文 / 周蘭萍 孟 奕

引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于2020年5月28日通過并公布，自2021年1月1日起施行。

《民法典》的出臺，對于我國政治、經(jīng)濟(jì)、法治等各領(lǐng)域都將產(chǎn)生巨大的積極作用，盡管其內(nèi)容并未直接涉及基建投資領(lǐng)域，但是其立法原則、部分具體條文內(nèi)容，仍然會(huì)給基建投資帶來不可忽視的影響。本文將從五個(gè)角度探析《民法典》積極影響我國基建投資項(xiàng)目的亮點(diǎn)，為今后基建投資項(xiàng)目的順利實(shí)施提供借鑒。

一 平等原則 助力民企參與基建投資項(xiàng)目

（一）條文內(nèi)容

《民法典》第一編 總則

第2 條 民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

第4條 民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。

第113 條 民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)。

（二）亮點(diǎn)

對于所有法人和非法人組織一視同仁地給予平等保護(hù)。

（三）影響

平等原則，是指民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，相互之間在法律地位上都是平等的，任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對方，他們的合法權(quán)益也受到法律的平等保護(hù)。

一方面，在基建投資項(xiàng)目中，地方政府或行政主管部門會(huì)以民事主體的資格參加民事法律關(guān)系，例如對外開展政府采購活動(dòng)、參與項(xiàng)目合同的談判和簽署等，《民法典》第97 條亦規(guī)定“有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)從成立之日起，具有機(jī)關(guān)法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)?！庇捎跈C(jī)關(guān)法人參與民事活動(dòng)是以民事法人的身份，而非單純的公共管理者身份，因此其同樣應(yīng)當(dāng)遵循平等原理的理念，不得將自己的意志強(qiáng)加給參與基建投資的社會(huì)資本方，并對所有社會(huì)資本的合法權(quán)益予以平等保護(hù)。

另一方面，在基建投資領(lǐng)域這一國企、央企的傳統(tǒng)“主場”，民營企業(yè)通常面臨較高的入場門檻；成功入場之后，民營企業(yè)在面對巨大的項(xiàng)目建設(shè)資金需求，在向金融機(jī)構(gòu)尋求融資時(shí)往往會(huì)面臨融資機(jī)構(gòu)的“區(qū)別對待”；在項(xiàng)目出現(xiàn)問題無法繼續(xù)運(yùn)作的情況下，民營企業(yè)又缺少話語權(quán)，難以順利退出項(xiàng)目。因此，民營企業(yè)投資難、融資難、退出難，一直都是制約民營企業(yè)參與基建投資領(lǐng)域的“老大難”問題。為此，今年的《政府工作報(bào)告》就指出，要加強(qiáng)交通、水利等重大工程建設(shè)。健全市場化投融資機(jī)制，支持民營企業(yè)平等參與[1]。而《民法典》出臺以后，其總則編平等原則的確立，為建立良性健康的投資環(huán)境，保護(hù)各類型民事主體的合法權(quán)益，打消民營企業(yè)積極參與基建投資項(xiàng)目的顧慮，解決其不能投、不愿投、不敢投的問題打下了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，地方政府應(yīng)當(dāng)對于不同類型的社會(huì)資本一視同仁地提供機(jī)會(huì)并給予平等保護(hù)。

二 綠色原則引領(lǐng)生態(tài)環(huán)保領(lǐng)域基建項(xiàng)目的投資力度

（一）條文內(nèi)容

《民法典》總則編 第9 條 民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

合同編 第509 條 當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。

物權(quán)編 第286 條、326 條、346 條。

侵權(quán)責(zé)任編 第七章 專章規(guī)定了環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任。

（二）亮點(diǎn)

綠色原則與平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、守法與公序良俗原則共同構(gòu)成了民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。

（三）影響

1．助力向環(huán)保、清潔能源、生態(tài)修復(fù)等基建領(lǐng)域的投資趨勢

當(dāng)前我國基建投資領(lǐng)域正向著節(jié)能環(huán)保的方向縱深發(fā)展，伴隨著路網(wǎng)、橋梁等交通基礎(chǔ)設(shè)施的不斷完善，污水處理、河道治理、清潔能源、生態(tài)修復(fù)等為改善人民群眾生活質(zhì)量的基建投資項(xiàng)目越來越成為重點(diǎn)投資方向。此次《民法典》綠色原則的確立及在具體編目內(nèi)容中的條款設(shè)置，更為今后我國基建投資領(lǐng)域向環(huán)保、清潔能源、生態(tài)修復(fù)等領(lǐng)域聚焦指引了方向。

2．帶動(dòng)國家綠色金融產(chǎn)品和服務(wù)發(fā)展

2016 年8 月中國人民銀行等七部委發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建綠色金融體系的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2016〕228 號）指出，綠色金融產(chǎn)品和服務(wù)包括綠色信貸、綠色債券、綠色股票指數(shù)和相關(guān)產(chǎn)品、綠色發(fā)展基金、綠色保險(xiǎn)、碳金融等金融工具。今年起，國家綠色發(fā)展基金設(shè)立運(yùn)作，綠色信貸、綠色金融以及地方政府專項(xiàng)債券都會(huì)把生態(tài)環(huán)保列為重點(diǎn)領(lǐng)域[2]?！睹穹ǖ洹肪G色原則的確立，為我國綠色金融產(chǎn)品和服務(wù)的發(fā)展提供了上位法依據(jù)，為今后綠色金融產(chǎn)品和服務(wù)助力我國生態(tài)環(huán)保領(lǐng)域基建投資蓬勃發(fā)展提供強(qiáng)勁動(dòng)力。

3．從并購角度談生態(tài)環(huán)保企業(yè)的發(fā)展趨勢

當(dāng)前，我國生態(tài)環(huán)保基建投資領(lǐng)域的競爭日益激烈，《民法典》綠色原則的確立，也是這一現(xiàn)狀的側(cè)面體現(xiàn)。可以看到，生態(tài)環(huán)保基建投資領(lǐng)域的激烈競爭，也伴隨著該領(lǐng)域內(nèi)市場主體經(jīng)濟(jì)行為的進(jìn)一步擴(kuò)張，例如生態(tài)環(huán)保領(lǐng)域企業(yè)間的兼并、收購正在不斷發(fā)生，行業(yè)生態(tài)向著頭部聚合的方向變化?！睹穹ǖ洹肪G色原則的確立，將會(huì)推動(dòng)我國生態(tài)環(huán)?；ㄍ顿Y領(lǐng)域更加迅速發(fā)展，同時(shí)也會(huì)相應(yīng)導(dǎo)致市場競爭更加激烈，企業(yè)間的合作、兼并和擴(kuò)張將成為一種常態(tài)。

三 完善擔(dān)保制度 推動(dòng)基建項(xiàng)目融資落地

（一）條文內(nèi)容

《民法典》物權(quán)編 第440 條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（六）現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款。

第686 條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。

當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

《民法典》合同編 第十六章 保理合同

第761 條 保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同。

（二）亮點(diǎn)

明確應(yīng)收賬款納入可出質(zhì)權(quán)利范圍，將保理合同作為專章進(jìn)行規(guī)制；保證方式約定不明，由連帶責(zé)任變?yōu)橐话阖?zé)任，降低保證人責(zé)任。

（三）影響

基建投資項(xiàng)目有著龐大的項(xiàng)目投資需求，這要求參與者具備強(qiáng)勁的資金實(shí)力，以充足項(xiàng)目資本金從而啟動(dòng)項(xiàng)目，也要求參與者具備良好的資信及暢通的融資渠道，以滿足項(xiàng)目運(yùn)作期間內(nèi)的融資需求。本次《民法典》明確將未來應(yīng)收賬款納入可出質(zhì)權(quán)利范圍，同時(shí)專設(shè)“保理合同”的章節(jié)允許應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，從而在法律形式確認(rèn)項(xiàng)目公司可以以未來的應(yīng)收賬款（包括使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)等）等開展保理業(yè)務(wù)，為基建項(xiàng)目的融資大開方便之門，為有效緩解基建投資項(xiàng)目資金困難、解決項(xiàng)目僵局又提供了一條可行之路，為促進(jìn)資金融通、改善基建投資營商環(huán)境帶來了極大便利。

此外，關(guān)于社會(huì)資本對于項(xiàng)目公司投融資的連帶責(zé)任也是在基建投資項(xiàng)目中“老生常談”的問題，由于此次《民法典》規(guī)定，在保證合同沒有約定或約定不明的情形下，對于作為保證人的當(dāng)事人，僅按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。上述規(guī)定改變了原來《擔(dān)保法》傾向于保護(hù)債權(quán)人的立法價(jià)值取向，更加注重保護(hù)交易公平和擔(dān)保人的利益。因此，《民法典》的這一變革也為基建投資項(xiàng)目中作為保證人的社會(huì)資本方帶來利好，在項(xiàng)目合同對于社會(huì)資本方向項(xiàng)目公司承擔(dān)的保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或約定不明的情況下，對于項(xiàng)目公司融資債務(wù)，社會(huì)資本方僅按照一般保證方式承擔(dān)保證責(zé)任即可，有效隔離了社會(huì)資本在基建投資項(xiàng)目中融資方面的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，避免因承擔(dān)連帶保證責(zé)任而導(dǎo)致社會(huì)資本風(fēng)險(xiǎn)的加大。

四 明確“情勢變更”原則增強(qiáng)對基建投資合同當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)

（一）條文內(nèi)容

《民法典》第533 條 合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。

（二）亮點(diǎn)

使得情勢變更原則有法可依，并確認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)與人民法院同樣作為認(rèn)定情勢變更的主體。

（三）影響

在《民法典》頒布前，我國通過《合同法解釋（二）》確立了二元規(guī)范模式，本意是將情勢變更與不可抗力進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，但在司法審判中，結(jié)合復(fù)雜的具體案情，進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分存在著極大困難[3]。《民法典》第533 條，吸收了《合同法司法解釋（二）》中的“情勢變更原則”的原有規(guī)定，同時(shí)去除了“非不可抗力造成”這一要件，進(jìn)一步豐富與擴(kuò)大了“情勢變更原則”的內(nèi)涵和邊界。

在基建投資項(xiàng)目中，由于項(xiàng)目周期長、涉及政府部門與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域多，項(xiàng)目在推進(jìn)過程中往往會(huì)面臨無法預(yù)見的不利因素與風(fēng)險(xiǎn)，如果基建投資項(xiàng)目合同缺少在特殊情形下合理的調(diào)價(jià)機(jī)制等約定，則社會(huì)資本可能或?qū)⒚媾R巨額虧損或?qū)@取暴利，繼續(xù)履行合同會(huì)導(dǎo)致受不利因素影響的一方遭受明顯不公平。此次《民法典》就“情勢變更”原則的內(nèi)涵和邊界進(jìn)行了豐富和擴(kuò)大，有利于降低其適用的難度，豐富其適用的場景，基建項(xiàng)目投資合同履行過程中若出現(xiàn)前述情形的，受不利影響的當(dāng)事人可以嘗試通過引用“情勢變更”原則避免損失的擴(kuò)大并作為與對方協(xié)商補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。

此外，不少基建投資項(xiàng)目合同中，對于爭議解決機(jī)制，當(dāng)事人雙方約定采用仲裁的方式，以避免爭議案件信息公開帶來的不必要風(fēng)險(xiǎn)。此次《民法典》將仲裁機(jī)構(gòu)也作為認(rèn)定情勢變更的主體，更加有利于當(dāng)事人雙方在爭議解決機(jī)制運(yùn)用中的利益保障，給予雙方以更便捷的選擇。

五 完善合同解除制度 破解項(xiàng)目履約困境

（一）條文內(nèi)容

《民法典》合同編

第580 條 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。

有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。

第565 條 當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除；通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動(dòng)解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時(shí)解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當(dāng)事人均可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。

（二）亮點(diǎn)

賦予違約方合同解除權(quán)，明確合同解除程序，引導(dǎo)當(dāng)事人破解合同僵局。

（三）影響

在基建投資項(xiàng)目中，造成項(xiàng)目難以推進(jìn)、合同僵局的原因多種多樣，政府方與社會(huì)資本方存在不同訴求、公司治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制不完善、因?qū)嵤┻^程中的征地拆遷、超概等問題造成工期延誤、或者政府方無法提供相關(guān)手續(xù)文件導(dǎo)致融資無法到位等，都會(huì)造成項(xiàng)目無法繼續(xù)順利推進(jìn)。而上述情況發(fā)生時(shí)，如果項(xiàng)目合同并未對政府方的違約責(zé)任或?qū)`約事件的責(zé)任主體予以明確約定，由于項(xiàng)目工期、融資不到位的風(fēng)險(xiǎn)通常由社會(huì)資本承擔(dān)，根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，作為違約方的社會(huì)資本并無相關(guān)依據(jù)主動(dòng)合法解除合同，這也導(dǎo)致了社會(huì)資本方遲遲不能從合同僵局中解脫出來，無法及時(shí)控制違約損失和履約風(fēng)險(xiǎn)。

《民法典》此次引入破解合同僵局機(jī)制，賦予違約方在法定情形下請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同的權(quán)利，并明確了向?qū)Ψ桨l(fā)送解除通知情形下對于合同解除時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定問題，使得社會(huì)資本方能夠在面臨合同僵局時(shí)具有有效抓手，對破解基建投資項(xiàng)目履約困境，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資本方的及時(shí)止損與風(fēng)險(xiǎn)控制，具有十分重大的意義。

結(jié)語

《民法典》對于我國民事法律體系進(jìn)行了全面性地變革，將會(huì)對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面都產(chǎn)生長遠(yuǎn)而深刻的影響。筆者在本文中，從平等原則、綠色原則、擔(dān)保、情勢變更與合同解除五個(gè)角度，對《民法典》對于基建投資領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生的積極影響進(jìn)行分析，以供讀者借鑒。而對于未來《民法典》施行后，其對于基建投資領(lǐng)域?qū)?huì)產(chǎn)生的實(shí)際影響，我們也滿懷期待。