中倫律師事務(wù)所 劉思俁 者麗瓊 周月萍

前言

2019 年12 月31 日，住建部和國家發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），引起了業(yè)界廣泛關(guān)注。本文將以“工程總承包項目的招投標(biāo)與合同”為主題展開討論，以實務(wù)視角對其核心內(nèi)容進行解讀，并就施工/設(shè)計企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)提出實踐建議。

一、工程總承包項目的投標(biāo)期限

由于EPC 項目的復(fù)雜性，國際上EPC項目的招投標(biāo)和談判時間普遍較長，以筆者既往項目經(jīng)驗來說，通常在數(shù)月乃至更長，部分較為復(fù)雜的項目還需經(jīng)過兩階段招標(biāo)。FIDIC 在其指南中也特別說明，對于“投標(biāo)人沒有足夠時間或資料，以仔細(xì)研究和核查建設(shè)單位要求，或進行他們的設(shè)計、風(fēng)險評估和估算”以及“建設(shè)內(nèi)容涉及相當(dāng)數(shù)量的地下工程，或投標(biāo)人未能調(diào)查的區(qū)域內(nèi)的工程”的情況，不適宜使用適用于EPC 項目的FIDIC 銀皮書。

而反觀國內(nèi)的工程總承包項目實踐，大多數(shù)項目普遍投標(biāo)期限較短，不少項目的投標(biāo)期限均直接設(shè)置為《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的最短日期。在投標(biāo)期限過短的情況下，由于承包商沒有足夠的時間對招標(biāo)文件進行詳細(xì)分析以及對現(xiàn)場情況進行踏勘考察，導(dǎo)致其編制的投標(biāo)文件不能準(zhǔn)確反映項目需求、不能全面預(yù)估相關(guān)風(fēng)險，報價也會因此產(chǎn)生偏差，這對保證項目質(zhì)量和按期完工是不利的。同時，投標(biāo)期限過短，使得一些投標(biāo)人因來不及編制投標(biāo)文件而不得不放棄投標(biāo)，不利于保證競爭充分性。

為此，《工程總承包管理辦法》第十三條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法確定投標(biāo)人編制工程總承包項目投標(biāo)文件所需要的合理時間”，即要求建設(shè)單位留給投標(biāo)人編制投標(biāo)文件的時間應(yīng)滿足依法、合理的要求。但該條規(guī)定并未明確“合理時間”具體為多長。2017 年12 月的《工程總承包管理辦法》(征求意見稿)第十三條曾規(guī)定該“合理時間”的期限為：“依法必須招標(biāo)的工程項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，不宜少于三十日；國家重大建設(shè)項目以及技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求的項目，不宜少于四十五日。”但該規(guī)定在正式稿中已刪除。其考慮可能在于，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條已經(jīng)對于依法必須進行招標(biāo)項目的投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需時間進行了規(guī)定，即自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。該期限對于工程總承包項目，尤其是復(fù)雜的大型項目來說仍然明顯偏短，但考慮到不同的工程總承包項目性質(zhì)、規(guī)模和復(fù)雜程度不同，且在上位法《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)期限已有明確規(guī)定的情況下，不適宜另行作出新的規(guī)定，建設(shè)單位可以根據(jù)項目的具體情況確定適宜的招投標(biāo)時間。

二、工程總承包項目的招標(biāo)文件和合同條款

《工程總承包管理辦法》第九條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制工程總承包項目招標(biāo)文件”，并列出了主要包括的七項內(nèi)容，即（一）投標(biāo)人須知；（二）評標(biāo)辦法和標(biāo)準(zhǔn)；（三）擬簽訂合同的主要條款；（四）發(fā)包人要求；（五）建設(shè)單位提供的資料和條件；（六）投標(biāo)文件格式；（七）要求投標(biāo)人提交的其他材料。在具體實施工程總承包項目的過程中，特別需要注意的內(nèi)容包括：

（一）發(fā)包人要求

發(fā)包人要求為招標(biāo)文件中的核心組成部分，是承包人投標(biāo)的基本依據(jù)，也是未來確定變更的基礎(chǔ)。實踐中，一些項目招標(biāo)時存在發(fā)包人要求不明的問題，即未能將相關(guān)技術(shù)性文件全部放在一起制作成“發(fā)包人要求”，未來應(yīng)注意規(guī)范處理。除此之外，實踐中“發(fā)包人要求”還存在過于具體或概括的情況：過于具體容易發(fā)生遺漏和工程變更，不利于價格控制，也不利于承包人進行設(shè)計優(yōu)化，發(fā)揮積極性和主動性；過于概括則可能導(dǎo)致承包人難以報價，或者工程產(chǎn)品和發(fā)包人原先設(shè)想存在較大區(qū)別，容易導(dǎo)致價格和質(zhì)量爭議。對此，《工程總承包管理辦法》第九條第（四）款規(guī)定，發(fā)包人要求應(yīng)“列明項目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等明確要求”，對于建設(shè)單位編制發(fā)包人要求提供了有效指導(dǎo)，以解決上述實踐中存在的問題。

（二）建設(shè)單位提供的資料和條件

建設(shè)單位提供的資料和條件是招標(biāo)文件中的重要組成部分，也是承包人評估項目風(fēng)險，確定投標(biāo)方案和報價的關(guān)鍵性文件。《工程總承包管理辦法》第九條第（五）款進一步明確，建設(shè)單位提供的資料和條件應(yīng)“包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等。”根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第九條的規(guī)定，“建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料。原始資料必須真實、準(zhǔn)確、齊全?！币虼?，建設(shè)單位有義務(wù)提供工程總承包項目有關(guān)的原始資料，并應(yīng)確保其真實、準(zhǔn)確、齊全。需要注意的是：該規(guī)定與FIDIC 銀皮書下規(guī)定承包人對現(xiàn)場數(shù)據(jù)負(fù)有驗證義務(wù)并不相同，對于適用FIDIC 銀皮書的項目應(yīng)注意上述規(guī)定的適用和銜接。

（三）擬簽訂合同的主要條款

擬簽訂合同的主要條款是招標(biāo)文件中的核心內(nèi)容，一份成熟完備、公平合理的合同條款是工程總承包項目順利實施的有力保障。在實踐中，此類條款一般都在通用的合同范本基礎(chǔ)上編制，以減少雙方編制和談判合同條件的工作負(fù)擔(dān)，降低合同簽訂和履行過程中的法律和管理風(fēng)險。目前國際上廣泛承認(rèn)和使用的工程總承包合同范本編制機構(gòu)包括國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）、英國土木工程師學(xué)會（ICE）、英國聯(lián)合合同委員會（JCT）、美國建筑師協(xié)會（AIA）、美國總承包商會（AGC）等。其中最為著名的是FIDIC 編制的一系列工程總承包類項目的合同條件，包括黃皮書、橘皮書、新黃皮書、銀皮書、金皮書、和新黃皮書配套的分包合同條件等。我國目前已發(fā)布的工程總承包相關(guān)合同示范文本也都以FIDIC 合同條件為重要的參考借鑒。

《工程總承包管理辦法》第九條最后一款提到，“推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本。”目前已發(fā)布的此類合同示范文本包括由住建部和工商總局于2011 年發(fā)布的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》以及由發(fā)改委、住建部等九部委于2011 年發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件（2012 年版）》。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十五條規(guī)定：“編制依法必須進行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本?！蹦壳?，國內(nèi)工程總承包項目實踐中，依法必須招標(biāo)項目均采用上述合同范本。但是，非必須招標(biāo)項目使用的合同版本則更為多元，有的采用上述合同范本，有的采用FIDCI 合同條件，還有的采用企業(yè)自行編制的合同文本。

客觀而言，由于近年來建筑市場領(lǐng)域的法律法規(guī)及建設(shè)行政管理體系等均發(fā)生了較大變化，上述兩個近十年前制定的官方示范文本相關(guān)內(nèi)容已無法完全適應(yīng)當(dāng)前的工程總承包項目實踐需要，亟待新一版的工程總承包合同示范文本以及與之配套的分包合同文本出臺。

三、工程總承包項目的合同價格

（一）工程總承包項目應(yīng)根據(jù)企業(yè)和政府投資項目的特點采用適宜的合同價格形式

工程合同按照合同價格形式的不同，通常可分為單價合同、總價合同以及成本加酬金合同三大類。工程總承包項目通常采用總價合同，此種價格形式一方面可以滿足建設(shè)單位控制預(yù)算和風(fēng)險，減少項目管理工作量的需求，另一方面也可有效激勵承包人發(fā)揮主動性，利用專業(yè)能力進行設(shè)計優(yōu)化，控制項目成本。然而，并非所有的工程總承包項目都適合采用總價合同，如對于一些前期條件不充分，發(fā)包時難以合理確定價格但又需盡快啟動的項目，或者預(yù)期會有較多設(shè)計變更的項目，實踐中也會采取單價合同或成本加酬金的計價方式。住建部在2016 年發(fā)布的《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93 號）第二條第（六）項也提到：“工程總承包項目可以采用總價合同或者成本加酬金合同”。因此，工程總承包項目的合同價格形式雖然以總價合同為主，但也可根據(jù)項目情況采用其他計價方式。

《工程總承包管理辦法》第十六條也采納了這一思路，并未“一刀切”地要求工程總承包項目必須采用哪種計價方式。對于企業(yè)投資的工程總承包項目，辦法傾向性地規(guī)定宜采用總價合同，但并未做出強制性要求，為企業(yè)自行確定合同價格形式留下了空間；對于政府投資的工程總承包項目，辦法則規(guī)定應(yīng)當(dāng)合理確定合同價格形式，即此類項目應(yīng)根據(jù)《預(yù)算法》《政府投資條例》等法規(guī)對于政府投資項目估算、概算、預(yù)算、決算的規(guī)定，依法確定合理的計價方式。但無論采用何種計價方式，辦法規(guī)定依法必須進行招標(biāo)的項目，合同價格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。

（二）雙方可在合同中進一步約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法

《工程總承包管理辦法》第十六條進一步規(guī)定：“采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法?！币虼?，確定合同價格形式后，雙方還應(yīng)在合同中就如何調(diào)整和支付合同價格進行詳細(xì)規(guī)定。特別需要注意的是，總價合同并不意味著合同簽訂后價格在任何情況下都固定不變，在發(fā)生變更以及由建設(shè)單位負(fù)責(zé)的風(fēng)險事項時，仍應(yīng)根據(jù)合同約定進行調(diào)整。而辦法第十五條也已就一般應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險作了規(guī)定（詳見下文），雙方應(yīng)就發(fā)生此類風(fēng)險時合同價格如何調(diào)整在合同中進行明確約定。

除此之外，雙方還應(yīng)在合同中明確工程總承包合同的具體支付條款，包括預(yù)付款、進度款、結(jié)算款的支付條件、支付程序和計算方式，以及逾期支付的相應(yīng)責(zé)任。目前住建部也正在制定《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包計價計量規(guī)范》，并于2018年12 月發(fā)布了征求意見稿。未來工程總承包項目的發(fā)承包雙方也可參照住建部制定的此類計價計量規(guī)范，根據(jù)項目實際需要對計量規(guī)則和計價方法進行明確。

四、工程總承包項目的風(fēng)險分配

工程總承包項目往往具有周期長、規(guī)模大、涉及范圍廣、技術(shù)復(fù)雜等特點，其實施過程存在許多不確定因素。并且，由于此類項目發(fā)包時僅完成了少量設(shè)計工作，進一步增加了工作范圍、技術(shù)要求等方面在實施過程中的變數(shù)，這些都使得工程總承包項目實施面臨著較大的風(fēng)險，如何有效識別和應(yīng)對風(fēng)險是項目順利實施的關(guān)鍵。《工程總承包管理辦法》第十五條規(guī)定“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險?！薄肮膭罱ㄔO(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力?！奔磳τ诮ㄔO(shè)單位和工程總承包單位的風(fēng)險管理提出了要求，并鼓勵雙方運用保險手段轉(zhuǎn)移和管理風(fēng)險。

盡管通過工程保險等風(fēng)險應(yīng)對手段可有效控制和管理項目風(fēng)險，實施過程中仍有大量風(fēng)險需由建設(shè)單位和承包人自行承擔(dān)，此類風(fēng)險應(yīng)通過合同約定進行合理分配，確保在激勵雙方有效控制風(fēng)險的同時有利于完成項目總體目標(biāo)。在工程實踐中，一般來說項目環(huán)境風(fēng)險由雙方共同分擔(dān)，但以建設(shè)單位承擔(dān)為主；項目自身風(fēng)險也由雙方共同分擔(dān)，但以承包人承擔(dān)為主；而雙方各自行為導(dǎo)致的風(fēng)險，由建設(shè)單位和承包人各自承擔(dān)。目前國內(nèi)外主要的工程總承包合同范本基本遵循了上述原則，但在具體風(fēng)險的分擔(dān)上則各有區(qū)別。例如FIDIC 銀皮書相比新黃皮書將更多風(fēng)險分配給了承包人；再如國內(nèi)的九部委《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》（2012 版）第一節(jié)“通用合同條款”部分，就多個事項的風(fēng)險分配設(shè)置了（A）（B）兩個條款，其中（B）款將更多風(fēng)險分配給承包人，以供當(dāng)事人根據(jù)具體情況進行選擇。例如第4.11 款便設(shè)置了如下（A）（B）款約定供當(dāng)事人選擇：

4.11 不可預(yù)見物質(zhì)條件（A）

4.11.1 不可預(yù)見物質(zhì)條件，除專用合同條款另有約定外，是指承包人在施工場地遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件。

4.11.2 承包人遇到不可預(yù)見物質(zhì)條件時，應(yīng)采取適應(yīng)不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)設(shè)計和（或）施工，并及時通知監(jiān)理人，通知應(yīng)載明不利物質(zhì)條件的內(nèi)容以及承包人認(rèn)為不可預(yù)見的理由。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第15 條約定執(zhí)行。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)。

4.11 不可預(yù)見的困難和費用（B）

除合同另有約定外，承包人應(yīng)視為已取得工程有關(guān)風(fēng)險、意外事件和其他情況的全部必要資料，并預(yù)見工程所有困難和費用。承包人遇到不可預(yù)見的困難和費用時，合同價格不予調(diào)整?！?/p>

然而，鑒于我國建筑業(yè)市場競爭激烈，屬于買方市場的現(xiàn)實，在工程實踐中經(jīng)常發(fā)生建設(shè)單位利用其優(yōu)勢地位將本應(yīng)由建設(shè)單位合理承擔(dān)的風(fēng)險強行轉(zhuǎn)移給承包人承擔(dān)，導(dǎo)致承包人在發(fā)生相關(guān)風(fēng)險事件時難以索賠，不得不在報價時提高風(fēng)險費用，或者在建設(shè)過程中采用停工緩建等非正常手段以獲得補償，嚴(yán)重影響項目的順利實施。對此《工程總承包管理辦法》在第十五條明確了由建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險，主要包括：“（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化?！北M管第十五條繼而規(guī)定“具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定”，也就是說發(fā)承包雙方也可自行在合同中約定風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容。但上述規(guī)定仍有利于指導(dǎo)雙方當(dāng)事人合理確定相關(guān)合同條款，特別是有利于承包人在合同談判中以此為依據(jù)，說服建設(shè)單位接受上述合法、合理且符合行業(yè)慣例的風(fēng)險分擔(dān)方式。