大了對社會的危害，也明顯體現(xiàn)出賭客與賭博網(wǎng)站之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了賭博利益在賭博網(wǎng)站與賭客之間的流轉(zhuǎn)，因此，行為人甲僅僅以自有資金參與賭博投注，在《意見》及司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，宜參照社會危害程度作出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論［8］。

（二）社會危害性應作為入罪標準的要素之一而并非開設賭場罪構(gòu)成要件的內(nèi)容

在我國，刑法分則的任何一個罪名均具備法益保護的機能，法益保護是刑法罪名存在的意義與目的。有觀點認為，在認定開設賭場罪投注代理行為的過程中，應著重考慮其犯罪入金數(shù)額、賭場規(guī)模大小等因素，依據(jù)上述外在因素帶來的社會危害性決定是否啟動刑罰規(guī)制。筆者認為，上述觀點逃避了對代理和投注行為的認定，沒有把握開設賭場罪構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，混淆了犯罪罪名構(gòu)成要件要素與刑罰規(guī)制社會危害目的之間的關系。一方面，任何犯罪行為均具有社會危害性，社會危害性的大小是決定能否啟動刑罰規(guī)制的要件之一，在開設賭場罪中認定代理和投注行為的具體樣態(tài)是判斷其社會危害的依據(jù)之一。同時，對代理和投注行為的準確認定是該罪犯罪構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，是判斷開設賭場行為是否構(gòu)罪的要素。因此，準確認定代理和投注行為是判斷開設賭場行為是否構(gòu)成犯罪的要件，而并非屬于單獨判斷社會危害性的要素。另一方面，只有在對開設賭場罪代理和投注行為進行準確認定的基礎上做出是否構(gòu)成犯罪的判斷，其社會危害性才能夠作為是否進一步采取刑罰措施的依據(jù)。因此，在認定犯罪時，應首先判斷罪名的犯罪構(gòu)成，再進一步結(jié)合其外在表現(xiàn)對社會危害進行界定，兩者分別屬于犯罪構(gòu)成要件及處罰必要性的內(nèi)容之一，故無法進行相互的替代。因此，實踐中刻意回避代理和投注客觀行為認定，僅根據(jù)賭場外在規(guī)模等要素決定是否啟動刑罰的做法混淆了不同概念之間的界限。

四、在認定是否為賭博網(wǎng)站擔任代理的過程中應強化民事代理認定的理念

法律理念屬于法律發(fā)展過程中的抽象性指導思想，無論何種部門法，在某些法律理念之上均為通融關系。例如，在保障人權的司法理念中，無論民事法律還是刑事法律，都無法割裂或者單獨對上述理念予以強占，民事法律保障人權，該種人權保障更多體現(xiàn)平等主體之間的私權利。而刑事法律保障的人權則更多存在于不平等主體之間的追訴之中。無論二者存在何種差異，在保障人權的理念中是相通的。一種觀點認為，刑法觀念在認定開設賭場罪的過程中具有獨占性，主張在認定是否為賭博網(wǎng)站擔任代理的過程中應嚴格按照解釋和意見的規(guī)定辦理，不應將民法的理念引入刑事犯罪的認定中。筆者認為，刑法代理理念與民事代理理念在本質(zhì)上并不存在矛盾，兩者之間的內(nèi)涵是相通的。代理法律關系無論在刑事法律中還是在民事法律中均不存在兩套不同的認定體系，在法律構(gòu)成的形態(tài)中，代理與被代理的關系也是統(tǒng)一的。因此，在開設賭場罪代理行為及投注行為的認定中，民事法律理念應該也必須予以強化，刑事實踐中的刑民交叉案件即為最好例證。

五、結(jié)語

利用網(wǎng)絡開設賭場行為具有極大的隱蔽性，且危害性與傳統(tǒng)開設賭場的形式相比更加巨大，具有毒害社會民眾生活的極大隱患。在打擊利用網(wǎng)絡開設賭場行為過程中，重拳出擊基本屬于共識范疇，但在進行擔任賭博網(wǎng)站代理的具體認定時，解釋與意見之間存在體系解釋上的矛盾，在認定賭博網(wǎng)站代理的過程中，應把握代理的實質(zhì)要件，不應將代理行為的范圍進行限縮解釋，同時，應將代理認定的重點置于代理與被代理的法律關系中予以考察，另外，還應結(jié)合民事法律的相關規(guī)定，運用民事法律的條款對代理行為作出認定?！霸泵袷路衫砟钶o助刑事認定的方式，很大程度上可以契合一般民眾對代理行為的常規(guī)認識，對于精準有力打擊利用網(wǎng)絡開設賭場的行為具有重要意義。