黃志春 王洪波 余志威

1. 深圳市首嘉工程顧問有限公司 廣東 深圳 518054；2. 廣東工程職業(yè)技術(shù)學院 廣東 廣州 510520

不平衡報價是指：施工單位在一個工程項目的投標總價基本確定后，提高前期完工的子項目報價，降低后期完工的子項目報價，以期盡早收回工程款，增加施工流動資金；或者，適當提高預計今后工程量會增加項目的單價，適當降低預計今后工程量會減少項目的單價，以期最終結(jié)算時增加結(jié)算額，多獲得利潤。以“盡早收回工程款”為目標的不平衡報價方案不增加結(jié)算總額，建設單位一般可以接受，本文不作分析；以“增加結(jié)算額，多獲得利潤”為目標的不平衡報價方案會使建設單位付出額外代價，建設方與施工方往往會產(chǎn)生爭議，處理不當時，會誘發(fā)施工單位自身的法律與經(jīng)濟風險。

本文從具體司法案例出發(fā)，對不平衡報價的法律及經(jīng)濟風險進行了分析，以期為工程實踐提供參考[1-2]。

1 法院支持不平衡報價“有效”的判例

1.1 不平衡報價有效，建設單位承擔不利結(jié)果

2012年7月某旭公司承包某煤氣化公司土建工程，雙方簽訂工程施工合同，在施工圖范圍內(nèi)總價包干。2015年1月雙方簽訂補充協(xié)議，約定“最終結(jié)算金額以監(jiān)理人、甲方確認的實際完成工程量經(jīng)審計審核后確定為準”。

雙方爭議焦點：合同清單內(nèi)鋼結(jié)構(gòu)防腐項目總計18.843 t，合同單價（投標單價）40 635.11元/t，實際施工量201.157 t。施工單位要求按合同單價40 635.11元/t結(jié)算，建設單位認為該單價超出當?shù)囟~價9倍，投標報價存在顯失公平和重大誤解情形，應當予以撤銷或者按當?shù)囟~價結(jié)算。雙方爭議額高達700多萬元。

法院判決認為：原告（施工單位）根據(jù)招標工程量清單進行組價，通過各子項目的組價后形成最終中標價（合同包干價），各子項目存在不平衡報價情況，但并沒有違反招標文件要求，且建設單位通過招投標后簽訂合同的行為，應當視為對施工單位不平衡報價的認可。故法院對建設單位的主張不予支持，即建設單位承擔不平衡報價的不利結(jié)果。

1.2 不平衡報價有效，施工單位承擔不利結(jié)果

華誠公司與宋某簽訂承包經(jīng)營協(xié)議，由宋某承包華誠公司土木分公司，并向華誠公司交納承包費和項目管理費。2007年8月，宋某所承包的土木分公司負責某學院擴建工程實際施工工作。宋某中途撤場，華誠公司與宋某因結(jié)算工程款問題發(fā)生爭議，宋某主張投標書中的工程價格清單存在不平衡報價，如果完工前按投標書中的工程價格清單進行結(jié)算會對其不公平，因此要求按照市場價格結(jié)算已經(jīng)完成的工程造價。

法院判決認為：經(jīng)調(diào)查，宋某以華誠公司的名義承攬工程，宋某支付了標書制作費，并取得標書，其當然知曉施工合同是否存在不平衡報價問題，即使存在不平衡報價潛在風險也屬于其施工經(jīng)營風險，即宋某承擔不平衡報價不利結(jié)果。

2 法院支持不平衡報價“無效”，施工單位承擔不利結(jié)果的判例

1）某園林公司與某城管局簽訂合同，由園林公司進行城管局管理公路的掛箱綠化改造工程，雙方在合同中約定了總價款。結(jié)算評審機構(gòu)查明，案涉項目存在不平衡報價，其中黃馨的價格明顯高于市場價，后因工程量變更導致該種植物的種植數(shù)量大幅度增加，增量超過15%。根據(jù)GB 50500—2013《建設工程工程量清單計價規(guī)范》及《某市建設工程工程量清單計價實施細則》的相關(guān)規(guī)定，因工程變更導致工程量偏差超過15%時，可進行工程量綜合單價調(diào)整。當工程量增加15%以上時，增加部分的工程量的綜合單價應予調(diào)低。建設單位認為審計部門據(jù)此調(diào)整綜合單價，并無不當。施工單位要求以投標價結(jié)算工程款，雙方產(chǎn)生爭議，訴諸法院。法院判決認為：根據(jù)建設工程相關(guān)規(guī)定，工程量增加15%以上調(diào)整單價，涉案工程中有超過15%的部分，因此應該對單價重新組價，不支持施工單位按照投標價格計價的請求。

2）某華公司中標承建某林業(yè)局辦公樓裝修工程，雙方簽訂了建設工程施工合同，2008年5月工程完工。雙方對雙絞線纜（網(wǎng)線）結(jié)算單價產(chǎn)生很大爭議，雙絞線纜（網(wǎng)線）投標單價122.83元/m。建設單位認為該項目單價畸高，超過市場價格的40倍左右，存在嚴重不平衡報價，且工程量比合同清單增加約10倍，損害了社會公共利益，擾亂市場秩序，背離公平公正原則。合同清單外增加的工程量按現(xiàn)行定額重新組價下浮后造價為12 880元，然而按中標單價計價為630 277元。法院判決認為：該工程招投標時雖然未禁止不平衡報價，但仍應在合理范圍內(nèi)進行，施工單位承包案涉工程時，在招投標和增加工程量等方面采取了不正當?shù)氖侄?，明顯存在惡意；施工單位不僅投標單價畸高，而且實際工程量比合同清單增加約10倍。其上述行為，不僅有違民事活動應遵循的誠實信用原則，更有損社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序。施工單位承擔不利結(jié)果。

3 施工單位不平衡報價法律與經(jīng)濟風險分析

3.1 施工單位不平衡報價法律風險分析

通過上述判例可以看出，法官在判決涉及不平衡報價案件時存在不同觀點：觀點一認為，施工合同中的“不平衡報價內(nèi)容”不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應該尊重雙方的合同約定，認定“不平衡報價內(nèi)容”合法有效。觀點二認為，如果不平衡報價畸高，嚴重損害另一方利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，根據(jù)當事人請求，法院應予合理調(diào)整。

《中華人民共和國民法典》第一百四十八條規(guī)定：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

筆者認為，雖然目前沒有禁止“不平衡報價內(nèi)容”的專項法律法規(guī)條文，但民事法律行為不應違背“公平、誠實信用”等民法基本原則。如果不平衡報價對建設單位構(gòu)成“欺詐或重大誤解”時，建設單位有權(quán)申請撤銷不平衡報價合同內(nèi)容。另外，如果不平衡報價行為損害了社會公共利益，擾亂市場秩序，背離公平公正原則，違背公序良俗時，也是無效的民事行為，不受法律的保護和支持。

3.1.1 不平衡報價潛在“欺詐性”分析

欺詐是一方故意陳述虛假事實或者隱瞞真實情況，并可能使對方誤解上當?shù)男袨?。嚴重不平衡報價投標文件中部分子目的報價遠遠超過正常價格，如果排除了投標人報價時小數(shù)點出錯的情況，以“增加結(jié)算額，多獲得利潤”為目標的嚴重不平衡報價表明，投標人存在故意隱瞞真實情況使招標人（建設單位）付出額外代價（結(jié)算額超出中標總價）的行為，將使結(jié)算額超出了招標人合理信賴合同總價（中標總價）的正常預期，招標人常常會上當受騙，有悖誠實信用原則。

3.1.2 建設單位對不平衡報價產(chǎn)生重大誤解的情形分析

建設單位簽訂了對己方不利的施工合同（潛在不平衡報價風險），是否構(gòu)成重大誤解還要分析建設單位簽訂合同時是否具有對不平衡報價的專業(yè)識別能力。

如果建設單位為經(jīng)常進行項目開發(fā)的房地產(chǎn)商或?qū)I(yè)代建機構(gòu)，通常對不平衡報價具有專業(yè)識別能力，在簽訂施工合同時對明顯的不平衡報價沒有提出異議，應當視為同意該報價，即不應認定為重大誤解。如果建設單位未曾管理過基建工程，沒有造價專業(yè)人員，對不平衡報價不具有專業(yè)識別能力，產(chǎn)生重大誤解也不足為奇，故可以認為存在重大誤解。不宜僅以建設單位通過公開招投標進行工程發(fā)包就認定對建設工程市場比較了解，不會出現(xiàn)重大誤解。

另外，要求建設單位舉證“己方無經(jīng)驗才能構(gòu)成重大誤解”未必妥當。從法理上分析，在性質(zhì)、內(nèi)容上不可能證明的事實，即消極事實和內(nèi)界事實，不應由當事人舉證。若要求施工單位舉證“建設單位具有對不平衡報價的專業(yè)識別能力，不存在重大誤解”或許是更為妥當?shù)呐e證責任分配方式。

3.1.3 不平衡報價“無效性”分析

《中華人民共和國民法典》第一百五十三條規(guī)定：違背公序良俗的民事法律行為無效。

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》是國有資金建設項目必須執(zhí)行的強性標準，具有衡量和維護公共秩序的功能。對于任一招標工程量清單項目工程量增加超過15%時，該規(guī)范第9.6.2條規(guī)定“……增加部分的工程量的綜合單價應予調(diào)低”，避免合同單價偏高損害公共利益。相關(guān)單位援引該規(guī)范評價不平衡報價行為是否符合“公共秩序”比較妥當。

3.2 施工單位不平衡報價經(jīng)濟風險分析

不平衡報價方案不當時，也會誘發(fā)施工單位自身經(jīng)濟風險。例如，人為調(diào)低單價項目的工程量大幅增加時，就可能使自身經(jīng)濟虧損。投標單位需對自身“投機”行為負責，合同相對方?jīng)]有義務提高不平衡報價書中的低價項目價格，因此該部分的項目就形成了投標單位自身的經(jīng)濟風險。另外，如果建設單位在招標文件或合同文件中對不平衡報價事項設置了“廢標條款或違約條款”，施工單位還會面臨廢標風險或需要承擔違約金的情境。

4 “不平衡報價”尺度界限探討

法律行為講究“界限”，越界行為受到相關(guān)法規(guī)限制和調(diào)整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》規(guī)定：“……轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”。因此，筆者認為，在招標文件沒有約定情況下，投標單價同行業(yè)定額單價相比，浮動范圍控制在±30%內(nèi)比較適宜，即不屬于明顯不合理高價或低價。

從投標總價角度分析，中國建設工程造價管理協(xié)會編制的《建設工程造價咨詢成果文件質(zhì)量標準》規(guī)定，施工圖預算綜合誤差率不超過5%。筆者認為，如果施工單位以“經(jīng)濟標書（施工圖預算別名）綜合誤差率不超過5%，屬于合格的施工圖預算文件”進行申辯，較易被社會接受。因此，不平衡報價對投標總價影響幅度不宜超過5%。

5 結(jié)語

施工單位需要在不平衡報價幅度適當?shù)那闆r下，才能夠追求利潤的最大化，否則就會給自身帶來法律與經(jīng)濟風險。因此，施工單位必須重視對不平衡報價程度的把握問題。