沈 楊（上海政法學(xué)院，上海201701）

一、交通執(zhí)法手段的變革

行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段永遠(yuǎn)與科技應(yīng)用一同在前進(jìn)。 在我們所能認(rèn)知的范圍內(nèi)的行政執(zhí)法的手段，即行政執(zhí)法的方式、方法，按照時代的變革大體上可以被分為三個階段：人工行政時代、電子化行政時代、自動化行政時代。 按照目前一些學(xué)者的觀點(diǎn)，我們正處于一個電子化行政時代和自動化行政時代的過渡階段。

在我們對“電子警察”背后的行政法學(xué)問題探討還沒有結(jié)束時，關(guān)于自動化行政的研究命題已經(jīng)開始興起。 從廣義的自動化概念下來看，“電子警察”其實(shí)屬于較低層級的自動化行政，“電子警察”僅是作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法活動的延伸，它的作用主要集中在宣告執(zhí)法權(quán)和取證權(quán)兩個方面，真正在其背后做出決定的依然是行政機(jī)關(guān)本身，而非程序。 按照馬顏昕研究員的觀點(diǎn)，他以自動駕駛領(lǐng)域的分級為參考，將目前自動化行政中的“自動化”分成了五個等級。 目前我們的行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的行政活動的方式種類除少部分是位于零級的無自動行政，大多是位于一級的自動化輔助行政和二級的部分自動化行政①。 簡單來說就是機(jī)器和程序僅僅是幫助拓展執(zhí)法人員能力的工具以及便利執(zhí)法過程的手段之一。

前幾年開始在全國部分中小城市中開始實(shí)施起這樣一種針對行人闖紅燈的交通治理手段：通過路口的電子眼進(jìn)行圖像采集和人臉識別，將驗證到的闖紅燈的行人的面部影像會同公安數(shù)據(jù)庫中的公民證件照進(jìn)行比對，最終將數(shù)據(jù)反饋到設(shè)置在該路口的大屏幕，隨后進(jìn)行展示曝光。 展示曝光的內(nèi)容一般包含了行為人交通違法時的現(xiàn)場畫面截圖、行為人的個人身份證件照片、行為人的被處理過后的姓名及家庭住址等。 到目前，該執(zhí)法手段也已在北京、上海等超大城市得到了廣泛的推廣。 根據(jù)相關(guān)媒體的采訪和報道，各地的市民其實(shí)是對于這種新的交通執(zhí)法手段褒貶不一的，且在司法實(shí)務(wù)中也存在了相關(guān)的行政訴訟案例。

回到上文所提及的對自動化行政行為的分級手段上，結(jié)合目前實(shí)際執(zhí)法的流程和方式來看，可以基本認(rèn)定這種人臉識別曝光的執(zhí)法行為屬于完全自動化行政行為的層級，已排除了人為因素介入， 從對違法行為的識別判斷到最終做出決定結(jié)果均是由程序算法完成。

二、以處罰為主的執(zhí)法手段困境

筆者認(rèn)為上述所提的這種執(zhí)法手段之所以幾年內(nèi)能在全國各級縣市大面積地推廣， 是因為交通執(zhí)法部門在行人闖紅燈這個領(lǐng)域存在長久的執(zhí)法困境， 而造成執(zhí)法困境中的各因素主要可以分為下面幾方面：

（一）違法對象的數(shù)量過多

行政執(zhí)法最基本的矛盾就是行政執(zhí)法資源的有限性和違法行為的大量存在。而對于交通執(zhí)法管理者來說，行人闖紅燈是其日常的工作中數(shù)量最多的交通違法行為。 一座城市的常住人口數(shù)量就直接決定了執(zhí)法對象數(shù)量的級別。例如在北京、上海這些一線大型城市， 如今市內(nèi)的公共交通基礎(chǔ)建設(shè)已經(jīng)很發(fā)達(dá)，但也正是由于城市道路設(shè)置的錯綜復(fù)雜、各路口紅綠燈設(shè)置數(shù)量的龐大以及警力資源配置的不足等因素影響，執(zhí)法者想要在每個路口都能夠全天候監(jiān)督由此產(chǎn)生的數(shù)量規(guī)模龐大的違法行為，難度極大。

（二）執(zhí)法的成本過高

經(jīng)過多年的發(fā)展， 各地方基本實(shí)現(xiàn)了城市道路的全范圍攝像監(jiān)控，甚至在某些城市的中心路段，執(zhí)法者更是對攝像監(jiān)控實(shí)現(xiàn)了“全方位、無死角”式的布置，這可以實(shí)現(xiàn)完整的機(jī)動車道路交通違法證據(jù)的收集。 然而以人工行政以及電子化行政階段的方式手段去對行人以監(jiān)控攝像的形式進(jìn)行監(jiān)督，是需要耗費(fèi)巨大成本的。 在沒有現(xiàn)在智能化識別和大數(shù)據(jù)應(yīng)用的幫助，即使監(jiān)控攝像留下了違法行人的證據(jù)，執(zhí)法者也很難確定行人的身份信息并能對其進(jìn)行處罰， 基本上過去我們的交警面對行人闖紅燈的違法行為，也只是“抓到一個，處罰一個”。由此在比照違法行為和執(zhí)法工作成本和結(jié)果的利益關(guān)系后，我們的交通執(zhí)法者往往會選擇忽略這類違法行為。

（三）成效并不理想

交通執(zhí)法部門過去一般對闖紅燈行人的處罰方式為警告、50 至200 元之間數(shù)額不等的罰款。但是從實(shí)際結(jié)果來看，這樣的處罰往往卻起不到很好的懲罰和教育的效果， 被處罰的行人大多之后還會存在再犯的情形。 當(dāng)然一部分客觀原因來源于行人過紅綠燈的事件普遍性， 但是從行政執(zhí)法的角度來看， 作為行政機(jī)關(guān)來說缺少的是對這種違法行為“對癥下藥”的本領(lǐng)，即充分發(fā)揮行政裁量權(quán)的效用。美國學(xué)者詹姆斯·科爾曼曾提出，對于“有損社會聲望的懲處對處于社會底層的人影響不大”。相反，對有較好物質(zhì)生活水平的人士來說，則是相當(dāng)嚴(yán)厲的處罰。②實(shí)務(wù)中，交通執(zhí)法人員面對不同身份的行人很難做到準(zhǔn)確的錯罰相當(dāng)， 這使得行為人很難對自己的違法行為產(chǎn)生自我反省及深刻認(rèn)識。

行政機(jī)關(guān)肩負(fù)著行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合法與合理的兩大使命，而同時還必須保證行政活動的效率性。 在給付行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)自身的效率性與合法合理是比較容易進(jìn)行兼容的。但在負(fù)擔(dān)行政方面，例如行政處罰，想要最大限度地實(shí)現(xiàn)其教育和懲罰的目的， 行政機(jī)關(guān)以往受制于相關(guān)的物質(zhì)技術(shù)條件存在一定困難，而今在電子化乃至自動化的設(shè)備輔助下，原先的空間、時間、人力等不利因素逐漸被降低，效率提高了，覆蓋面也擴(kuò)大了。

三、性質(zhì)分析

考慮到執(zhí)法實(shí)踐的各相關(guān)因素，《行政處罰法》 中對行政處罰的種類進(jìn)行了“兜底”規(guī)定③。 在當(dāng)下的中國,大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定了大量的“其他行政處罰”。 “其他行政處罰”的數(shù)量遠(yuǎn)大于“本行政處罰”的量④。像《道路交通安全法》等各執(zhí)法領(lǐng)域的專屬法律法規(guī)也在《行政處罰法》基礎(chǔ)之上對處罰種類進(jìn)行了細(xì)化⑤。但對于本文所提及的這種新行政執(zhí)法活動模式， 在目前的發(fā)布的各類規(guī)范性文件中并不能找到能夠?qū)ζ涠ㄐ缘姆梢罁?jù)， 因此筆者在此只能以行政行為的類型化與非類型化劃分來將其歸類到非類型化行政行為那一部分中。 能夠?qū)ζ渥鞣穷愋突姓袨榈亩x主要來源于以下幾個方面的總結(jié)依據(jù)：

（一）為憲法和法律所允許

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動時會按實(shí)際的主體和事件， 自行創(chuàng)設(shè)很多執(zhí)法方式手段， 例如要求闖紅燈的行人將自己的違法行為發(fā)布到微信“朋友圈”中，集滿20 個“贊”后方可放行。 行政執(zhí)法的重要特征之一就是行政機(jī)關(guān)很多方式手段并非一開始就存在著明確、正式的法律淵源依據(jù)，但它必須在憲法和法律中“有跡可循”。 首先，根據(jù)我國憲法中的規(guī)定，各級行政機(jī)關(guān)擁有管理本區(qū)域內(nèi)相關(guān)行政工作的權(quán)力。 道路交通作為行政管理的一個領(lǐng)域， 交通執(zhí)法部門當(dāng)然獲得相應(yīng)的行政管理職權(quán)；其次根據(jù)《道路交通安全法》第四條至第七條，可以推斷出道路交通執(zhí)法部門分別擁有制定并實(shí)施相關(guān)規(guī)范性文件的權(quán)力、進(jìn)行道路交通管理的執(zhí)法權(quán)、對公民進(jìn)行道路交通安全教育的權(quán)力以及創(chuàng)新管理的權(quán)力。 故我們可以發(fā)現(xiàn)交通執(zhí)法部門使用某種新式執(zhí)法管理手段從法源基礎(chǔ)上來看是站得住腳的， 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)本身是具備從事該種行政行為的選擇自由的， 憲法和法律將部分具體事務(wù)性的權(quán)力賦予到了行政機(jī)關(guān)本身。

（二）屬行政法所調(diào)整的限度范圍內(nèi)

非類型化行政行為歸根到底還是一種行政行為， 故當(dāng)屬行政法律關(guān)系所調(diào)整的范圍內(nèi)。先進(jìn)行執(zhí)法試驗，待到實(shí)踐基礎(chǔ)積累到一定程度時， 可以能夠用行政法規(guī)的內(nèi)容對其進(jìn)行規(guī)制。 雖然在本文案例中整個行為從取證到做出均為機(jī)器和系統(tǒng)算法產(chǎn)生的結(jié)果，但在這一整套“物”的屬性背后是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)的體現(xiàn)， 蘊(yùn)含了作為交通執(zhí)法機(jī)關(guān)整體的意志表達(dá)， 故仍然可以將其視作為以行政機(jī)關(guān)為主體所做出的行政行為，當(dāng)屬行政法律關(guān)系調(diào)整范圍。

（三）具有法律意義

交通執(zhí)法部門采用這種新式的執(zhí)法手段最直接的目的還是為了加強(qiáng)道路交通安全管理工作， 提高公民的道路交通安全意識。而從作為被管理者的公民的角度來看，這對于提高我們的出行安全度是有益的。部分地區(qū)通過幾年的實(shí)驗下來，根據(jù)數(shù)據(jù)表明，行人的闖紅燈行為確實(shí)大幅度減少了，保障了公民的交通出行安全。 同時交通運(yùn)輸部門也確實(shí)在采用這種手段后取得了比較好的治理成效， 于是這也說明了此種執(zhí)法手段確實(shí)滿足行政的效率意義和法治的秩序意義。

（四）對違法行為人產(chǎn)生效果

效果一般分為法律效果和事實(shí)效果兩種。 當(dāng)行政機(jī)關(guān)的一個行政行為做出后必然會直接或者間接地對目的主體產(chǎn)生相關(guān)權(quán)利義務(wù)的影響。針對本文案例來看，違法行為人在遭受大屏幕曝光后最直接受到法律性負(fù)擔(dān)的是屬于人身權(quán)利范圍中的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等內(nèi)容。然而這種行政行為下的權(quán)利內(nèi)容卻找不出相關(guān)法律依據(jù)的支撐， 也使得對該類處理不服的公民處于“訴訟無據(jù)”的尷尬境地。 然而，在事實(shí)效果方面，確實(shí)對違法行為人的名譽(yù)權(quán)利上造成一定程度的負(fù)面影響， 甚至其他的“隱形影響”，例如：部分地區(qū)的交通執(zhí)法機(jī)關(guān)還將此結(jié)果對行為人所在社區(qū)、單位等進(jìn)行通報，與個人社會征信“掛鉤”，令行為人感受到“一步違法，處處受限”。

四、現(xiàn)存問題探究

（一）需要制定針對性的合法依據(jù)

行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的行為， 是主管行政機(jī)關(guān)依法采取的具體的直接影響相對一方權(quán)利義務(wù)的行為； 或者對個人、 組織的權(quán)利義務(wù)的行使和履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為⑥。 具備的法律依據(jù)是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動的必然要求，也是法治國家下的政府依法行政原則的直接體現(xiàn)。然而本文所探究的行政執(zhí)法案例確實(shí)不存在明確的法律依據(jù)， 而我國目前的執(zhí)法實(shí)踐恰恰就是在大量的上位法缺失的前提下不斷地運(yùn)行著。此外，大數(shù)據(jù)時代下瞬息萬變的社會復(fù)雜情況也使得現(xiàn)今及將來的行政立法工作的滯后性變得更為明顯。 行政執(zhí)法所接觸到的是社會中最直接與前沿的事件和行為，同時行政執(zhí)法的手段也是盡可能地期望與社會物質(zhì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，但這就必然造成了行政執(zhí)法的依據(jù)不完整，甚至缺失。 過去關(guān)于“電子警察”引發(fā)的相關(guān)執(zhí)法問題曾有人大代表建議對交通監(jiān)控執(zhí)法進(jìn)行單獨(dú)立法， 但人大常委會則認(rèn)為現(xiàn)階段只需在道路交通法中將關(guān)于電子監(jiān)控相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行完善。 ⑦而今自動化行政若是引入到道路交通執(zhí)法領(lǐng)域， 筆者認(rèn)為光是依靠交通領(lǐng)域內(nèi)的行政立法變動是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。 此處實(shí)際存在法律保留原則的要求， 因為自動化行政手段涉及的內(nèi)容包括了公民個人信息隱私權(quán)利的保護(hù)、 行政機(jī)關(guān)信息數(shù)據(jù)共享使用方面的規(guī)定等，根本上是與憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利、行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使等問題緊密相連的， 如果采用法律位階之下的部門規(guī)章等規(guī)范性文件來進(jìn)行規(guī)制， 無法達(dá)到對行政權(quán)能劃分的體系高度，同時也存在公民權(quán)利保護(hù)缺位。

在公權(quán)力對個人信息數(shù)據(jù)運(yùn)用的規(guī)范上， 目前我國已經(jīng)在《行政訴訟法》第六十五條、《行政許可法》第五條、《行政處罰法》 第四十二條均對行政機(jī)關(guān)利用個人信息進(jìn)行不同程度的規(guī)制， 同時國務(wù)院的各類規(guī)范性文件等也均對行政機(jī)關(guān)運(yùn)用個人隱私數(shù)據(jù)進(jìn)行各種宣告式的規(guī)定，《個人信息保護(hù)法》也已列入全國人大之后的立法規(guī)劃。

筆者認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是加快制定和完善全方位的法律依據(jù)體系。以政府的角度來看信息數(shù)據(jù)的收集運(yùn)用，更多的是為行政治理便捷化、專業(yè)化，而對于公民來說則是具有人格尊嚴(yán)等方面的價值意義。 目前各國主流的做法則是公法與私法并駕齊驅(qū)，以公民權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，因此當(dāng)前最需要做的就是加快在各個法律部門中關(guān)于公民信息數(shù)據(jù)權(quán)利的立法進(jìn)程，使得行政機(jī)關(guān)在對數(shù)據(jù)信息收集、使用、保護(hù)中存在全方位的法律依據(jù)體系以獲得兩者間法益的平衡。 尤其以目前自動化技術(shù)發(fā)展的背景來看，應(yīng)當(dāng)在立法中確立起“以使用為常態(tài)，不使用為例外”的原則，同時之后在各個立法層面將行政機(jī)關(guān)使用公共數(shù)據(jù)的手段進(jìn)行體系化、規(guī)范化，尤其在收集、利用數(shù)據(jù)的主體范圍、必要限制等方面，同時做到數(shù)據(jù)使用、決策做出等內(nèi)容的信息公開，在《個人信息保護(hù)法》等保護(hù)公民權(quán)利的專項法律法規(guī)中對行政機(jī)關(guān)違法使用的情形進(jìn)行規(guī)定，明確責(zé)任，并且在《行政復(fù)議法》《國家賠償法》等法律中具體規(guī)定對違法后果造成的公民權(quán)利侵害的救濟(jì)手段。

（二）裁量的運(yùn)用

行政機(jī)關(guān)不斷使用和升級自動化執(zhí)法手段引發(fā)的另一個突出問題就是原先在傳統(tǒng)手段下屬于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)何去何從？日本著名的行政法學(xué)者田中二郎博士曾提出：行政法的精髓在于裁量。 德國行政法學(xué)家毛雷爾將行政裁量的適用情形分為兩種情況： 一是行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個法定措施,此謂“決定裁量”；二是在各種不同的法定措施中,行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個,此謂“選擇裁量”。⑧現(xiàn)今學(xué)界則是將其分為了羈束裁量和自由裁量兩類， 羈束裁量下行政機(jī)關(guān)只能在法律法規(guī)限定的幅度、范圍內(nèi)進(jìn)行比照選擇，而自由裁量下法律法規(guī)對具體事項一般只作原則性規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可按照自身理解加之實(shí)際客觀情形做出決定。 過去交通執(zhí)法者針對闖紅燈的行人，往往是出于《行政處罰法》及《道路交通安全法》相關(guān)規(guī)定中類別的裁量選擇，屬于我們所說的羈束裁量范圍。 然而目前我們在人工智能技術(shù)可以預(yù)見的前景下， 想要將客觀情境中的各種因素考慮全面并完全轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)算法從而實(shí)現(xiàn)羈束裁量行為是很困難的， 更不要說法律法規(guī)中還存在著大量的自由裁量行為。

筆者認(rèn)為對于本文討論的交通自動化執(zhí)法手段應(yīng)當(dāng)分兩部分來解析： 首先第一部分中行政機(jī)關(guān)對人臉識別自動化手段的選用屬于一種行政行為自由裁量后的結(jié)果， 其次此手段本身的運(yùn)行模式屬于一種羈束行為。 人臉曝光行為本身可以被視為行政機(jī)關(guān)對違法行為人的警示教育。 由于法律在此僅僅是出于一種原則性的規(guī)定， 于是行政機(jī)關(guān)對于手段的采用就存在了相對自由的判斷理解。 過去我們的執(zhí)法者讓違法行為人發(fā)微信“朋友圈”集滿20 個“贊”屬于代替行政處罰后的一種行政教育手段， 那么現(xiàn)在利用大屏幕對行為人進(jìn)行曝光也當(dāng)然地可被視為另一種選擇。 然而當(dāng)這一整套執(zhí)法設(shè)備被設(shè)置在各個路口的時候，人工執(zhí)法的因素就已經(jīng)消失了，取而代之的是機(jī)械性、重復(fù)性的運(yùn)行程式，每個經(jīng)過的路人的行為都可以在設(shè)備內(nèi)部被算法化，客觀發(fā)生的事實(shí)被“分解”為無數(shù)個數(shù)據(jù)代碼，在復(fù)雜的演算后該行政行為立刻做出，整個過程要件內(nèi)容均被嚴(yán)格限定， 系統(tǒng)代替執(zhí)法者做出決定時沒有任何人為的裁量余地，符合羈束行政行為的特征。因此我們目前急需關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是對行政機(jī)關(guān)選擇執(zhí)法手段前的自由裁量監(jiān)管上，而并非之后執(zhí)法模式開始運(yùn)行時的行為本身，更不用說自動化系統(tǒng)本身就存在因算法不透明給法律監(jiān)管所帶來的風(fēng)險⑨。

（三）過與罰相適應(yīng)

在行政處罰中應(yīng)該確立一事不再罰原則的通常理由是：一事不能再罰的“目的在于防止重復(fù)處罰，體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)姆稍瓌t，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！雹庾罱K我國在行政執(zhí)法理論與實(shí)務(wù)領(lǐng)域相互妥協(xié)下后則是采用了“一事不再罰款”的原則，即《行政處罰法》第二十四條所規(guī)定的“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。 針對行人闖紅燈的行為， 交警在處罰程序上一般適用簡易程序，《道路交通安全法》也將交警做出的處罰決定限定在了“警告、5 元至50 元的罰款”兩個種類之間。 于是在執(zhí)法者從中進(jìn)行裁量選擇做出后，對行為的處罰也即結(jié)束。 但是前面也提到過，這樣的做法在多年的執(zhí)法中效果并不理想， 上述的處罰決定現(xiàn)在已經(jīng)對違法行為人來說“無關(guān)痛癢”。 于是交警部門以加大對違法者的威懾力為方向開始轉(zhuǎn)變執(zhí)法手段， 例如天津市交管部門在天津市河西區(qū)友誼路賓水道交口設(shè)置的大屏幕上對闖紅燈的行人進(jìn)行曝光后，隨后就對有關(guān)行人進(jìn)行罰款處罰[11]。這是一種既罰款又曝光“雙管齊下式”的手段，此外還有的地方是將交通違法行為與個人征信進(jìn)行關(guān)聯(lián)。

雖然筆者之前已經(jīng)將自動化識別曝光的這種手段認(rèn)定為一種非類型化行政行為，而非行政處罰，但這并不妨礙上述手段同行政法中“一事不再罰”精神相背離的嫌疑。 首先，“一事不再罰” 原則確立的核心目的是為了滿足行政法上公民生活安定的需求， 使公民在已經(jīng)感受到自身受到公權(quán)力制裁的情形下不必繼續(xù)被施加負(fù)擔(dān)，確保行政權(quán)的法治化。在行為人因為“曝光”而人格尊嚴(yán)受到影響后，進(jìn)而繼續(xù)進(jìn)行財產(chǎn)罰抑或是社會征信制度來對行為人其他合法權(quán)益范圍進(jìn)行限制，會讓違法行為人感受到行政權(quán)在公民生活各個領(lǐng)域內(nèi)的高權(quán)壓迫；其次，“一事不再罰”所體現(xiàn)的還有行政法上的比例原則思想，為的是真正做到錯罰相當(dāng)，懲罰的最終目的是為了防止再犯。 交通執(zhí)法機(jī)關(guān)利用信息數(shù)據(jù)“曝光”的做法本身是否符合錯罰相當(dāng)就十分值得商榷，倘若再加上傳統(tǒng)行政處罰手段，那么我們基本可以認(rèn)定此舉屬于罰大于過；最后，此手段也有違“一事不再罰”蘊(yùn)含的誠實(shí)信用原則和信賴保護(hù)原則。 在沒有明確法律依據(jù)和公示說明的前提下， 就將違法行為報送給違法行為人所在的單位或社區(qū)，甚至關(guān)乎個人社會信用記錄，對公民的相關(guān)權(quán)益產(chǎn)生二次影響，打破了信賴?yán)婊A(chǔ)。

過與罰相適應(yīng)的核心在于解決好手段與目的間的協(xié)調(diào)關(guān)系，從而發(fā)揮出執(zhí)法真正存在的價值。行政機(jī)關(guān)對各種治理工作總?cè)菀灼蜃非笞罱K效果成績而忽視對公民權(quán)利的尊重和保護(hù)， 一個新的執(zhí)法模式或規(guī)定的出臺歸根結(jié)底依然是為了更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。 因此首先應(yīng)當(dāng)做的是通過立法來保證手段模式的合法性、穩(wěn)定性，使公民對過與罰有著清晰明確的認(rèn)識，例如《南京市文明交通信用實(shí)施管理細(xì)則》將交通失信行為分為一般、較重和嚴(yán)重三種等級，不同等級對公民個人的信貸、評優(yōu)評先等均會產(chǎn)生不同程度影響，同時也對與違法行為有關(guān)的修復(fù)補(bǔ)救措施進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定； 其次則是應(yīng)當(dāng)在執(zhí)法中確保違法行為與懲罰結(jié)果之間存在等比例關(guān)系，例如南京市政府就將違法“闖紅燈”到達(dá)五次才將其認(rèn)定為一般交通失信，隨之加以社會信用方面的利益限制，有些地方為了達(dá)到對市民的威懾效果從而盡可能地加重懲罰種類和力度的做法應(yīng)當(dāng)堅決被廢止。

（四）對行政程序權(quán)利的重構(gòu)

我國行政法法治中歷來就缺少對于行政相對人程序權(quán)利的關(guān)注和保障。 這其中的主要原因一是立法機(jī)關(guān)對此未有認(rèn)知；二是行政主體對此未有認(rèn)知；三是行政相對人對此未有認(rèn)知[12]。 目前大規(guī)模地采用這種自動化系統(tǒng)所引起的爭論就是對這三大基本原因最直接的體現(xiàn)。 自動化行政向前發(fā)展的一個重要表現(xiàn)就是對行政過程的簡化而使行政效率得以提高，然而這使得過程中所包含的行政相對人的程序性權(quán)利被大幅度弱化甚至是剝奪。 目前學(xué)界比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)是認(rèn)同自動化行政技術(shù)在給付行政行為領(lǐng)域的先行運(yùn)用， 因為程序的縮減與給付行政所孕育的高效便民原則是契合的， 相對人和行政機(jī)關(guān)的時間成本、物質(zhì)成本等均獲得了大幅度降低。而在負(fù)擔(dān)行政行為方面， 對相對人程序權(quán)利的保障直接關(guān)乎行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性，因此不宜減損。

而目前的各種自動化設(shè)備使得行政執(zhí)法中作為主體的行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員在與相對人的關(guān)系中基本處于“隱形化”地位。 最初行政機(jī)關(guān)工作人員作為代表行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)力的主體全程參與到與行政相對人的活動之中， 這種活動的關(guān)系是以人與人之間的交往關(guān)系為紐帶相連接， 這也就使得了行政相對人在執(zhí)法活動中能夠與行政執(zhí)法者進(jìn)行充分的交流互動，從而盡可能最大限度地保證自身知情權(quán)，陳述、申辯權(quán)等程序性權(quán)利。 這些程序性權(quán)利在實(shí)際中深刻地影響著行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的結(jié)果。 在筆者看來目前被自動化手段影響的行政程序權(quán)利主要有以下三種：

1. 被告知的權(quán)利

如果把在大屏幕上的曝光視為行政行為產(chǎn)生結(jié)果的話，那么行政機(jī)關(guān)在決定做出前就未能履行告知義務(wù)[13]。 在相關(guān)的案例中， 絕大多數(shù)相對人都是在自己的照片信息已被大屏幕曝光后的一段時間內(nèi)通過各種渠道所知曉。 由于自動化的引入， 使得行政行為的全過程在行政機(jī)關(guān)單方面的掌控下實(shí)行終了， 相對人在行政行為做出時被告知的權(quán)利受到了一定程度的剝奪。

2. 說明理由的權(quán)利

說明理由的意義在于, 它作為相對人的一項程序性權(quán)利可以制約決定者自由裁量權(quán)的恣意, 促進(jìn)權(quán)力以富有理性的方式行使。同時,說明理由也有助于相對人理解已經(jīng)做出的決定并對決定的合理性做出評價[14]。 然而在整個行政行為做出的過程中，行政機(jī)關(guān)卻沒有及時承擔(dān)說明理由的義務(wù)。這也是算法“黑箱”帶來的困境：機(jī)器做出決定的理由在客觀上只是內(nèi)部運(yùn)算的一串代碼而已， 而不同的算法可能產(chǎn)生的結(jié)果是巨大的。當(dāng)算法出現(xiàn)錯誤時，有時候作出的決定并無邏輯理由可言， 例如寧波市道路上的一處大屏幕就曾因為算法錯誤而將路過的公交車車身上的“格力”空調(diào)的廣告圖片進(jìn)行識別，最終將圖片中“格力”空調(diào)的董事長董明珠女士的照片在大屏幕上進(jìn)行了“曝光”。

3. 陳述、申辯的權(quán)利

按照《行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，我們可以將陳述、申辯的權(quán)利理解為一種行為人在過程中對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)的一種抗辯和監(jiān)督， 故王錫鋅教授將其稱為程序抵抗權(quán)， 他認(rèn)為：（1）程序抵抗權(quán)可以制約程序主持者操作程序時的恣意和專橫。（2）相對人具有抵抗權(quán)表明他們并不是被人操縱和任人擺布的客體,體現(xiàn)了對權(quán)利主體的尊重[15]。因此陳述、申辯作為程序性權(quán)利的重要性不言而喻， 但在自動化執(zhí)法情境下也隨之消失了。

雖然上述幾種程序性權(quán)利被不同程度地減損甚至是消失，但科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用本身就一直是“雙刃劍”，就像智能手機(jī)和應(yīng)用軟件技術(shù)的發(fā)展不斷地便利人類的生活， 但是也將原本人們之間的相互聯(lián)系疏遠(yuǎn)了。 這些程序性權(quán)利本來就是依靠于行政機(jī)關(guān)公職人員和相對人之間的參與互動進(jìn)而使作為相對人一方的實(shí)體性權(quán)利得以保障， 因此行政執(zhí)法領(lǐng)域的自動化手段只要在不斷地發(fā)展運(yùn)用， 那么對于行政相對人現(xiàn)有的程序權(quán)利重構(gòu)就是必須的。在行政程序權(quán)利研究方面，很多學(xué)者一直呼吁我國應(yīng)當(dāng)制定一部完整的《行政程序法》，筆者在此認(rèn)為關(guān)于自動化行政下的程序權(quán)利重構(gòu)應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)來進(jìn)行。 針對相對人被告知的權(quán)利和行政機(jī)關(guān)說明理由的權(quán)利， 法律可明確規(guī)定在行政機(jī)關(guān)明確公告采取自動化治理手段后，默認(rèn)以數(shù)據(jù)、圖像等形式的通知即為行政機(jī)關(guān)的告知、說明程序。之所以可以采取這種事先默認(rèn)的模式，主要是源于這些種類的程序權(quán)利的表現(xiàn)形式以及相關(guān)的法治效用。 行政機(jī)關(guān)進(jìn)行告知說明時，無論采用何種方式方法，在什么時間點(diǎn)上等等這些因素并不會從根本上影響一個行政決定的性質(zhì)。此外對于自動化行政行為下相對人的陳述、申辯權(quán)利，法律所需要做的就是進(jìn)一步建立和強(qiáng)化行政決定做出后的合法權(quán)利保障機(jī)制以及行政違法后的救濟(jì)機(jī)制， 通過加強(qiáng)事后的法治監(jiān)管來彌補(bǔ)過程中相對人程序權(quán)利的缺損。

五、結(jié)語

如今行政機(jī)關(guān)對同一問題擁有了更多的方式和手段的選擇，而行政法的各基本原則也早已為選擇指明了方向。筆者認(rèn)為本文中所探討的這種交通自動化手段也并非是最佳以及最長效的執(zhí)法手段。 我國的行政機(jī)關(guān)一直都存在看重治理的目的效果而忽視過程中的缺陷和瑕疵的傳統(tǒng)， 而在目前新聞所報道的多數(shù)案例中，各地交通運(yùn)輸部門的負(fù)責(zé)人也都表示：自從采取了這樣的手段之后，闖紅燈的行人變得少得多了。維護(hù)交通管理秩序，保障公民出行安全，這就是本文的案例中的行政機(jī)關(guān)追求的直接目的效果，但這其中法律依據(jù)、相對人的程序性權(quán)利保障等方面問題卻被忽視了。 同時我們也可以在觀察這其中的因果關(guān)系后發(fā)現(xiàn)， 絕大部分相對人糾正自己的違法行為，直接原因并不是對法律法規(guī)的認(rèn)同與尊重，而更多是源于對于公權(quán)的畏懼， 本質(zhì)上這與我們一直強(qiáng)調(diào)的法治的要求和宗旨也是相違背的。

如今信息數(shù)據(jù)帶動下的社會發(fā)展遠(yuǎn)超個體甚至是群體的認(rèn)知，行政權(quán)作為國家權(quán)力的最前沿，對社會事務(wù)的管理急需跟上發(fā)展的步伐，然而在快速前行的過程中，也讓我們的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法面臨著更大的考驗。雖然本文中所討論的闖紅燈人臉識別、曝光僅是自動化行政案例中的“滄海一粟”，但我們依然應(yīng)當(dāng)堅持探索，為的是能讓行政執(zhí)法在未來更好地服務(wù)于民。

注 釋：

①參見馬顏昕：《自動化行政的分級與法律控制變革》，《行政法學(xué)研究》，2019 年第1 期。

②[美]詹姆斯·科爾曼著：《社會理論的基礎(chǔ)》（上），鄧方譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1992 年版，第315 頁。

③《中華人民共和國行政處罰法》第八條行政處罰的種類:（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

④胡建淼：《“其他行政處罰” 若干問題研究》，《法學(xué)研究》，2005 年第1 期。

⑤《道路交通安全法》第八十八條規(guī)定：對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證、拘留。

⑥羅豪才主編、 應(yīng)松年副主編：《行政法學(xué)》， 中國政法大學(xué)出版社1989 年版，第133 頁。

⑦《全國人民代表大會內(nèi)務(wù)司法委員會關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第四次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》。

⑧參見[德] 哈特穆特·毛雷爾: 《行政法學(xué)總論》,高家偉譯,法律出版社2000 年版,第125 頁。

⑨參見胡敏潔：《自動化行政的法律控制》，《行政法學(xué)研究》，2019年第2 期。

⑩全國人大常委會法制工作委員會國家法、 行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社1996 年版，第88 頁。