鄭 超

(華東師范大學 法學院，上海 200241)

一、問題的提出

中小學教育中由教師所施加的懲戒措施雖然一直存在，但往往游離于正式的規(guī)范性文件之外，同時由于可能涉及體罰的問題而成為不可說的禁忌，現(xiàn)實中也只是通過通常的社會觀念來判斷其是否恰當。隨著學生、家長主體意識的不斷加強，同時也為了實現(xiàn)從父權(quán)主義服從式的教育往真正的市民教育方向發(fā)展，懲戒這種針對學生的特殊制裁方式正開始變得需要我們?nèi)フ暋?017年出臺的《青島市中小學校管理辦法》第11條第3款規(guī)定：“中小學校對影響教育秩序的學生，應(yīng)該進行批評教育或者適當懲戒；情節(jié)嚴重的，視情節(jié)給予處分……。”同年，《恩施州中小學校管理辦法》第22條第3款類似地規(guī)定：“中小學?！瓕τ绊懡逃虒W秩序的學生，應(yīng)當進行批評教育；情節(jié)嚴重的，視情節(jié)給予處分……學校的懲戒規(guī)定應(yīng)當……?！备档弥匾暤氖牵?019年6月23日中共中央國務(wù)院公布的《關(guān)于深化教育教學改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》(以下簡稱《意見》)明確提到“制定實施細則，明確教師教育懲戒權(quán)”。由此可見，教育懲戒正開始不斷進入到規(guī)則之內(nèi)，在未來甚至有可能進入到法律之中，成為一項明確的“教育懲戒權(quán)”。

以上兩部中小學校管理辦法對于懲戒的理解不盡相同。第一個規(guī)定里的懲戒屬于和批評教育差不多程度的措施，與之相比更為嚴重的是處分；而第二個規(guī)定里的懲戒，是批評教育和處分的上位概念。我們常在廣義角度使用懲戒一詞，但是將所有的學校制裁都稱之為“教師教育懲戒”的話，并不能解釋為何《意見》將這些內(nèi)容放在“教師權(quán)益”一項當中。同時，鑒于我國現(xiàn)行法中已經(jīng)存在諸如警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍等明確規(guī)定，《青島市中小學校管理辦法》所使用的與批評教育類似，或者稍微重于批評教育程度的狹義懲戒概念，或許更加符合《意見》的本意。換言之，中小學教育中所謂的“教師教育懲戒”確切地應(yīng)該是指教師為了維持正常教學秩序而對學生所采取的，與批評教育程度相當或者稍重于批評教育程度的措施。與此相對，更為嚴厲的措施雖然在日常語意上也可以歸入懲戒之中，但已經(jīng)不屬于教師教育懲戒應(yīng)該具有的內(nèi)容，而應(yīng)該歸到學校教育懲戒或者學校處分當中①。比如，2017年《上海市中小學生學籍管理辦法》第41條就規(guī)定：“義務(wù)教育階段學校處分一般分為警告、嚴重警告、記過。普通高中階段學校處分一般分為……”基于文本解釋，這里的“學校處分”可以等同于學校教育懲戒，也可以說該管理辦法并沒有涉及教師教育懲戒的內(nèi)容。另外值得一提的是，法學界對高等教育懲戒權(quán)的理解所采用的是廣義的懲戒概念，主要集中在具有法律行為屬性的處分內(nèi)容上，同樣稱之為學校教育懲戒更為合適[1]。

基于以上理解，本文所關(guān)注的中小學?！敖處熃逃龖徒洹?以下簡稱為教育懲戒)，其實施權(quán)限屬于行使日常學生管理權(quán)的教師應(yīng)該無異議。存在的問題：一是教育懲戒的具體方式是什么？二是教育懲戒所針對的對象是什么？三是教育懲戒的制度保障與程序保障應(yīng)該如何完善？在這些問題意識下，本文旨在以日本中小學教育中狹義的教育懲戒內(nèi)容為比較對象，試圖找尋一些域外參考②。

二、教育懲戒的具體方式與限定條件

“學生失范行為的規(guī)制”、“合理的懲戒”與“被禁止的體罰”屬于三位一體的問題?！皯徒洹迸c“體罰”則構(gòu)成了硬幣的兩面，過度的懲戒往往就是一種體罰。討論合理的教育懲戒同樣是在討論體罰的認定標準。

1. 教育懲戒的具體方式

中日兩國的法律都未明確規(guī)定教育懲戒的具體方式，但從教師維持中小學正常教學秩序所必要的管理權(quán)限出發(fā)，現(xiàn)實中可能存在的往往是責令學生臨時退出課堂、責令學生參加某種活動等限制學生自由的措施。

教育懲戒的方式根據(jù)教育階段的不同而有所差異。比如，從日本文部科學省在2010年公布的對高中教育懲戒現(xiàn)狀的調(diào)查可知[2]，在“除了《學校教育法》以及《學校教育法施行規(guī)則》的處分之外，是否規(guī)定了作為事實行為的懲戒行為”這一問題上，有3 575所高中(占82.1%)回答“有”，有778所高中(占17.9%)回答“沒有”。這里所指的“作為事實行為的懲戒行為”可以被認為包含了教育懲戒在內(nèi)，其中：自主退學(790所，占22.1%)、無期限的在家反省(1 584所，占44.3%)、有期限的在家反省(2 288所，占64%)、學校內(nèi)反省與單獨教室指導(2 886所，占80.7%)、校長訓誡(3 227所，占90.3%)、其他措施(799所，占22.3%)。根據(jù)日本《學校教育法》第16條規(guī)定，高中不屬于義務(wù)教育階段，所以在保障學生教育權(quán)的標準上不同于義務(wù)教育。在高中可以使用的教育懲戒不一定能適用于中小學生。比如，法律明文規(guī)定不得對義務(wù)教育階段的學生處以停學等懲戒措施，因此在義務(wù)教育階段適用在家反省等措施同樣很有可能與教育權(quán)相沖突。

與高中相比，義務(wù)教育階段所能適用的學校教育懲戒乃至教師教育懲戒都有特別限制。立法雖然沒有規(guī)定教師教育懲戒的具體方式，但日本文部科學省在法院判例與前期全國調(diào)查的基礎(chǔ)上，于2013年出臺的《體罰的禁止以及在對兒童、學生進行理解基礎(chǔ)上的指導徹底化(通知)》(以下簡稱《指導通知》)里提到：“此處所謂的懲戒，是指除了基于《學校教育法施行規(guī)則》所規(guī)定的退學(公立義務(wù)教育諸學校在籍的學齡中小學生除外)、停學(義務(wù)教育諸學校在籍的學齡中小學生除外)、訓告之外，僅限于不對中小學生造成肉體性痛苦的行為。通常被認定為屬于懲戒權(quán)范圍內(nèi)的行為包括：提醒注意、斥責、留堂、單獨房間指導、起立、作業(yè)、清掃、學校值日的分擔、文書指導等。”[3]

我國有學者針對教育懲戒的可行方式，建議“可以采取的懲戒措施有賠禮道歉、取消資格或限制行為、全校通報批評、課余時間勞動、限制社交行為、罰款、隔離學習、暫時或永久開除、送入‘工讀學?！⒏嬲]書、人身保護令”[4]。并主張應(yīng)該限定教育懲戒的具體方式。如果“教師使用了校規(guī)所沒有明文規(guī)定的懲罰手段，則構(gòu)成體罰”[5]。這些具體措施是否合理合法雖然有待商榷，但將懲戒方式進行明確化的設(shè)想與《意見》不謀而合值得肯定。只是，過于清晰的規(guī)定會不會導致教師喪失對教育懲戒的自由裁量權(quán)，反而間接引起制度實施上的萎縮效果，讓教師變得不敢作為？與其如此，不如在明文規(guī)定一部分教育懲戒具體方式的前提下，以“其他方式”的形式為教師的自由裁量保留一點空間，并通過一定的條件加以限定。

2. 以絕對禁止體罰為原則

教育懲戒的內(nèi)容根據(jù)教育者的裁量而有所不同。原則上，絕對禁止體罰[6]。同我國《義務(wù)教育法》第29條第2款的規(guī)定類似，日本《學校教育法》第11條規(guī)定：“當教育上存在必要之時，校長以及教員根據(jù)文部科學大臣的規(guī)定，對兒童、生徒，以及學生可以加以懲戒。但是，不可施加體罰?！雹圻@一條屬于日本教師實施教育懲戒權(quán)的法律依據(jù)，但是教育懲戒與體罰兩者之間的邊界其實并不清晰。

日本禁止教育上實施體罰的規(guī)定可以追溯到1879年教育令第46條。在1917年的一件大審院(當時的日本最高法院)判決中，一兒童在課堂授業(yè)時存在不遜之舉動，教師為停止這種妨害而誤致其倒地受傷。對此，法院認為教員實行懲戒權(quán)時需要盡周到之注意，避免傷害學生身體健康乃職務(wù)上之當然義務(wù)。但從實際的案件來看，其實也并不代表否定對一切物理有形力的行使。比如，在另外一件1930年的日本地方法院案件中，法院提到并未帶來身體上傷害程度的輕敲行為，好比家長對其保護之下孩童所行使之懲戒方法，但如果超越了這種程度，則有悖于通常的社會觀念[7]。從百年前的判決結(jié)果到今日的立法規(guī)定，其實都不否認合理懲戒中可能存在的懲戒者與被懲戒者之間的物理沖突④。但是，評價標準本身隨著時代而不斷變化，很難對何謂合理的懲戒措施設(shè)定一個不變的標準。用親權(quán)上的懲戒權(quán)來輔助解釋教育上的懲戒權(quán)看似合理，但民法上親權(quán)的具體內(nèi)容同樣亟待具體解釋而只能成為一項參考而已(同理，“通常的社會觀念”這一標準也同樣模糊)。尤其是日本近幾年來發(fā)生了若干件父母虐待、傷害兒童的事件，其引發(fā)的社會關(guān)注，導致對民法上親權(quán)內(nèi)容的重新討論?？梢灶A(yù)見，日本在未來將會對親權(quán)所含有的合理懲戒權(quán)的范圍和程度，適用比當前更為苛刻的標準，也可以間接認為教育上合理懲戒權(quán)的判斷也將變得更為嚴格。

值得一提的是，日本文部科學省在公布《指導通知》的同時，以附件形式針對其《學校教育法》第11條的原則性規(guī)定，給出了一些具體參考事例(以下簡稱《懲戒·體罰參考事例》)，認為體罰包括但不限于以下兩大類行為[8]：

一是以身體侵害為內(nèi)容的行為。在體育課中實施了危險行為的兒童，教師用腳用力踩其后背的行為；在全校集會中坐姿不雅并用腳碰觸前座同學的兒童，教師將其撞倒在地的行為；上課態(tài)度不端正并受過口頭警告的學生依然實施反抗性的言語舉動，教師對其掌摑的行為；課間擅自離座并不聽斥責的學生，教師為強迫其就席實施的擰臉頰行為；學生不聽指導并意圖擅自離校，教師拉住學生手腕欲阻止其離去，學生反抗途中，教師用手掌敲擊學生頭部的行為；在學校配餐的時候，教師對不聽其口頭警告的嬉鬧學生，投擲圓珠筆擊中學生的行為；課后興趣活動的指導教師，對不整理制服的學生實施的掌摑行為。

二是對受罰者肉體施加痛苦的行為。放學后被強制留校的兒童申請上廁所，教師完全禁止其出教室的行為；將接受單獨房間指導的學生長期留在室內(nèi)，到了配餐時間也不允許其離開的行為；讓忘記交作業(yè)的學生正坐在教室后方上課，學生提出覺得痛苦之后，依舊讓其保持正坐姿勢的行為。

這些例子雖然只是冰山一角，但通過對這些具體事例以及相關(guān)情景的公布，有助于教師形成“這種行為屬于體罰”的具體規(guī)范意識。另外值得一提的是，與我國刑事法所采取的犯罪認定模式不同，日本刑法原則上并不要求犯罪的成立需要結(jié)果達到一定的嚴重程度，而是只關(guān)注于行為本身。以上的體罰例子雖然有可能不被認定為是一種“傷害”，但可以被認定為是一種帶來對方不快感/痛苦感的“暴行”，而暴行同樣屬于刑法上所規(guī)制的不法行為⑤。所以，在日本，如果教師的行為被認為構(gòu)成了體罰，很有可能觸犯《刑法》或者《輕犯罪法》的相關(guān)規(guī)定(不過檢察官有酌定不起訴的權(quán)力)。

3.教育懲戒的客觀必要性、相當性與主觀正當性分析

體罰不僅僅是違法的，更會對學生(不僅限于受體罰的學生)的身心造成惡性影響，容易助長學生之間通過暴力解決問題的傾向，更會導致人們喪失對教育、學校、教師的信任感，難以契合教育本身所應(yīng)該具有的培養(yǎng)合格公民倫理道德觀的初衷。實踐中的懲戒既然容許一定物理有形力的行使，而這種有形力被認為是合理的話，那么不合理的懲戒就可以等同于體罰。筆者認為，合理與否可以從教育懲戒的客觀必要性、相當性，以及施加懲戒者主觀目的的正當性上進行分析。

(1)把握客觀上的必要限度

教育懲戒權(quán)屬于教育管理權(quán)的當然之意，合理的教育懲戒應(yīng)該符合必要性與相當性的標準。日本文部科學省《指導通知》提到：懲戒行為是否構(gòu)成體罰，需要“以中小學生的年齡、健康、身心發(fā)展情況，以及行為所發(fā)生的場所、時間等環(huán)境因素，結(jié)合懲戒的樣態(tài)等諸多條件進行綜合考察，應(yīng)該根據(jù)具體事件進行個別判斷。不能簡單地根據(jù)施加懲戒行為的校長或教員，以及中小學生、監(jiān)護人的主觀方面進行判斷，而應(yīng)該對以上的諸多因素進行客觀的考慮、判斷”。日本文部科學省在《懲戒·體罰參考事例》里例舉了“體罰”的同時，也同樣例舉了合理的“懲戒”與“正當行為”的情況。

其中被容許的懲戒包括：讓學生課后留在教室的行為；上課時讓學生在教室內(nèi)起立的行為；讓學生完成習題及清掃活動的行為；讓學生多承擔學校值日的行為；對授課時走動的學生，通過斥責令其就座的行為；對練習遲到的學生，不讓其參加比賽而讓其旁觀的行為。這些通常被判斷為屬于合理懲戒權(quán)范圍內(nèi)的行為往往不伴隨有肉體上的痛苦。

在合理的懲戒之外，事實上學校教育中還有一類更為強烈的手段。這些手段通常被視為正當防衛(wèi)、緊急避險，甚至是自力救濟行為中的一種，可以統(tǒng)稱為正當行為，包括但不限于下列情況：第一類是學生對教師實施暴力行為，教師為了防衛(wèi)不得不行使有形力：兒童對教師的指導進行反抗并踢打教師腿部，教師繞到學生背后壓制其身體的行為。第二類是為制止兒童對其他兒童可能形成的暴力迫害，或者為避免眼前的危險而實施的有形力：為制止課間時間對其他兒童實施毆打行為的兒童，抓住其雙肩并拉開的行為；為使大聲喧嘩并妨礙全校集會的學生離場，強制其到其他場所進行指導的時候，對方依舊持續(xù)大喊并且反抗，教師拉著學生手腕強制其移動的行為；因與其他學生爭斗而接受指導的學生對教師進行侮辱并意圖逃離的時候，教師為了讓其冷靜，用雙手按住其肩部壓制于墻壁數(shù)分鐘的行為；比賽中與對方選手發(fā)生爭吵而意圖實施毆打的學生，教師將其摁住，制止其行動的行為。

與以上的事例類似，在針對兒童福祉設(shè)施的長官根據(jù)日本《兒童福祉法》第47條實施懲戒權(quán)的問題上，日本厚生勞動省在1998年《禁止濫用與懲戒相關(guān)的權(quán)限》通知(以下簡稱《禁止濫用通知》)里也舉例道：除了毆打、踢打等直接侵害學生身體的行為之外，超過合理范圍的長時間保持一定姿勢、不提供食物、從兒童的年齡以及健康來看不提供必要的睡眠時間、不提供合適休息時間的長時間勞作、以開除出福利設(shè)施為威脅、性騷擾、無視等行為均屬于懲戒權(quán)的濫用[9]。

教育懲戒與體罰的區(qū)分需要同時考察實施的方式與具體的情境。在緊迫的情況下，如果需要教師行使物理有形力，那么這種措施就是一種合理懲戒。但如果不符合現(xiàn)實的需要，那么這種有形力就是一種非必要的暴力。對于懲戒合理度的把握，往往需要集合對象、背景、方式等具體情況進行判斷。首先要分析懲戒措施是否必要，再進一步分析這種必要的懲戒措施是否相當。如果某種懲戒措施沒有必要，那么自然不相當也不合理；如果是存在必要但卻不相當?shù)膱龊?即與被懲戒的行為相比，超過必要限度)，也同樣屬于體罰或者不合理的懲戒；只有在必要性與相當性都滿足的條件下，懲戒才能被合理化。

(2)基于學生福祉的主觀目的

除了在客觀上要根據(jù)具體情況把握教育懲戒的必要限度之外，在主觀上實施懲戒者不應(yīng)該基于報復心理，而應(yīng)該從學生的福祉出發(fā)⑥。日本厚生勞動省《禁止濫用通知》提到：“該權(quán)限乃是以兒童身心健康的育成為目的所設(shè)置。懲戒的方法與程度如果超過了為達成此目的所必要范圍的場合，即屬于懲戒權(quán)的濫用。”在合理懲戒中，施加懲戒者的主觀目的要件不可或缺，其意義表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，施加懲戒者可以借由主觀目的進行自省。教師對中小學生實施教育懲戒的最終目的應(yīng)該是教育而非懲戒，不應(yīng)忽視被懲戒者的人格尊嚴。在實施懲戒時應(yīng)該考慮懲戒所帶來的負面效果，如非緊急情況應(yīng)該采取不傷及學生身體和自尊的方式。教師在施加懲戒時應(yīng)該考慮被懲戒者對懲戒的心理接受度，在此基礎(chǔ)上自省懲戒的合理程度。同時，目的正當性并不包括施加懲戒者“自以為”是為對方著想的情況。在這種情況下，教師并未將學生作為一個值得尊重的人格主體而只是當作單純的被懲戒對象而已。比如，教師對實施了侮辱行為的學生一時發(fā)怒進行掌摑的行為，雖然情有可原，但難以說得上是合理的懲戒。目的正當性的背后代表著尊重學生的人權(quán)。

第二，可以借由主觀目的的考察來判斷不合理懲戒所造成的結(jié)果在何種限度內(nèi)歸屬于施加懲戒者。教師本身并不能做到全知全能，對事實的判斷完全可能存在出入。如果基于錯誤的判斷造成懲戒過度，那么應(yīng)該從主觀層面再進一步考察這種錯誤是否可以歸責給施加懲戒的教師。如果存在可以避免的過失，那么施加懲戒者對于不當結(jié)果的發(fā)生需要承擔的是過失責任，與故意責任相比自然更輕；如果這種錯誤一般人都無法避免，那么對教師進行苛責未免強人所難。尤其當教師施加的懲戒行為造成學生傷害結(jié)果的時候，首先要判斷懲戒行為與傷害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系；其次判斷是否情況緊急并且是否有其他方式可供選擇；再次判斷這種傷害結(jié)果是由教師故意、過失還是不可歸責的意外造成的；最后，當認為傷害結(jié)果可以歸責于教師的情況下，也需要考慮教師在實施懲戒行為的主觀目的上是否存在為了學生著想等可以酌情減輕的因素。

一言以蔽之，教育懲戒與體罰的邊界需要在具體的情境中判斷。而判斷懲戒是否合理，除了要分析懲戒行為客觀上的必要性、相當性之外，還要考慮施加懲戒者的目的正當性等主觀方面的內(nèi)容。

三、教育懲戒的對象——以制裁論為分析手段

如果將教育懲戒當作是針對學生的特殊制裁，那么有必要從制裁論的視角嘗試著對教育懲戒做出回應(yīng)。比如，教育懲戒的對象是行為還是行為人？這屬于制裁論上的一個最根本問題。

1. 教育懲戒是教育還是懲戒

制裁論中存在兩種不同的處罰觀念：一是“回顧式”的制裁。以過去所發(fā)生的行為作為判斷對象，在行為責任主義的前提下，強調(diào)罰當其行的公平性，如報應(yīng)刑。二是“展望式”的制裁。以未來行為人改善可能性為判斷對象，在行為人主義的前提下，考慮個人對處罰的感受力以及處罰的有效性，其中以教育刑為代表，強調(diào)因人而異。近代以來，兩種制裁觀念所形成的二律背反問題(當行為極其嚴重但行為人缺乏特殊預(yù)防必要；反之，當行為輕微但行為人卻存在較高特別預(yù)防必要)一直得不到完美解決。當前的主流觀點強調(diào)，在行為責任主義的前提下，考慮行為人的特別預(yù)防必要性。

在對未成年人不法問題的處理上，尤其需要考慮特別預(yù)防，因此教育懲戒應(yīng)該以期待受懲戒人未來改善的“教育”內(nèi)容為主而非為了實現(xiàn)報復去“懲戒”。但在“展望式”的另外一方面，教師可以為防患于未然而施加教育懲戒，也可以基于對未來的預(yù)測而調(diào)整。比如，日本《學校教育法施行規(guī)則》第26條第3款規(guī)定：“除公立中小學校以及特別支援學校在學中的學齡兒童以及學齡學生之外，對于以下各項的兒童等可以實施前款規(guī)定之退學。一、性行不良并且無改善之可能性者；二、學力劣等且未完成學業(yè)之可能性者；三、無正當理由經(jīng)常不出席者?！庇纱丝梢?，由學校實施的退學懲戒既需要考慮到學生過去的品行，也需要考慮到被懲戒者未來的發(fā)展可能性(往往以后者為關(guān)鍵評價要素)。同理，教師在施加教育懲戒時，如果不考慮受懲戒人的改善空間和懲戒手段在未來的實施效果，而只是根據(jù)受懲戒行為本身進行判斷，那么很有可能得不到期待的教育效果而變?yōu)橐环N單純的報復性懲罰。

2.是否可以根據(jù)實施情況而調(diào)整教育懲戒的內(nèi)容

在刑事法上，對未成年人的制裁往往需要考慮其未來的改善可能性，因此多有別于針對成年人犯罪的制裁。日本對未成年人惡行在制裁上以保護處分、不定期刑為主⑦。根據(jù)日本《少年法》第52條規(guī)定，對少年判處有期懲役或者禁錮的時候，可以在應(yīng)該處刑的范圍內(nèi)設(shè)定一個長期與短期。理論上認為，“少年的人格處于發(fā)展途中，其可塑性可以通過豐富的教育加以改善”[10]。基于未成年人發(fā)展的特性和少年法的基本精神，教師在實施教育懲戒時，同樣應(yīng)該考慮到受懲戒的學生在未來的具體表現(xiàn)，并根據(jù)懲戒實施的具體情況變更懲戒的內(nèi)容。

教育懲戒的目的并不是對學生以前的違反規(guī)范行為進行同害報復，而是為了防止未來同樣的規(guī)范違反行為再次發(fā)生，幫助學生形成校園規(guī)范意識并進一步培養(yǎng)健全的人格。教育懲戒既是針對違反規(guī)范的行為，更是針對違反規(guī)范的行為人，因此具有未來式的屬性，應(yīng)該根據(jù)不同行為人的特性來判斷不同的懲戒方式與懲戒程度。尤其在針對校園欺凌等行為的懲戒上，校園欺凌行為本身很可能長期存在，也有可能涉及多個學生，如何在往后的日子里防止同樣的校園欺凌再發(fā)生，這需要有一個時間上的考察過程，而不是一次性懲戒就可以結(jié)束的。教師在施加教育懲戒的時候，應(yīng)該具有基于必要隨時調(diào)整教育懲戒內(nèi)容、方式與期限的裁量權(quán)。

四、防止體罰的制度與程序保障

體罰本身并不是一項具體的侵權(quán)類型或者不法類型，而僅僅是一個日常用語，對學生進行侮辱、傷害、限制自由都有可能構(gòu)成體罰。體罰的具體形態(tài)借由民事法上所謂侵權(quán)行為類型和刑事法上所謂不法行為類型，可以形成一個相對明確的體罰行為類型范疇，在此不再贅言。筆者更為關(guān)注的是，既然我國當前提出要“制定實施細則，明確教師教育懲戒權(quán)”，那么在制度與程序上，如何徹底防止體罰的發(fā)生則尤為重要。

1. 以防范體罰為目的的制度構(gòu)建

日本文部科學省在公布以上所提到的《指導通知》同年，除了公布對體罰情況的調(diào)查報告之外，還公布了另外一份《關(guān)于根絕體罰措施的徹底化(通知)》(以下簡稱《措施通知》)，主要涉及懲戒中從制度到程序方面的內(nèi)容，與以上解釋何謂體罰的《指導通知》可以說是相輔相成。這一通知雖然只是一個原則性的呼吁，但其中所呼吁的防止體罰的制度性保障卻在實踐中得到了貫徹。筆者認為，我國當前對教育懲戒權(quán)入法的期待有必要與防止體罰的制度構(gòu)建與程序設(shè)計放在一起討論。

該《措施通知》主要涉及以下三個方面的內(nèi)容[11]：

首先，在“體罰的未然防止”方面呼吁：一是學校應(yīng)該通過校內(nèi)研修等方式對絕對禁止體罰的精神進行貫徹，幫助教師理解懲戒與體罰的區(qū)分；二是教育委員會在舉辦相關(guān)研修之外，還要根據(jù)情況對相關(guān)的懲戒處分基準進行修改；三是教育委員會與學校應(yīng)該努力與監(jiān)護人及附近居民等形成根絕體罰的共識；四是不應(yīng)該將指導困難的學生完全托付給一部分或者特定的教員，而是應(yīng)該通過指導教諭、學生指導擔當教員、課外活動顧問教員等實施徹底的組織化指導；五是教員應(yīng)該在理解學生的基礎(chǔ)上努力指導，即便存在指導困難，也不應(yīng)該訴諸體罰，而是應(yīng)該通過堅持不懈的指導與恰當?shù)膽徒?，以確保學生安心學習的環(huán)境；六是鑒于課外活動中體罰多發(fā)的現(xiàn)象，在這方面應(yīng)該更加注意。

其次，在“徹底化的實際情況把握與早期應(yīng)對”方面呼吁：一是教育委員會與學校應(yīng)該構(gòu)建有效的體罰實際情況把握方法，對體罰的實際情況進行調(diào)查把握；二是學校的管理人員應(yīng)該營造教員發(fā)現(xiàn)體罰時可以直接報告、磋商的環(huán)境；三是為了對體罰的發(fā)生進行快速應(yīng)對，教育委員會應(yīng)該設(shè)置教學與行政之間恰當?shù)穆?lián)絡(luò)制度；四是如果發(fā)生了涉及體罰的相關(guān)報告或者磋商，學校的管理人員應(yīng)該立刻對學生與教員進行情況調(diào)查，并將結(jié)果向教育委員會報告，同時對被害學生所承受的身心痛苦進行真摯的應(yīng)對；五是教育委員會收到來自學校的體罰等問題報告之后，應(yīng)該對相關(guān)事實迅速地進行必要應(yīng)對；六是下級教育委員會向上級教育委員會報告事件以及相應(yīng)的對應(yīng)措施；七是對實施了體罰的教員，根據(jù)客觀事實給予嚴肅公正的處分，尤其在以下的場合更要嚴重處分，即教員等人員對學生的體罰造成了身體傷害的場合、教員等人員對學生的體罰屬于常習性的場合、實施了體罰的教員對體罰的事實進行隱蔽的場合。

最后，在“再發(fā)防止”方面呼吁：一是教育委員會與學校根據(jù)體罰現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果，在對體罰發(fā)生的背景與傾向進行考察的基礎(chǔ)上，構(gòu)建再發(fā)防止措施；二是為了防止實施了體罰的教員等人員再犯，對其應(yīng)該展開原因分析等方面的研修，以實現(xiàn)徹底地防止再發(fā)。

2. 教師實施教育懲戒的程序要求

如何規(guī)制具有事實行為屬性的教師教育懲戒，日本現(xiàn)行法上并沒有程序性的強制要求。日本文部科學省2010年出臺的《學生指導提要》第7章第2節(jié)“懲戒與體罰”中共分“懲戒的種類”“懲戒的法令根據(jù)”“懲戒的手續(xù)”“體罰的禁止”4小節(jié)。其中，“懲戒的手續(xù)”內(nèi)容如下：

“雖然法令上并未規(guī)定懲戒的手續(xù)，但鑒于因懲戒所引發(fā)的訴訟及損害賠償請求訴訟等情況的存在，重要的是有必要事先明確針對兒童、學生的懲戒基準，并讓兒童、學生及監(jiān)護人等知曉這些基準，同時努力獲得來自家庭等方面的理解與協(xié)作。為此，在制定具體的手續(xù)方面，因為存在著先通過教育委員會來制定規(guī)則，再由學校以內(nèi)部規(guī)則等形式來進一步細化的情況，所以學校在實施懲戒時有必要努力根據(jù)這類既定規(guī)則所已經(jīng)設(shè)置的要件，判斷是否需要并經(jīng)由正當手續(xù)行使懲戒?！盵12]

但從實際來看，地方教育委員會所制定的規(guī)則與學校的內(nèi)部規(guī)則往往只重視伴隨有法律效果的處分內(nèi)容，而對作為事實行為的教育懲戒，只要在不觸及體罰等禁止性規(guī)定的前提下，實際上是承認教師的自由裁量的。其實這也不難理解。如果進行詳細規(guī)定，難免不受到多方批判；同時，對學生進行斥責或者課處清掃勞作也受諸多程序限制的話，無疑是在要求教師連合理的懲戒也不要行使。

但是，即便沒有具體規(guī)定，我們同樣可以期待教師盡到一些并不強制的“努力義務(wù)”。比如，當實施留堂或者留校參加活動的懲戒時，應(yīng)該保障學生合理的飲食休息時間，或者為了保障學生的安全，及時通知監(jiān)護人等等。畢竟，懲戒如果過當，往往就變成了體罰。如果構(gòu)成了體罰，就不再是單純地違反“努力義務(wù)”了。

五、結(jié)語——對我國教育懲戒現(xiàn)狀的反思

日本對教師教育懲戒并沒有一個法律上的明確規(guī)定，而是從反面角度著重闡釋何謂體罰，對一些應(yīng)該被禁止的體罰形式進行了例舉，并在制度上尋求家庭與社區(qū)等多方的理解與協(xié)助，同時在教師、學校、教育委員會等多方主體間構(gòu)建起了相互協(xié)助的通報系統(tǒng)，以希望全面禁止體罰。

通過對日本經(jīng)驗的借鑒，筆者認為，我國的教育懲戒當前最大的問題不在于“教師教育懲戒的實施細則缺失”這一點(在這一點上日本同樣也存在問題)，而在于教育懲戒本應(yīng)該以教育為重。我國當前的趨勢卻過于迷戀懲戒，這種教育懲戒立法(甚至包括校規(guī)等)目的上的根本偏差容易導致制度設(shè)計上的本末倒置。比如，在義務(wù)教育階段，我國現(xiàn)實中存在的“停學處分”很可能并不屬于合理懲戒⑧。不論是由學校還是由教師施加停學處分，這種與義務(wù)教育初衷相違背的做法存在極大的不妥之處。以日本《學校教育法》第11條的規(guī)定為例，退學、停學權(quán)限需要由代表學校的校長行使，同時法律上禁止對義務(wù)教育階段的中小學生實施退學、停學處分。有意思的是，雖然日本《學校教育法》第35條、第49條曲線救國地設(shè)置了一項針對中小學生的“出席停止”措施⑨，但一般認為，出席停止不屬于懲戒，而是以維持學校秩序與保障其他學生接受教育權(quán)利為目的的措施，其實施權(quán)限主體屬于教育委員會[13]。日本學者解釋道：“出席停止與懲戒處分的實際差異難以說得上明確，但在義務(wù)教育階段中，對中小學生所能實施的懲戒手段有限，公立義務(wù)教育諸學校不能對學生實施退學、停學等處分。在20世紀80年代初期校園暴力多發(fā)的背景下，為了充實學生指導措施，這種出席停止措施得到重視并被認為是代替停學處分的不得已方式?！盵14]即便如此，我們應(yīng)該注意到，日本《學校教育法》第35條第4款同時存在如下規(guī)定：“市町村的教育委員會，對被命令出席停止的中小學生在其出席停止期間內(nèi)，應(yīng)當通過教育上之必要措施對其學習進行支援?！雹饪梢?，出席停止這種措施與停學不同，是需要以保障義務(wù)教育階段學生的受教育權(quán)為前提。

不論如何，即便我們認為教育懲戒應(yīng)該入法、入校規(guī)，但教育懲戒中“教育”始終不能讓位給“懲戒”，尤其對尚處于義務(wù)教育階段的中小學生而言，類似于停學處分這類教育懲戒本不應(yīng)該出現(xiàn)，更不應(yīng)該由教師或者校長行使。即便轉(zhuǎn)變?yōu)榱硗庖环N形式(比如以上提到的“出席停止”及日本高中階段的“在家反省”等措施)，也同樣不應(yīng)該與教育權(quán)相沖突，更不應(yīng)該放棄教育法立法本身最初也是最終的立德樹人目的。

注 釋：

① 也有學者將“教育懲戒”分為“學術(shù)性懲戒”與“紀律性懲戒”。在筆者看來，前者等同于學校教育懲戒或者學校處分，后者等同于本文所使用的“教師教育懲戒”概念。參見：任海濤.“教育懲戒”的性質(zhì)及其法律體系構(gòu)建——以《教育法》《教師法》為核心[J].湖南師范大學教育科學學報,2019(5):21-29.

② 日本所使用的懲戒概念屬于包含了退學等處分在內(nèi)的廣義懲戒，但筆者在參閱日文相關(guān)文獻時發(fā)現(xiàn)，日本學者的論述重心反而一直是狹義范圍內(nèi)的懲戒問題，其中原因與我國當前一樣，即源于現(xiàn)行法缺乏對狹義懲戒的具體規(guī)定和限定，所以亟待學理解釋。

③ 生徒即學生之意。在日語的日常用語上一般不區(qū)分兒童、生徒與學生。在法律層面，可以簡單地認為，兒童是指小學生，生徒是指中學生，而學生是指大學生。此外，本條所使用的“懲戒”一詞屬上文所提到的廣義概念。

④ 這種觀念至今依舊存在，比如昭和56年4月1日東京高裁判決。有日本學者批評道：“日本即便進入到現(xiàn)代，依舊存在著容忍教師以及體育指導者的體罰這一傾向?！眳⒁姡夯哪林厝摔胜?教育関係法[M].東京:日本評論社,2015:86.

⑤ 可以參見日本《刑法》第208條。

⑥ 可以參見日本《兒童福祉法》第33條、47條。

⑦ 根據(jù)日本《少年法》第2條第1款的規(guī)定，所謂少年，是指未滿20歲者，所以日本成年年齡是20歲。值得一提的是，日本禁止對18歲以下的未成年人適用死刑，因此18歲到20歲的未成年人存在適用死刑的可能。除此之外，日本《少年法》《少年院法》針對不同年齡的少年及不同的違法程度規(guī)定了不同的措施。

⑧ 但我國卻缺乏相應(yīng)的行政救濟途徑，比如湖南省醴陵市人民法院行政裁決書(2018)湘0281行初4號，認為做出停學處分的學校不具備行政訴訟被告的主體資格。該案二審行政裁定書(2018)湘02行終47號同樣認可了一審的判斷。

⑨ 第35條第1款規(guī)定：“市町村的教育委員會，對于重復實施以下1個或者2個以上行為的品行不良并且妨害其他中小學生接受教育的學生，可以對其保護人發(fā)出通知，命令該學生出席停止。一、對其他中小學生具有傷害、造成身心痛苦或者財產(chǎn)損失的行為；二、對教職員造成傷害或者身心痛苦的行為；三、對設(shè)施或者設(shè)備進行損壞的行為；四、妨礙授課以及其他教育活動的行為。”另外，根據(jù)日本《欺凌防止對策推進法》(『いじめ防止対策推進法』)第26條，對校園欺凌者可以適用本條之規(guī)定。

⑩ 此外，根據(jù)日本《學校保健安全法施行規(guī)則》第21條的規(guī)定，當存在疾病感染預(yù)防需要的時候，校長可以命令學生出席停止。