孫 元 君

(上海財經大學 法學院，上海 200433)

伴隨著互聯網技術的進步以及“普惠金融”等一系列國家政策的提出，P2P平臺如雨后春筍般“破土而出”。然而，據網貸之家的相關數據顯示，截至2019年12月，網貸平臺數量累計有6 606家，其中問題平臺累計2 923家，停業(yè)轉型的累計3 339家，仍在正常運行的只有344家。由此可見，絕大部分P2P網貸平臺癱瘓，并由此產生了近萬億元壞賬，這嚴重破壞了金融秩序，引起了刑法學界的極大關注。但總體而言，中國學界對P2P網貸平臺犯罪刑法治理的研究多側重于平臺的發(fā)展現狀、運營模式、存在風險以及失范行為與刑法中個罪的匹配。因此，有必要立足現階段刑法在治理P2P網貸平臺犯罪上所存在的歸罪客觀化、量刑重刑化和懲罰方式單一化等問題，分析刑法在治理P2P網貸平臺犯罪時應堅持的價值立場，并針對存在問題提出改進措施。

一、P2P網貸平臺犯罪刑法規(guī)制存在的問題

為了更有效地治理P2P網貸平臺犯罪，中國刑法加大了對該領域的打擊力度。然而，片面強調從嚴打擊，不僅不利于該行業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，還可能造成對人權的侵犯[1]。當前，中國對P2P網貸平臺犯罪的刑法治理存在歸罪客觀化、量刑重刑化以及懲罰方式單一化的弊端。

(一)歸罪客觀化

客觀歸罪是指只要行為人的行為符合相關法條的規(guī)定，即使其主觀上并不存在故意或過失，也應被定罪并給予相應的刑事處罰。現階段，P2P網貸平臺犯罪的刑法規(guī)制表現為定罪量刑標準僵化和共犯認定范圍擴大。

第一，定罪量刑標準僵化。中國刑法對非法集資類罪名通常采取的是“數額或人數”的定罪量刑標準，如《刑法》第一百九十二條的規(guī)定①。此外，《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條也再次明確了對此類犯罪的認定標準為所籌資金的數額、出資人所受損失以及出資人數。這容易使法院在對P2P犯罪案件定罪量刑時，片面強調行為人集得的資金數額或造成的經濟損失，而忽視了其主觀態(tài)度和犯罪情節(jié)。此外，司法實踐中，法院對P2P網貸平臺犯罪行為所涉罪名的認定較少考慮行為人所籌資金的實際用途。當集資人將所集資金用于正常經營活動，但因經營不善導致提現困難而給投資人造成經濟損失時，也往往被認定為犯罪。相反，行為人只要按期向投資方還本付息就不會被認定為犯罪[2]。不可否認，上述客觀硬性的認定標準雖有利于實踐操作和司法穩(wěn)定，但一個犯罪行為包含犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪客體4個要素，若僅以其中的幾個要素為判斷依據對行為性質進行認定，可能導致判決結果背離公正的理念。

第二，共犯認定范圍擴大。從已有的司法判例來看，法院在對P2P犯罪定罪處罰時會將大量的普通業(yè)務人員納入其中。有學者曾對“中國裁判文書網”中2013—2015年的P2P刑事案件進行統(tǒng)計，共有13份判決書和37名被告人，其中，被判處緩刑的19個被告人中有12個為從犯，占比為63.1%；被判處3年以下有期徒刑的11個被告人中有9個為從犯，占比為81.8%[3]。眾所周知，通過網絡借貸平臺進行的集資行為往往需要技術等多方面的協作，且在已發(fā)生的P2P犯罪案件中，一些是由公司管理階層策劃的，普通業(yè)務人員僅負責完成上級分配的任務，對行為的性質可能并不知情。此時，若仍對普通業(yè)務人員定罪處罰顯然并不具備正當性和合理性。

(二)量刑重刑化

刑法的嚴厲性使其始終是中國社會治理的重要手段之一。因此，在P2P行業(yè)犯罪的治理上，刑法已呈現出重刑化的傾向。然而，P2P行業(yè)之所以在短短幾年內“野蠻生長”和問題多發(fā)，不是因為刑法對其打擊不夠重，而是因為國家對其整體監(jiān)管缺位，即無準入門檻、無行業(yè)標準、無專門立法和無專門監(jiān)管機構等。即使國家于2014年初明確了由銀監(jiān)會承擔對P2P網貸平臺的監(jiān)管，并于2016年和2017年分別出臺了《關于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》《關于印發(fā)互聯網金融風險專項整治工作實施方案的通知》以及《關于引發(fā)網絡借貸資金存管業(yè)務指引的通知》，確認了P2P網貸平臺的中介機構屬性，探索出了監(jiān)管P2P網貸平臺的4條紅線，但監(jiān)管仍然缺乏強制性、可操作性和可執(zhí)行性，未發(fā)揮出應有功效。刑法作為社會治理的最后一道防線，在國家對P2P網貸平臺的前置監(jiān)管措施欠缺的情況下用重刑來進行威懾不僅違背了刑法的謙抑性，而且也可能迫使更多的P2P網貸平臺轉入地下，從而進一步加重P2P網貸平臺的混亂。

(三)懲罰方式單一化

刑法的功能能否有效實現在很大程度上取決于刑罰與所犯罪行的匹配。只有當刑罰與犯罪分子所犯罪行和應承擔的責任相適應時，才能達到有效預防和懲處此類犯罪的效果?，F階段，中國在對P2P網貸平臺的犯罪行為進行刑罰處罰時，主要采取的是自由刑和罰金刑的方式。但對于以經濟犯罪為主要內容的P2P網貸平臺犯罪而言，若一味適用自由刑和罰金，則處罰方式較為單一，且力度不夠。P2P網貸平臺犯罪的主要目的是獲取暴利，犯罪成本低且獲利大[4]，巨大的收益驅使著某些貪利的P2P網貸平臺經營者不惜觸犯法律?！白杂尚?罰金刑”的刑罰模式對預防和打擊P2P網貸平臺犯罪收效甚微，不能從根本上防止其再犯，也因此導致P2P網貸平臺犯罪屢禁不止。所以，對于P2P網貸平臺犯罪人，應該以限制和剝奪其從事該行業(yè)的資格為重點。

二、P2P網貸平臺犯罪刑法規(guī)制的價值立場

關于刑法規(guī)制P2P網貸平臺犯罪時所應堅持的價值立場，學界有不同的看法，可大體歸納為擴張說、謹慎說和限縮說3種。擴張說認為，以營利為目的的P2P網貸平臺經營者可能會利用交易機制設計漏洞，人為進行集資詐騙活動，損害借貸雙方的利益，進而使P2P網貸平臺走入歧途，導致一系列違法犯罪事件發(fā)生。因此，刑法應擴大對P2P網貸平臺犯罪的規(guī)制。限縮說認為，P2P網貸平臺是傳統(tǒng)金融與互聯網相結合的產物，它是推動社會經濟快速發(fā)展的巨大動力，刑法的介入會嚴重阻滯該領域的創(chuàng)新與發(fā)展。因此，刑法應限縮對P2P網貸平臺的干預。謹慎說認為，P2P網貸平臺的產生和發(fā)展具有兩面性，它雖然會產生許多問題，但也不能因此就否定其在促進金融市場繁榮上的巨大作用。因此，刑法對P2P網貸平臺的介入應當謹慎。

在國家大力支持金融創(chuàng)新并將其提升到戰(zhàn)略地位的大背景下，要想既促進網絡借貸蓬勃發(fā)展又保證其規(guī)范有序，就不能簡單地依靠刑法來對其進行規(guī)制。若用刑法的強行介入來彌補中國現行的用以規(guī)范P2P網貸平臺的法律體系的不足，不僅會使刑法陷入純工具論的泥淖，也會破壞國家法秩序的統(tǒng)一性。因此，刑法對P2P網貸平臺犯罪的規(guī)制應堅持“立罪至后”的價值立場。在P2P網貸平臺犯罪的治理中，完善的監(jiān)管機制和環(huán)環(huán)相扣的法律規(guī)制是根本。在保證P2P網貸平臺發(fā)展與創(chuàng)新的前提下，對于P2P網貸平臺的違法行為，刑法在介入前應先明確民法和行政法規(guī)等的規(guī)制范圍，只有當前置法律規(guī)范難以有效治理P2P網貸平臺違法行為時，刑法才能加以干預。

三、P2P網貸平臺犯罪刑法規(guī)制的具體完善

面對現階段P2P網貸平臺犯罪刑法規(guī)制中存在的歸罪客觀化、量刑重刑化以及懲罰方式單一化的弊端，應明確P2P網貸平臺犯罪的非法性標準，嚴格對P2P網貸平臺犯罪常涉罪名的適用，限制共犯的成立范圍及完善刑罰設置。

(一)明確P2P網貸平臺犯罪的非法性標準

在已有的P2P犯罪案件中，P2P網貸平臺所實施的非法集資行為通常會被司法機關以“非法吸收公眾存款罪”來定罪處罰。然而，從《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對此種罪名的構成要件之一“非法性”的認定來看，“未經有關部門依法批準”似乎成為了唯一的標準，即P2P網貸平臺只要“未經有關部門依法批準”就吸收資金的，便具備“非法性”。不可否認，“非法性”是構成刑事犯罪的前提條件。但目前，中國針對P2P網貸平臺犯罪的刑事立法速度落后于P2P行業(yè)的發(fā)展速度，這種滯后性使很多P2P網貸平臺的失范行為被直接判定為非法集資或非法經營類犯罪。歸根結底，某些P2P網貸平臺實施的“非法”吸收資金的行為實際上是刑事立法遲延的體現。在P2P領域適用刑法，除了打擊違法的網絡借貸行為外，更多地還是保障這一新興行業(yè)的有序發(fā)展?！拔唇浥鷾省敝皇桥袛唷胺欠ㄐ浴钡囊粋€方面，如果將其作為“非法性”的唯一認定依據，勢必會阻礙金融創(chuàng)新。因此，對“非法性”的判斷還應當考慮行為對金融管理秩序的破壞程度以及行為所具有的社會危害性的大小[5]。

第一，破壞金融管理秩序的標準。從現有刑法規(guī)定來看，P2P網貸平臺的犯罪行為所侵害的主要是國家的金融管理秩序。然而，這里的“金融管理秩序”實際上是國家對經有關部門批準且符合法定程序而成立的銀行等正規(guī)金融機構的監(jiān)督管理秩序。以非法集資類犯罪的罪名為例，其主要規(guī)制的是未經中國人民銀行批準而實施只有銀行等正規(guī)金融機構才能從事的向不特定公眾集資等業(yè)務行為。其實，這一立法規(guī)定在與社會經濟高速發(fā)展現狀的適應上存在一定的滯后。眾所周知，經濟體制改革初期，經濟結構的調整和有序發(fā)展需以政府為主導。因此，金融業(yè)發(fā)展初期，國家更加傾向于對金融管理秩序的維護。然而，隨著互聯網金融的發(fā)展，政府的主導地位下降，平等主體間的自由交易和融通活動增多，基于契約精神的自由交易不能僅限于維護國家的金融管理秩序，更應強調對交易雙方合法權益的維護[6]。在P2P網貸平臺上，投資者是基于平臺所提供的信息進行投資的，投資者掌握的信息與實際信息不一致可能會使投資者的信賴利益和投資利益遭受巨大損害。因此，對P2P網貸平臺的集資行為是否破壞金融管理秩序的認定應該以信息不對稱和投資者因此而遭受的利益損失為判斷標準。例如，對于那些為了吸引投資而故意降低對借貸雙方的審核標準，甚至披露不真實信息，導致較多投資者利益受損的網貸平臺[7]，應認定為嚴重破壞了金融管理秩序。

第二，社會危害性的標準。將對金融管理秩序的破壞作為社會危害性的考察和認定標準，雖然在理論界備受質疑，但在立法和司法實踐中，它仍然是判斷行為應否入罪的主要標準[8]。傳統(tǒng)意義上的P2P網貸平臺本質上屬于“信息中介”，即僅為借貸雙方提供信息配對，借貸雙方配對成功后，P2P網貸平臺即脫離貸款人和借款人的交易過程。因此，風險比較分散，對投資者利益的損害程度和對金融市場運行秩序的破壞程度較弱。然而，脫離“信息中介”本質的P2P網貸平臺除為借貸雙方提供配對信息外，還會主動介入借貸雙方的交易過程，且會從事一些投資擔保資金結算等業(yè)務[9]。如此，P2P網貸平臺就演變成了“信用中介”。一旦這些平臺經營不善或者資金鏈斷裂，就會產生較為集中的債務風險，風險一旦擴散，對于投資人所造成的利益損害無疑是嚴重的。因此，在判斷某一P2P網貸平臺所從事的行為是否具有社會危害性時，不能僅將對金融管理秩序的破壞作為判斷標準，同時還要考慮其對投資者利益的損害程度和對金融市場運行秩序的破壞程度。

(二)嚴格對P2P網貸平臺犯罪常涉罪名的適用

第一，嚴格對非法集資類罪名的適用。中國現階段主要依據“數額或人數”的標準來認定非法集資類犯罪，該模式雖然有利于司法機關對相關案件的審理，但隨著經濟社會和科技的發(fā)展，犯罪手段越來越復雜多樣，這種單一的定罪模式也越來越受到質疑。無論情節(jié)是否嚴重，只要達到規(guī)定的數額或人數就構成犯罪，這不僅不符合主客觀相一致的要求，還會導致罪刑失衡等不合理現象，顯然違背了刑法的公正理念。為此，在認定P2P網貸平臺的某一行為是否構成犯罪時，有必要以“數額+情節(jié)”為標準。但該文所建議的“數額+情節(jié)”的標準與貪污賄賂罪中所采用的“數額+情節(jié)”標準有所不同。在貪污賄賂罪的認定中，情節(jié)是對數額的補充，即雖然數額尚未達到判處某一罪名的程度，但情節(jié)已符合的就可以認定為某一罪名。而該文所建議的“數額+情節(jié)”的標準是指在認定P2P網貸平臺的行為是否構成犯罪時，在達到法定數額的基礎上還要同時考慮行為人無法返還的原因、返還金額占集資總額的比重以及集資款的用途等情節(jié)。只有對這些情節(jié)加以考慮，行為的實質才能更好地體現，進而罪責刑相適應[10]。

第二，嚴格對集資詐騙罪的適用。雖然一些P2P網貸平臺將非法集資所得的集資款非法占為己有的行為具有適用集資詐騙罪的必要性和合理性，但在司法實踐中，由于司法機關在判斷“非法占有目的”時有時略顯片面，這使得大量網絡借貸平臺的正當經營行為被認定為集資詐騙罪。因此，要想嚴格適用集資詐騙罪，最重要的就是要嚴格認定“非法占有的目的”。若行為人主觀上沒有非法占有的目的，而是企業(yè)在投入大量資金后因暫時未獲得收益或因經營不善致使集資款無法退還給投資者，此時不應認定為“具有非法占有的目的”；若行為人將籌集的錢款全部用于個人消費或違法犯罪活動，應認定為具有“非法占有的目的”；若行為人將所籌集的錢款分為兩部分，一部分用于企業(yè)正當的生產經營，而另一部分用于個人消費，此時應根據各部分所占總集資款的比例來判斷其是否“具有非法占有的目的”。

第三，嚴格非法吸收公眾存款罪的適用。司法實踐中，只要P2P網貸平臺的行為符合該罪名所規(guī)定的非法性、公開性、引誘性和社會性的條件，且吸收的公眾資金數額符合法律規(guī)定，就構成非法吸收公眾存款罪[11]。然而，現階段中國有很多P2P網絡借貸機構并沒有獲得相關部門的批準。一旦社會大眾將資金投入到該平臺，即使其將吸收的資金用于企業(yè)正常的生產經營，司法機關也會判定其構成非法吸收公眾存款罪，這極大阻礙了互聯網金融的發(fā)展。因此，有必要嚴格限制該罪名在P2P行業(yè)的適用。一方面，在認定非法吸收公眾存款罪時應充分考慮資金的用途，可以將其作為除前文所提到的非法性、公開性、引誘性和社會性4個條件以外的另一條件，若行為人將吸收的公眾財產直接用于企業(yè)的正常運轉，此時不應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，而應給予行為人行政制裁；若行為人將吸收的公眾財產全部用于諸如發(fā)行股票和債券、配股、增發(fā)新股、轉讓股權、轉增股本及股權回購等具有流動性、增值性與不確定性的資本經營時，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。另一方面，P2P網貸平臺上的借貸與普通的民間借貸有所不同，是以互聯網為運營載體的。P2P網貸平臺的投資者是社會公眾，受區(qū)域限制較小。因此，網貸平臺所涉及的用戶數量和資金數額通常會高于傳統(tǒng)民間借貸。鑒于此，在相關司法解釋中，應適當提高非法吸收公眾存款罪中吸收公眾資金的數額和戶數標準，以及被害人所受經濟損失的數額標準。

(三)限制共犯的成立范圍

在司法實踐中存在將P2P網貸平臺中的普通工作人員按共犯定罪處罰的現象，這有違刑法的謙抑精神。判斷P2P平臺中普通業(yè)務人員是否屬于共犯時，應結合行為人的主客觀兩個方面區(qū)別對待。第一，對于主觀上明知且客觀上實施了相應行為的普通業(yè)務人員，可以在認定其構成共同犯罪的同時從輕或減輕他們的刑罰處罰。第二，對于主觀上不知，或者雖明知但客觀上只負責記賬與技術工作等的普通業(yè)務人員，不應以共犯定罪處罰。

(四)完善刑罰設置

第一，貫徹認罪認罰從寬處罰制度，對于主動交代犯罪事實和自愿接受刑事處罰的犯罪人給予從輕處置。這一制度的實施不僅節(jié)約了司法資源，還可提高法律的公信力，使法律獲得人們內心深處的認同和自覺自愿的依歸，這有利于犯罪人真誠悔罪和改過自新。在互聯網金融犯罪中，采取認罪認罰從寬處罰制度，既有利于改造犯罪人，又有利于彌補被害人的損失，如針對P2P網貸平臺實施的可能構成非法集資類犯罪的行為，可以規(guī)定如果行為人積極退還資金且努力挽回受害人的經濟損失，則可以從寬處罰或者進行不起訴處理。

第二，建立刑罰執(zhí)行后附隨性經濟賠償制度。所謂刑罰執(zhí)行后附隨性經濟賠償是指對于經濟犯罪，司法機關在判決犯罪嫌疑人有罪并給予刑罰處罰的同時，要求行為人在刑罰執(zhí)行完畢后的一段時間內連續(xù)性地給予被害人經濟賠償[12]。在司法實務中，雖然對P2P網貸平臺犯罪行為的處罰大都規(guī)定了“并處罰金”，且《刑法》第五十三條也作出了“當被執(zhí)行人不能繳納全部罰金時，法院只要發(fā)現其具有了可以執(zhí)行的財產就可隨時責令其繳納”的規(guī)定，但罰金執(zhí)行效果欠佳，犯罪人往往會用自由刑來代替經濟賠償，這導致被害人的經濟損失得不到有效彌補。因此，對于P2P網貸平臺的犯罪人，在其刑罰執(zhí)行完畢后，可強制性地從其每月工資中扣除一定比例來賠償被害人，直至被害人的經濟損失得到部分或全部賠償。

第三，適當擴大資格刑的適用范圍。資格刑作為附加刑，指在一定期限內剝奪犯罪人的某種權利資格。中國雖然也規(guī)定了資格刑，但與國外的資格刑相比種類比較單一，主要是對犯罪人政治權利的限制或剝奪，且在P2P領域中適用也較少[13]。互聯網金融犯罪具有犯罪成本低、破壞力大和抗打擊能力強的特點，從已有P2P案件的判決來看，司法機關很少對該領域的犯罪人適用職業(yè)禁止，這會導致P2P領域的犯罪人“卷土重來”“重操舊業(yè)”。因此，針對P2P網貸平臺犯罪的刑事處罰應當擴大資格刑的適用，P2P網貸平臺犯罪人在一定時期內或者終身不得從事與互聯網金融相關的職業(yè)。具體而言，對于那些輕微的、社會危害性不大且積極改過自新的行為人，可以在一定期限內禁止其從事相關職業(yè)；對于那些情節(jié)嚴重、社會危害性較大且屢教不改的行為人，應永久性地禁止其從事與P2P行業(yè)相關聯的職業(yè)。

不可否認，現階段P2P網貸平臺存在諸多失范現象。P2P網貸平臺的規(guī)范化發(fā)展需要刑事法律的規(guī)制，然而不能僅依賴刑法這一種手段，必須尋找和運用一切能夠預防和懲治犯罪的方法，對犯罪進行綜合性且多途徑的控制和預防：將宏觀預防與微觀預防相結合；整體預防與個別預防相結合；事前預防與事后懲治相結合。在對P2P網貸平臺進行刑法規(guī)制的過程中，必須堅持“立罪至后”的價值立場。唯有此，才能夠在不阻礙互聯網金融創(chuàng)新的同時實現其有序發(fā)展。

注 釋：

① 《刑法》第一百九十二條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產?！?/p>