修豐義 山東大學 李銳 青島市人民政府辦公廳 畢仕俊 青島百果山實業(yè)有限公司

“同股同權”是現(xiàn)行各類經(jīng)濟組織的一般原則，“同股不同權”是例外，我國對“同股不同權”做了各種限制，例如，規(guī)定公司的“優(yōu)先股”沒有表決權，上市公司“不流通股”股權分置改革備受爭議、舉步維艱，對公司“隱名股東”的權利明文規(guī)定。

近幾年青島市廣大農(nóng)村和城市社區(qū)普遍成立的股份合作經(jīng)濟組織卻是道地的“同股不同權”。對于這種“同股不同權”，現(xiàn)有法律不能提供分析視角，因為由職務股、集體股和集體經(jīng)濟成員個人股組成的股份合作經(jīng)濟組織不是有限責任公司，也不是股份有限公司，更不是集體企業(yè)，現(xiàn)行的公司法、集體企業(yè)法或其他類型的企業(yè)法都不適用。

本文在青島市市南區(qū)、市北區(qū)和李滄區(qū)廣泛調研的基礎上，解構股份合作經(jīng)濟組織的股權，分析“同股不同權”的必然性，分析當前實務操作的諸多危害性，分析繼續(xù)改制的必要性，結論是堅守集體股，讓這種股份合作經(jīng)濟組織回歸城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟企業(yè)的本質。

一、“同股不同權”是由于投資主體和出資不同決定的

一個社區(qū)的股份合作經(jīng)濟組織的股權結構一般有三種：第一，改制之日存在的中國共產(chǎn)黨基層黨委會（總支或支部委員會）和村委會（居委會）的兩委組成人員出資，占總股本金的25%左右；第二，集體股占25%左右；第三，改制之日存在的集體經(jīng)濟成員即個人股權占50%左右。所謂總股本金是以改制確定的基準日集體資產(chǎn)（不含資源性資產(chǎn)）評估值和集資的總額確定的。

從黨章、政策和法理分析，這樣做有三點不妥。

第一，按照中國共產(chǎn)黨黨章和基層黨組織負責人任期規(guī)定，黨的基層組織和村民（居民）自治組織負責人都是五年的任期制[1]，改制后的股份合作經(jīng)濟組織設置了“職務股”，卻把基層黨組織和自治組織負責人的經(jīng)濟權力由“任期制”改為“終身制”，甚至世襲制。政府改制文件規(guī)定，凡職務股歷經(jīng)五年后與其他股權權利相同，股東可以繼承和轉讓[2]。以此造成的基層治理混亂的案例不勝枚舉。

第二，改制之日確定的享有個人股權的集體經(jīng)濟組織成員的范圍，有的以1982 年憲法人民公社改為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為界；有的以“農(nóng)轉非”為界；有的以“村改居”為界；有的以當年年滿18 歲為界；甚至有的以當時集體經(jīng)濟組織（村辦工廠）的成員為界。不管那種劃分，都忽視了一個集體公有制度下的重要原則：集體經(jīng)濟權益以本集體組織“生者人均占有、使用和分配”及“按勞分配”[3]，任何公司股權的配置不得侵犯集體組織成員的資源性資產(chǎn)的占有、使用、和分配權。當今大量的群訪群鬧事件莫不由此制度設計的缺陷造成的。

第三，改制之日時的兩委會成員集資的股權稱為“職務股”，以現(xiàn)金繳納，集體股和村委會農(nóng)民或社區(qū)居民的股權是從集體股份中析出，雖然也有股權證，但并不是真金白銀，而是集體財產(chǎn)的一部分。這就形成兩種出資形式，兩種占有、使用和處分公司股權和財產(chǎn)的原則，一種是資本原則：追求利益最大化，按資（出資比例）分配；一種是人均占有、使用和分配集體財產(chǎn)，即“按勞分配”。這兩種權力在法理和實務中是雞鴨對話，不可能在一個平臺上共存。改制后的公司無一例外的在分配問題上各行其是，以各種理由彌補職務股獨大的局面，不敢或不能以股權兌現(xiàn)權利。實踐中有的社區(qū)的改制公司甚至直接以職務股兌現(xiàn)年終收入，造成董事長（職務股）與一般股東（個人股）竟然有90 萬元比3000 元之巨大收益差。

二、“同股不同權”，孰大孰小

從股份合作經(jīng)濟組織這個名稱看，這個改制后的經(jīng)濟組織是個人集資和集體資產(chǎn)兩部分構成，因之被稱之為“公私合作”，是私有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的“合作”，權力分配可謂半斤八兩，然而這種“公私合作”模式也應當有主次之分，筆者認為職務股和個人股應從屬于或附屬于集體股。

職務股來源于職務股持有人在原黨群組織中任職的資格，能否轉為正式股權需五年的經(jīng)營風險的考驗期，按照法律和法理，一旦失去職務或者經(jīng)營失敗，其股份應回歸集體股的股池中，雖然可以繼承，其繼承也僅僅是出資金額及相關孳息，因此，職務股權起源于集體財產(chǎn)改制，從屬或附屬于集體股。

職務股的性質可比照集體經(jīng)濟的經(jīng)濟承包，職務股持有人以真金白銀做風險抵押，在五年時間內(nèi)做到集體財產(chǎn)保值、增值，如果做不到，職務股持有人名下的股權回歸集體股股池中。這樣的職務股實際是以股權形式的經(jīng)營股份合作制企業(yè)的風險保證，是集體企業(yè)經(jīng)營的派生產(chǎn)物。

農(nóng)村村委會或居委會成員的個人股權，沒有出資而計算的股權，更準確地應理解為一個“股東資格”，是占有、處分和分配公司股權和財產(chǎn)的資格和憑證，這種股權證明的資格來源于改制，實際是作為集體成員而產(chǎn)生，也是集體資產(chǎn)的一部分，無論哪種解析，個人股權應從屬于和附屬于集體股權。

不過，現(xiàn)實并非如此。青島市毫無例外的是，各股份合作經(jīng)濟改制公司的職務股股東一般都是“身兼兩職”，在公司擔任董事長、總經(jīng)理等高管，在兩委會居書記、主任等管理層，從法律上、制度上、實務中都居公司、黨群最高層。有的卸任黨群職務后，依然是公司董事長，更有甚者，自己卸任后，安排子女親信擔任董事長。最近甚至發(fā)生了一宗奇特案例，某股份合作改制公司一紙訴狀把持有和代表集體股的法人組織訴諸法院，訴稱集體股子虛烏有，敗訴后，又舉行集會，抵制代表集體股的工會提議召開股東代表會議的提議[4]。

總結近幾年的實踐，必須從法律上對集體股、個人股和職務股做定性定量分析。集體股是實打實的集體資產(chǎn)出資，是名正言順的集體財產(chǎn)，代表全體村民和社區(qū)居民的經(jīng)濟利益。個人股的股東個人并未出資，是集體財產(chǎn)析產(chǎn)在具體人員身上，是“股東資格”，個人股股東是集體財產(chǎn)自然人代表，雖然名義上是登記在具體姓名名下，但歸根結底是集體財產(chǎn)權的體現(xiàn)，個人股股東在股東大會的表決權是不完整的。職務股的持有人的職務被行政解除、罷免，或者經(jīng)營失敗，或被處以刑事處罰，罰沒出資；自己辭職或任職屆滿而不再任職，集體股回贖股權，出資退還本人。職務股股東變化后，其股權回歸集體股，公司股權總數(shù)不變。

總結近幾年的實踐，除個別案例，個人股股東和職務股股東對改制的股份合作經(jīng)濟改制公司的發(fā)展壯大都做出了巨大貢獻，本著在穩(wěn)定中發(fā)展，在發(fā)展中解決問題的歷史經(jīng)驗，不宜把職務股作為風險股看待，也不宜把個人股作為資格股看待，參照我國公司法的規(guī)定，對既有的職務股權和個人股權規(guī)范為法人代持股、優(yōu)先股是可行的。

三、“同股不同權”的法律重構

（一）職務股改為“優(yōu)先股”

各改制股份合作經(jīng)濟組織都已歷經(jīng)五年，股東的股份穩(wěn)定化已經(jīng)成為事實，讓職務股權退出（刑事處罰除外）已經(jīng)不可能。從穩(wěn)定和發(fā)展出發(fā)，應把職務股改為“優(yōu)先股”，依據(jù)職務股權取得的高管職務予以免除，取消“優(yōu)先股”股東表決權和經(jīng)營權。因為出資較大、股份較多，“優(yōu)先股”股東們可以選擇一人進入董事會或者監(jiān)事會，類似獨立董事，行使監(jiān)督權。依據(jù)法律，“優(yōu)先股”股東不參與分紅，但可以一定本息定期取得投資報酬。

（二）個人股東股份

1.規(guī)范個人股股東持股范圍和數(shù)額。個人股東是以“村緣”和“社區(qū)緣”的“熟人社會”產(chǎn)生的一種企業(yè)人員身份，每一個人都對該村和該社區(qū)的財產(chǎn)擁有平均財產(chǎn)，即“生而均有”，所有畫一條線把一部分人剝離股份合作經(jīng)濟組織之外的行為都是錯誤的。所謂以“年滿18 歲”“農(nóng)改居”和“農(nóng)轉非”“常住戶口”等理由劃線規(guī)定股東資格沒有任何法律依據(jù)和法理理由。

個人股東的范圍確定了，股東份額也要考慮，大部分股份合作經(jīng)濟組織以年齡累計股權，這也是片面的，股份數(shù)額的確定主要指標是“貢獻”，即人民公社時期所說的“工分”，18 歲以前和60 歲以后，是屬于撫養(yǎng)和供養(yǎng)人員，以此確定股份數(shù)額是錯誤的。計算股權數(shù)額時，“復退軍人”“軍烈屬”和法律規(guī)定的優(yōu)撫對象和有功人員則應適當考慮股權數(shù)額。

2.個人股東實際不出資，是依靠集體資產(chǎn)析產(chǎn)產(chǎn)生的股本，沒有完整的意思表示；個人股東人數(shù)龐大且分散，各地改制時均成立了一個在民政局登記的法人組織“工會”予以代表，現(xiàn)在應依據(jù)公司法及相關法律規(guī)定，由個人股東與工會簽訂代持協(xié)議，由工會代表其出席股東大會。

3.各地改制的股份合作經(jīng)濟組織章程都普遍規(guī)定了個人股東的股權可以繼承和轉讓，這是錯誤的。個人股權具有強烈的“熟人社會”性，其資產(chǎn)是依據(jù)血緣、姻緣和收養(yǎng)取得的集體財產(chǎn)，是一個“股權資格”，我國當前實行的是以“戶”為單位的經(jīng)濟承包制[5]，這種以“股權”名義形成的“股東”違背了我國的農(nóng)村經(jīng)濟承包的法律和政策，不能當然轉化給“個人”，更不能轉讓給本村莊或社區(qū)之外的人員，因此，“股權”或“股東資格”不能繼承或轉讓。個人死亡或者轉讓，便失去“股東”資格，其股權由集體股回購，其股東名下的已經(jīng)析出的集體財產(chǎn)可以繼承或轉讓。

（三）集體股

雖然股份合作制企業(yè)是企業(yè)法人，但筆者認為應當客觀看待，對外是企業(yè)法人形象，具有資合性，“股東以其所持股份為限對企業(yè)承擔責任，企業(yè)以其全部資產(chǎn)對企業(yè)的債務承擔責任”[6]。但是對內(nèi)可以看出，股份合作制企業(yè)又自骨子里具有集體財產(chǎn)屬性，存在大比例集體股權，集體股是城鄉(xiāng)股份合作制經(jīng)濟該組織改制時由集體財產(chǎn)形成的股權，集體股是本城鄉(xiāng)村莊或社區(qū)的村民或居民“生而有之”的財產(chǎn)，也是在該改制的股份合作經(jīng)濟組織所擁有的股權，從投資主體和股權財產(chǎn)性質兩方面分析，集體股體現(xiàn)了股份合作經(jīng)濟組織的本質特征，如上文所述，改制的股份合作經(jīng)濟的職務股和個人股也是集體財產(chǎn)派生的或間接擁有的。因此，現(xiàn)階段的改制股份合作經(jīng)濟組織是集體企業(yè)，不是公私合作或合營企業(yè)，更不是公司法所規(guī)定的“同股同權”的有限責任公司或股份有限公司。

（四）改制的股份合作經(jīng)濟組織再改制

1.治理結構重組。根據(jù)集體企業(yè)的領導權牢牢掌握在城鄉(xiāng)選舉的農(nóng)村或社區(qū)的中共黨員或村（居）民選舉的兩委成員手中的基本原則，依據(jù)公司法，對進行已經(jīng)改制的股份合作經(jīng)濟組織進行企業(yè)法人治理結構重組。

第一，職務股改為優(yōu)先股，持有職務股的股東不得擁有經(jīng)營權、表決權，可以選舉一人進入董事會或者監(jiān)事會，列席董事會會議，以有效行使監(jiān)督權。

第二，董事會在兩委會成員選舉產(chǎn)生，基層黨組織主要負責人任董事長。董事會成員選舉須經(jīng)三分之二決議（以人數(shù)為基數(shù)，不以資本數(shù)額為基數(shù)，下同）通過。董事會決定公司經(jīng)營，決定高級管理層和財務主管的人事任免和薪酬，決定每年的股東分派方案。董事會每月召開一次，每年向股東代表大會匯報工作。監(jiān)事會成員列席董事會。董事會成員任職從中國共產(chǎn)黨基層黨組織和城鄉(xiāng)群眾自治組織的任期，五年選舉一次，隨時調整、補選。董事會每年開會一次，向股東大會報告工作。董事會研究的一般決議以半數(shù)通過。

第三，監(jiān)事會由集體股代表、個人股代持人、優(yōu)先股代表、黨員代表、個人股代表、駐本社區(qū)的各級人大代表和政協(xié)委員組成，三人聯(lián)名可否決董事會決議，可決定召開股東代表大會。

第四，股東代表大會由集體股代表、個人股代持人、優(yōu)先股代表、黨員代表一人、村“居”民代表一人、駐本社區(qū)的各級人大代表和政協(xié)委員、兩委會全體成員組成。

2.有限責任公司或股份有限公司。青島市對于新近改制的村（居）股份合作經(jīng)濟組織的工商企業(yè)登記都是按照“同股同權”原則下的“有限責任公司”類別登記的，各地的改制股份合作經(jīng)濟組織同樣按照“同股同權”的“有限責任公司”的股權結構進行運作，董事會和公司高管為職務股壟斷，這是完完全全錯誤的。

第一，集體企業(yè)的絕大部分股權的使用、支配和處分權由職務股持有人所有，村（居）集體經(jīng)濟的經(jīng)營、管理、收益、分配由職務股持有人行使；集體股和個人股只有一個代表人出席股東大會，有的改制公司以股權數(shù)額為基數(shù)計算投票票數(shù)，使得集體股和個人股形同虛設；隨著改制經(jīng)濟合作組織職務股老一代的離職，董事會和高管通過有限責任公司的“合法”選舉，他們血緣、姻緣下一代又掌握了父輩權利，稱為農(nóng)村或社區(qū)的官商新二代，社區(qū)階層固化，社會兩極分化加劇，社會矛盾集聚或爆發(fā)。第二，各地的企業(yè)登記管理部門把改制后的農(nóng)村經(jīng)濟合作組織界定為“同股同權”的“公司類”， 沒有政策依據(jù)。青島市委市政府 2017 年出臺《關于扎實推進農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革的意見》第四條明確規(guī)定，改制后的經(jīng)濟組織應堅持“集體所有、合作經(jīng)營、民主管理”。山東省工商局《農(nóng)村經(jīng)濟（社區(qū)）股份合作社辦理工商登記有關問題意見》不認為改制后的經(jīng)濟組織是公司[7]。

造成這種混亂和極其不公的現(xiàn)象有兩個原因，一是縣（區(qū)）政府和鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道辦事處、企業(yè)主管部門的懶政惰政和法律知識欠缺造成的，公權力決策失誤、政策錯誤、監(jiān)督不力、監(jiān)管失誤；二是村（居）經(jīng)濟“能人”遮天加股權霸權使得股份合作經(jīng)濟組織失控，社會矛盾和社會不公在“合法”的外衣下大行其道，等到廣大人民群眾覺醒那一天，我們所謂的集體經(jīng)濟組織改制或改革會付出極大代價。

現(xiàn)有的集體經(jīng)濟組織改制要想過渡到規(guī)范的有限責任公司或股份有限公司，必須進行資產(chǎn)評估，主要分析集體財產(chǎn)到底是否保值、增值了；必須重新進行股權結構設計，主要設計村（居）民的個人股的范圍和數(shù)額，分析職務股定性為個人股權的條件和具體數(shù)額；有條件的公司引進投資者，對其擴股增資的“溢價”方案分析提供股權價值參考等。

綜上所述，筆者認為，改制的股份合作經(jīng)濟組織“同股不同權”，現(xiàn)在是，將來還是，它是集體企業(yè)的一種形式。現(xiàn)實的改制股份合作經(jīng)濟組織以“同股同權”進行工商登記和實務運作，是錯誤的：讓職務股持有人以其占股比例參加董事會和成為企業(yè)高管違背了公司法，違背了黨的基層組織負責人任期制的規(guī)定和村（居）民自治組織法；村（居）民個人股的范圍和數(shù)額設計沒有憲法依據(jù)，違背了集體經(jīng)濟“生者人均所有”和“按勞分配”的集體所有制原則。當前亟須對現(xiàn)有的改制的股份合作經(jīng)濟組織進行治理結構重組；如若將其規(guī)范為有限責任公司或股份有限公司，必須再次改制。