梁洪霞

一、問題的提出

我國社會主義法制統(tǒng)一原則要求法律規(guī)范之間的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、和諧。但法律規(guī)范之間的沖突卻無法避免。正如德國法學(xué)家考夫曼所言：“精確的法律認(rèn)識，法律的可計算性，根本不曾有過而且將來也不會有，它永遠(yuǎn)只是一種烏托邦?！辈煌晌浑A的規(guī)范性文件，以及同一位階的規(guī)范性文件，在調(diào)整同一法律關(guān)系時如果規(guī)定的內(nèi)容不同，將導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會因適用不同的法律規(guī)范而出現(xiàn)不同的結(jié)果。因此，如何創(chuàng)設(shè)行之有效的法律機制，解決法律規(guī)范之間的沖突，是一國法治進程中必須要著力解決的問題。就世界范圍來看，存在兩種解決方案，一是立法機關(guān)解決機制，二是司法機關(guān)解決機制。我國現(xiàn)行立法僅明確規(guī)定了立法機關(guān)審查機制，對于法院的審查權(quán)界定不明。由立法者來審查法律規(guī)范沖突，普遍認(rèn)為弊端較多，而司法裁判才是重要的探討角度，因為它是規(guī)范沖突問題的產(chǎn)生場域，也是解決方式發(fā)揮效用的歸宿。但就我國而言，法院是否享有法律規(guī)范沖突審查權(quán)，還存在極大的爭議，至今沒有統(tǒng)一的答案。

首先，就現(xiàn)行立法來看，《憲法》、《立法法》和《人民法院組織法》都沒有明確法院享有法律規(guī)范沖突審查權(quán)。我國《憲法》對人民法院的規(guī)定，僅原則性確認(rèn)其“審判機關(guān)”和行使“審判權(quán)”的定位，并沒有涉及審判權(quán)中是否包含審查“法律規(guī)范沖突”問題?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā芬?guī)定了我國享有立法權(quán)的國家機關(guān)對法律規(guī)范沖突的裁決權(quán)和撤銷或改變權(quán)，但沒有提及法院?！度嗣穹ㄔ航M織法》第33條規(guī)定了合議庭和獨任法官審理案件的職責(zé)是對案件的事實認(rèn)定和法律適用負(fù)責(zé)，但該條中的“法律適用”是否包括法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，存在疑問。因此，現(xiàn)行立法似乎僅把法律規(guī)范沖突的審查權(quán)賦予享有立法權(quán)的機關(guān)，而法院是否享有還不明確。

其次，從司法實踐來看，各級法院對是否享有法律規(guī)范沖突的審查權(quán)力，以及如何把握好對法律規(guī)范沖突的權(quán)力界限，都存在疑問，不同法院對此問題的處理模式也存在顯著差異。有些法院認(rèn)為自己有權(quán)處理，徑直不適用違反上位法的法律規(guī)范；有些法院遇到法律規(guī)范沖突問題，認(rèn)為自己無權(quán)處理，會提請至上級法院或最高院裁決；有些法院甚至還在判決書中評價某下位法因違反上位法而無效。各地法院的不同做法，不僅會影響當(dāng)事人的權(quán)益保護，也不利于我國的法制統(tǒng)一。

再次，從學(xué)界來看，各種觀點針鋒相對，遠(yuǎn)沒有達(dá)成共識。有些學(xué)者認(rèn)為，法院對法律規(guī)范沖突沒有審查權(quán)，必須適用，無權(quán)拒絕適用。有些學(xué)者認(rèn)為，法院對法律規(guī)范沖突問題沒有審查權(quán)，應(yīng)該提請有權(quán)機關(guān)解決。有些學(xué)者認(rèn)為，法院對法律規(guī)范沖突問題可以進行審查，并選擇適用。有些學(xué)者認(rèn)為，法院目前遇到法律規(guī)范沖突問題還不能絕對地享有選擇適用權(quán)，特殊情況下必須提請，除非法律明確規(guī)定或法院司法權(quán)威進一步提升。

本文認(rèn)為，法院在處理法律規(guī)范沖突問題上具有很大的優(yōu)勢，但法院究竟在多大程度上享有法律規(guī)范沖突審查權(quán)，取決于我國的憲制結(jié)構(gòu)。依據(jù)我國憲法所確立的政治體制，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)各自的權(quán)限范圍和相互間的權(quán)力關(guān)系，是解決這一問題的關(guān)鍵所在。本文試圖從憲法的角度來分析法院的法律規(guī)范沖突審查權(quán)，其權(quán)力的內(nèi)容、范圍和界限如何，并根據(jù)這一權(quán)限范圍搭建與之相應(yīng)的補充機制，形成多機構(gòu)合作互補的法律規(guī)范沖突審查模式。

需要說明的是，法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)范在司法審判中地位的不同而有所差異。具體而言可以分為三類：(1)裁判依據(jù)。所謂裁判依據(jù)，是指人民法院在裁判具體案件時從實體和程序上所據(jù)以作出判決和裁定的依據(jù)。(2)說理依據(jù)。除了裁判依據(jù)之外，法院在論證說理時可以援引的規(guī)范性文件稱為說理依據(jù)。法院對說理依據(jù)沖突享有充分的審查權(quán)。(3)憲法。憲法在司法審判中的適用涉及到合憲性審查、憲法解釋等國家權(quán)力，需要單獨探討。下文首先在裁判依據(jù)的范圍內(nèi)討論法律規(guī)范沖突的問題。

二、最高院確認(rèn)法院法律規(guī)范沖突審查權(quán)的有限性

我國最高院的若干次司法解釋等都肯定了法院享有法律規(guī)范沖突審查權(quán)和選擇適用權(quán)，但不能宣布法律規(guī)范無效。最高院在此問題上自20世紀(jì)80年代開始就堅持了一貫的立場和態(tài)度，無論是針對下級法院的回復(fù)(見表1)，還是頒布的內(nèi)部文件和司法解釋，從沒有猶豫或反復(fù)，都以清晰的語言宣告了法院在法律規(guī)范沖突方面的有限審查權(quán)。

表1 最高人民法院針對下級法院提起的法律規(guī)范沖突選擇適用問題的回復(fù)

①黃金榮:《法院對上下位法沖突處理規(guī)則的適用及其限度》,《環(huán)球法律評論》2016年第2期。
②《最高人民法院司法解釋與請示答復(fù)全書》,北京:中國法制出版社2005年版,第5—135頁。
③《解讀最高人民法院請示與答復(fù)》,北京:人民法院出版社2004年版,第701頁。
④《解讀最高人民法院請示與答復(fù)》,北京:人民法院出版社2004年版,第702—708頁。
⑤梁洪霞主編:《世界各國憲法經(jīng)典案例評析》,北京:中國人民大學(xué)出版社2018年版,第103頁。

2004年最高人民法院公布了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)，該紀(jì)要雖然只是內(nèi)部文件，不具有法律效力，但是卻十分詳實地介紹了法律規(guī)范沖突的處理規(guī)則，可以說是最高院多年行政審判經(jīng)驗的總結(jié)?！都o(jì)要》明確提出：“調(diào)整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范?！?/p>

2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，以司法解釋的方式對法院的法律規(guī)范沖突適用問題給予了回應(yīng)。在此之前，最高院針對下級法院的請示下發(fā)的回復(fù)以及《紀(jì)要》，都只針對民商事、行政訴訟等單一的訴訟類型，不具有普遍性，而2009年的《規(guī)定》沒有區(qū)分訴訟類型，對法院審判具有普遍約束力?！兑?guī)定》第7條稱：“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當(dāng)依法提請有決定權(quán)的機關(guān)做出裁決……”言外之意，人民法院對于規(guī)范性法律文件之間的沖突，享有依據(jù)《立法法》確定的規(guī)則進行選擇適用的權(quán)力?？梢哉f，該司法解釋終結(jié)了人民法院在法律規(guī)范沖突選擇適用權(quán)方面的諸多疑惑，肯定了法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，以及在確定存在沖突的情況下，選擇適用較高法律效力的法律規(guī)范的權(quán)力。

綜上所述，依據(jù)最高人民法院，如果裁判依據(jù)之間發(fā)生沖突，每一級人民法院都享有對法律規(guī)范沖突的查找、審查和選擇適用的權(quán)力。目前裁判依據(jù)都是由一系列規(guī)范性文件組成，并不是單一的文件(依據(jù)《規(guī)定》第三、四、五條，裁判依據(jù)范圍見表2)。因此法院在審理每一個案件時，都必須要審查案件所涉及的法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等是否相一致，不存在任何沖突。如果這些裁判依據(jù)之間可能存在沖突，那么法院勢必確認(rèn)是否存在沖突，并在沖突的法律規(guī)范當(dāng)中依據(jù)一定的規(guī)則進行選擇適用，這種做法毫無疑問是司法權(quán)的應(yīng)有之義，是一種與司法權(quán)相伴而生的天然權(quán)力，是任何法治國家都允許的做法，也是一種古老的做法。

表2 不同類型訴訟的裁判依據(jù)范圍

具體而言，法律規(guī)范沖突審查權(quán)的行使包含三個步驟：

首先，法院應(yīng)該查找所有可能適用于案件的裁判依據(jù)，不得遺漏、不得選擇，也不得脫離于裁判依據(jù)自行裁判，法院應(yīng)該在每一案件中確保裁判依據(jù)發(fā)揮作用。如果法官沒有查找完全所有的裁判依據(jù)，僅憑借個人喜好選擇某一裁判依據(jù)來確定判決結(jié)果，那么法官就沒有盡到審判職責(zé)。

其次，法院在查找到裁判依據(jù)之后，應(yīng)該對其進行審查，保證所適用的裁判依據(jù)相互之間協(xié)調(diào)一致、沒有沖突。尤其是案件當(dāng)事人提出裁判依據(jù)之間存在沖突時，法官更要謹(jǐn)慎，仔細(xì)審查。法律規(guī)范之間的沖突，包括上位法和下位法的沖突，同位法中特別法和一般法的沖突、新法和舊法的沖突等，有些案件可能還存在憲法與法律的沖突。如何判斷法律規(guī)范之間是否存在沖突，是個很重要的法學(xué)方法論議題。2004年最高人民法院公布了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，闡述了行政訴訟中判斷法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，具有很強的參考價值。

再次，法院審查完所有的裁判依據(jù)后，如果確認(rèn)沖突存在，法院享有不予適用相沖突的法律規(guī)范的權(quán)力。法院的不予適用權(quán)也可以說成是選擇適用權(quán)或者拒絕適用權(quán)。當(dāng)然，如果裁判依據(jù)之間沒有沖突，那么法院可以放心適用。關(guān)于裁判依據(jù)之間效力的確定，可以依據(jù)《立法法》進行判斷?！读⒎ǚā返谖逭隆斑m用和備案審查”自第八十七條到第九十二條規(guī)定了規(guī)范性文件之間的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，效力位階從高到低依次是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章。部門規(guī)章、地方規(guī)章、自治條例、單行條例等還有其特殊性規(guī)定。另外，第九十二條還規(guī)定了同一制定機關(guān)的“特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法”的原則。人民法院可以直接依據(jù)上述規(guī)定來判定適用哪一裁判依據(jù)，不適用哪一裁判依據(jù)。但法院的審查權(quán)僅僅涉及選擇適用位階較高的法律，而不能宣布哪一法律規(guī)范因違反上位法而無效。

審查法律規(guī)范之間是否存在沖突是司法審判的常規(guī)做法，而選擇適用法律規(guī)范也是一種常見現(xiàn)象，很難想象如果法院不具備法律規(guī)范沖突的審查權(quán)和選擇適用權(quán)，那么法院的審判就會經(jīng)常中止，等待有權(quán)機關(guān)解決，則法院正常的訴訟活動將難以有效開展，司法權(quán)在某種程度上有被虛置的風(fēng)險。

但是，除了最高院頒布的司法解釋以及相關(guān)的規(guī)范性文件以外，我國憲法和包括立法法、訴訟法在內(nèi)的法律、法規(guī)，均沒有明確法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)。這一立法現(xiàn)狀不利于法院行使對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)和選擇適用權(quán)。

三、形同質(zhì)異：法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)與司法審查權(quán)

法院在司法審判中享有對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，在理論界和實務(wù)界還存在頗多爭議。人們并不反對法院在司法審判中對涉及的法律規(guī)范進行查找和審查，質(zhì)疑的是法院在審查后可以不經(jīng)有權(quán)機關(guān)同意而直接適用上位法或其他同位法。實踐中各級法院在拒絕適用違反上位法的裁判依據(jù)時常有如履薄冰、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢之感，最高院的司法解釋仿佛也無法讓法院理直氣壯。為什么會有此等顧慮和疑惑呢？

有學(xué)者指出，法院享有法律規(guī)范沖突審查權(quán)實質(zhì)上就是一種對規(guī)范性法律文件的司法審查權(quán)，它在權(quán)力行使的效果上與很多西方國家法院的司法審查權(quán)具有很大相似性。這種理解會使法院再次陷入“司法搶灘”、“憲法司法化”的風(fēng)險之中。這明顯與我國人民代表大會制度下司法權(quán)的權(quán)限性質(zhì)和范圍不符，讓人有權(quán)力分立與制衡的想象，而憲法和法律均沒有正面賦予法院這項職權(quán)，也成為法院行使審查權(quán)的一個障礙。2003年洛陽種子案發(fā)生后，河南省人大常委會認(rèn)為河南省中級人民法院不適用河南省人大常委會制定的地方性法規(guī)的做法，“實質(zhì)是對地方性法規(guī)的違法審查，侵犯了權(quán)力機關(guān)的法定職權(quán)”，“是一種嚴(yán)重的違法行為”。無獨有偶，我國其他地方人大也曾對地方法院進行過類似的譴責(zé)，雖然不具有普遍性，但也足顯法院對審查權(quán)的擔(dān)憂，體現(xiàn)了人大對法院審查權(quán)的抵觸情緒，認(rèn)為法院不能審查，應(yīng)該交給人大去審查確認(rèn)。這種擔(dān)憂似乎具有一定的合理性。法院雖然是在個案中對某項立法不予適用，但不予適用就是拒絕，就是對人大權(quán)力的否定，或者是對其他立法機關(guān)的否認(rèn)。這里不僅存在最高人民法院對地方各級人大的否定，也存在地方各級法院對各級人大的否定，對行政法規(guī)的制定機關(guān)國務(wù)院的否定。不僅如此，我國法院由于存在層級關(guān)系，上級法院的判決對下級法院雖然沒有絕對的效力，但下級法院出于害怕判決被上級法院改判的心理，一般會認(rèn)真研究上級法院的判決，如果上級法院對某個立法持否定態(tài)度，那么下級法院一般也會遵照執(zhí)行，久而久之，被否決的立法的法律約束力會大打折扣，實質(zhì)上會失去司法適用的空間。而這種情況會逐漸演變成司法權(quán)凌駕于立法權(quán)、行政權(quán)之上的趨勢，這是否符合人民代表大會制度的規(guī)定呢？

另外，還有學(xué)者從裁判依據(jù)的角度，對法院的法律規(guī)范沖突審查權(quán)進行了否認(rèn)，其實質(zhì)仍然是對司法權(quán)與其他國家權(quán)力關(guān)系的不同理解造成的。某些行政法教科書明確指出，“裁判依據(jù)”意味著人民法院在審理行政案件時，如果認(rèn)為法律、法規(guī)、自治條例和單行條例存在合法性或者合憲性問題的, 可以向有權(quán)機關(guān)提出自己的觀點, 在有權(quán)機關(guān)確認(rèn)和解決合憲性或者合法性問題之前, 必須遵守這些法規(guī)范, 而不能直接拒絕適用。有學(xué)者進一步認(rèn)為，最高人民法院的相關(guān)司法解釋，明確人民法院在審理行政案件時認(rèn)為地方性法規(guī)違反法律、行政法規(guī)的, 可以直接選擇適用該法律、行政法規(guī)裁判案件，實際上已經(jīng)否定了地方性法規(guī)的審判依據(jù)地位。裁判依據(jù)約束著法院司法裁判權(quán)，是法院司法裁判的最高準(zhǔn)則，司法裁判權(quán)必須服從于裁判依據(jù)。一個案件應(yīng)該根據(jù)哪一范圍的國家機構(gòu)制定的規(guī)范性文件進行裁判，反映了一國司法權(quán)必須遵守和服從的規(guī)范性文件的范圍，也從側(cè)面反映了司法權(quán)與這些“規(guī)范性文件”的制定主體之間的權(quán)力關(guān)系。法院拒絕適用裁判依據(jù)，是否就如同“司法審查”一樣，否定了規(guī)范性文件的效力，從而引起學(xué)界和實務(wù)界的恐慌，這一問題同樣涉及法律規(guī)范沖突是否相當(dāng)于司法審查問題的探討。

除此之外，有學(xué)者將法院對規(guī)范性文件是否合法的審查，推演至規(guī)范性文件是否合憲的審查，認(rèn)為這是嚴(yán)重的違憲行為?！耙源祟愅?，法院是否也可以認(rèn)定法律違反了基本法，而基本法又違反了憲法呢?”這是一種“法定關(guān)系的錯位，必然會損害和動搖我國的社會主義法制原則”，如果法院享有對法律等規(guī)范性文件的合憲性審查權(quán)力，這將對我國的合憲性審查體制造成一定的沖擊。2001年的憲法司法化第一案已經(jīng)對我國法院享有司法審查權(quán)進行了全面否定，而此時法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)的司法審查權(quán)聯(lián)想，到底是杞人憂天還是名副其實呢？由此，法律規(guī)范沖突審查權(quán)在歸屬上的人大與法院之爭，其實質(zhì)就是法院審查是否動用了西方國家法院所實施的司法審查權(quán)。

首先，法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)有其憲法基礎(chǔ)。

法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，實際上是要明確，法院是否有權(quán)在司法審判中拒絕沒有被有權(quán)機關(guān)撤銷或變更的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件。這就涉及法院與國務(wù)院、省市級人大及其常委會之間的關(guān)系。從我國的憲治體制來看，司法權(quán)應(yīng)該只服從于全國人大及其常委會的立法，也就是狹義的法律，這源于我國人民代表大會制度下法院服從于人大的核心準(zhǔn)則。從橫向來看，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，應(yīng)該是司法審判權(quán)監(jiān)督行政權(quán)，不存在司法權(quán)還要服從于行政權(quán)的內(nèi)容，因此司法裁判權(quán)服從于行政權(quán)中的行政法規(guī)，從理論上來講是有分歧的。司法權(quán)按照行政法規(guī)判案，是因為行政法規(guī)不違反法律，歸根結(jié)底是法院服從于全國人大的法律，而不是服從于國務(wù)院的行政法規(guī)。從縱向來看，司法權(quán)屬于中央事權(quán)，任一司法機關(guān)的裁判在全國范圍內(nèi)都具有法律效力，沒有中央司法權(quán)和地方司法權(quán)之分，基層法院的審判也是代表國家。因此法院的司法權(quán)，從終極意義上來說，只會服從于全國人大及其常委會，不會服從于地方各級人大及其常委會。所以，我國各級法院不適用違反法律的地方各級人大以及國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，而只適用全國人大及其常委會制定的法律和符合法律的規(guī)范性文件，恰恰是符合我國憲治體制的體現(xiàn)。況且，法院不適用違法的規(guī)范性文件，并沒有從根本上否定該規(guī)范性文件的效力，也就沒有否定上述制定機關(guān)的權(quán)力，因此也沒有凌駕于其他國家機關(guān)之上的意思。

我國的政治生態(tài)歷來講求和諧，而非對抗。法院的法律規(guī)范沖突審查權(quán)，對立法機關(guān)形成一種預(yù)先的外在約束和壓力，能減少越權(quán)立法的現(xiàn)象，法院的審查權(quán)，也可以看作是國家機關(guān)之間的相互促進和溝通。人大和司法機關(guān)，應(yīng)該以尋求合作的姿態(tài)，加強溝通，共同促進法制的統(tǒng)一。具體可以通過事后司法機關(guān)向人大提出司法建議，或者事前請求有權(quán)機關(guān)確認(rèn)是否存在沖突的方式來加以解決。這和西方國家通過權(quán)力對權(quán)力的監(jiān)督制衡來保護公民權(quán)利的思路大相徑庭。

其次，裁判依據(jù)理論無法否認(rèn)法院的法律規(guī)范沖突審查權(quán)。

裁判依據(jù)確實反映了一國司法權(quán)必須遵守和服從的規(guī)范性文件的范圍，反映了司法權(quán)與這些“規(guī)范性文件”的制定主體之間的權(quán)力關(guān)系，即我國政治體制下司法審判權(quán)與其他國家權(quán)力的關(guān)系，反映了我國現(xiàn)階段法律秩序統(tǒng)一的目標(biāo)要求。但是，我國裁判依據(jù)的設(shè)立有著特殊的國情背景，具有過渡性和妥協(xié)性的特點。該裁判依據(jù)是一個以法律為首的規(guī)范性文件體系，正確的理解是所有的裁判依據(jù)相互之間應(yīng)該協(xié)調(diào)一致，不得違反法律，共同構(gòu)成案件裁判的依據(jù)。下位法可以看作是法律的細(xì)化性規(guī)定，法律仍然是裁判依據(jù)的核心。

裁判依據(jù)的這種復(fù)雜性，與我國《立法法》認(rèn)定的“法”的范圍，以及中國特色社會法律體系的說法基本一致，具有過渡性的特點。我國《立法法》明確規(guī)定了法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章，都屬于我國的“法”的范疇。2011年全國人大常委會委員長吳邦國指出，“以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”。法律體系也包括了上述法的范疇。法律體系意味著國家和社會發(fā)展必須遵循的規(guī)則體系，應(yīng)該是具有較高法律效力等級的規(guī)范性文件。當(dāng)年對于法律體系的范圍是否應(yīng)當(dāng)擴張至行政法規(guī)和地方性法規(guī)，這個問題曾經(jīng)爭論過，最后因為國務(wù)院和地方人大的強烈要求，才把行政法規(guī)和地方性法規(guī)納入法律體系的范圍，我們可以將其理解為是法律的延伸的執(zhí)行方式，可將其視為我國目前法律規(guī)定可能存在漏洞時由行政法規(guī)、地方性法規(guī)等進行彌補的需要，是一種過渡規(guī)定。

我國司法權(quán)對裁判依據(jù)的服從只限于法律，或者說限于不違反法律，對于法律之下的裁判依據(jù)，在不違反法律和其上位法的前提下，才能約束司法審判權(quán)。所以說，司法審判權(quán)是絕對服從于法律，相對服從于法律之下的裁判依據(jù)。這從《規(guī)定》第三、四、五條有關(guān)裁判依據(jù)的表述上也可窺見一斑。如第四條：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”該條列舉的裁判依據(jù)明顯分成了兩個層次，第一位階的是法律、法律解釋或司法解釋，第二位階的才是行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。鑒于此，裁判依據(jù)的范圍從應(yīng)然層面來看只能狹義的法律。但基于我國目前的法制狀況，狹義的法律還無法妥善應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型期對法制的需求，所以擴張至行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，是現(xiàn)實所需，是權(quán)宜之計。

再次，我國法院對法律規(guī)范沖突的審查不同于司法審查。

司法審查是指由一國的普通司法機關(guān)對公權(quán)力進行審查的制度，由美國首創(chuàng)。在實行司法審查制度的國家里，普通法院只能針對具體爭訟案件所涉及的規(guī)范性文件進行合法性審查或合憲性審查，如果發(fā)現(xiàn)不合法或不合憲，則不予適用，效力只及于個案。而我國法院的法律規(guī)范沖突審查權(quán)，也是在審理具體案件時對案件所涉及的規(guī)范性文件進行審查，在確認(rèn)與上位法相沖突時不予適用，且該適用只具有個案效力。從表面上看，二者確實存在極大的相似性。但我國的政治體制和司法制度與西方國家的憲治制度有著顯著的不同，因此二者雖然神似，但最后的效果差異很大。

第一，從理論上說，我國的不予適用，并不等于某裁判依據(jù)被撤銷無效。西方國家實行判例法制度，奉行遵循先例原則，因此司法審查的效力及于之后的同類案件，這就使得“不予適用”在事實上獲得了普遍約束力，不予適用的法律規(guī)范最終相當(dāng)于被撤銷。我國不實行判例法制度，沒有遵循先例原則，因此法官在某個案件中“不予適用”某裁判依據(jù)，只具有個案效力，僅表明法院對于某裁判依據(jù)的態(tài)度，不會影響類似案件的裁判，并不具有實質(zhì)、最終和普遍的效力。法院在司法審判中不予適用的法律規(guī)范，仍然具有法律效力，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，只有人大或其他有權(quán)機關(guān)才能撤銷或變更，法院是沒有權(quán)力的。

第二，從事實效果來看，我國的不予適用也不具備司法審查的效果，上文提及的我國法院不予適用某項立法所可能造成的事實上的立法失效，是夸大了事實。(1)我國法院的法官無權(quán)在裁判文書中宣告某法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章因違反上位法而無效。在2003年河南洛陽種子案中，因其一審裁判文書認(rèn)定某地方性法規(guī)與法律無效，最后引起了很大爭議。我國的政權(quán)組織形式是人民代表大會制，人大和其他國家機構(gòu)的關(guān)系中，非常重要的一點就是人大產(chǎn)生其他國家機關(guān)，其他國家機關(guān)對人大負(fù)責(zé)，受人大監(jiān)督。反之，其他國家機關(guān)不享有監(jiān)督人大的職權(quán)。如果法院在裁判文書中宣布人大制定的地方性法規(guī)無效，則違反了人民主權(quán)原則下人大地位高于法院的基本政治規(guī)則。(2)依據(jù)2009年最高院的《規(guī)定》第七條，人民法院“不得自行在裁判文書中認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力”。因此實踐中法院不會在裁判文書中宣布某裁判依據(jù)無效，僅指出法律規(guī)范沖突的情況，恪守在“不適用”這樣一個界限以內(nèi)，這也大大減輕了“不適用”所可能帶來的影響。(3)由于我國不實行判例法制度，下級法院在判案時對上級法院的裁判思路和結(jié)果，并不十分清楚；即使有些法院注意到了上級法院的審判并仿效之，其影響效果也只能出現(xiàn)在個別的下級法院，而對于同級其他法院的影響幾乎為零，對行政機關(guān)的執(zhí)法影響也幾乎不存在。

第三，法院的不予適用，如果錯誤，可以通過其他程序進行補救和挽回，不具有終局性。從目前來看，有三個補救程序：一是人大對法院的不予適用行為有疑義，人大可以通過監(jiān)督程序進行糾正。二是檢察機關(guān)如果認(rèn)為錯誤，可以提起抗訴。三是在法院系統(tǒng)，最高法院、上級法院或者本級法院院長發(fā)現(xiàn)錯誤，可以提起再審；四是當(dāng)事人如果認(rèn)為錯誤，可以上訴或提起再審，或者如潘洪斌案一樣，向全國人大常委會提起備案審查。而西方國家的司法審查，一般具有終局性，只有通過司法機關(guān)新的判例推翻或者制定機關(guān)自行修訂外，別無他途，而這兩種程序在實踐中發(fā)生的幾率較少，難度很大。

四、法院審查與有權(quán)機關(guān)審查的合作空間

(一)法院審查不能——有權(quán)機關(guān)幫助

法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)是有限度的。特殊情況下法院在其職權(quán)范圍內(nèi)仍然無法確定應(yīng)該適用的規(guī)范性文件時，就需要提請至有權(quán)機關(guān)進行審查裁決。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，有權(quán)機關(guān)具體包括全國人大常委會、國務(wù)院和省級人大常委會等。因此法院審查與有權(quán)機關(guān)審查的合作空間，首先源于我國政治體制下法院對法律規(guī)范沖突審查職權(quán)的有限性。

最高人民法院在相關(guān)文件中總結(jié)了法院對法律規(guī)范沖突審查不能的情況。2009年《規(guī)定》第七條規(guī)定：“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當(dāng)依法提請有決定權(quán)的機關(guān)做出裁決……”2004年《紀(jì)要》也有類似規(guī)定：“沖突規(guī)范所涉及的事項比較重大、有關(guān)機關(guān)對是否存在沖突有不同意見、應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問或者按照法律適用規(guī)則不能確定如何適用時，依據(jù)立法法規(guī)定的程序逐級送請有權(quán)機關(guān)裁決?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，與《立法法》規(guī)定的法律規(guī)范沖突適用規(guī)則有關(guān)。《立法法》第五章“適用和備案審查”自第八十七條到第九十二條規(guī)定了規(guī)范性文件之間的效力位階以及同一制定機關(guān)制定的規(guī)范性文件沖突的判斷準(zhǔn)則，《立法法》第九十四、九十五條又規(guī)定了必須送交有權(quán)機關(guān)決定的特殊情況。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)從文字上看是為有權(quán)機關(guān)行使備案審查權(quán)確立的，似乎沒有指明法院也要依據(jù)此種規(guī)則來判斷規(guī)范性文件沖突。但《立法法》規(guī)定這部分內(nèi)容的意圖，就在于賦予作為法律適用主體的行政執(zhí)法者和司法裁判者同等的解決法律規(guī)范沖突的責(zé)任，而不是賦予立法者解決法律規(guī)范沖突的壟斷性權(quán)力?！读⒎ǚā芬约啊兑?guī)定》、《紀(jì)要》列舉的情況就直接構(gòu)成了法院審查法律規(guī)范沖突的局限。按照局限產(chǎn)生的原因不同，具體可分為兩大類：

第一種，依據(jù)《立法法》的規(guī)定本可以自行確定應(yīng)該適用的法律規(guī)范，但遇到特殊情況仍然無法確定的情況。根據(jù)《立法法》第八十七至九十二條的規(guī)定，法律規(guī)范之間的沖突，一般按照法律位階理論，遵從下位法服從上位法，選擇適用高位階的法律；或者按照同一位階法律，特殊法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則選擇適用。這些規(guī)則是法律適用的基本規(guī)則，無論立法機關(guān)還是具體的法律適用機關(guān)，都可自行確認(rèn)。但即便如此，法院審判具體案件時，還可能出現(xiàn)無法選擇適用的情況。根據(jù)《規(guī)定》和《紀(jì)要》，具體可能包括以下幾種情況：(1)法律規(guī)范是否存在沖突根據(jù)法條和一般的解釋仍然無法確定；(2)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問；(3)法律規(guī)范沖突涉及的事項較為重大。法律規(guī)范之間是否存在沖突，涉及對法律條文的解釋，有時這種解釋已經(jīng)超出了法院的司法適用權(quán)限或者法院不知如何進行解釋；或者即使法官可以選擇適用規(guī)范性文件，但也可能出現(xiàn)對該法律規(guī)范合法合理存疑的情況；或者有時聯(lián)系到案件實際，適用該法律規(guī)范將會產(chǎn)生不良的后果，影響重大。因此，法院要尋求有權(quán)機關(guān)的合作，主要是基于司法權(quán)與其他國家機關(guān)權(quán)力的關(guān)系，法律系統(tǒng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一以及社會和諧、大局為重的權(quán)衡。

第二種，依據(jù)《立法法》規(guī)定的沖突適用標(biāo)準(zhǔn)無法自行確定，需要提請有權(quán)機關(guān)的情況。也就是說，發(fā)生法律沖突的情況不屬于《立法法》第八十七至九十二條規(guī)定的法律位階選擇適用和同一位階選擇適用的范圍。根據(jù)《立法法》第九十四、九十五條的規(guī)定，具體包括三種情況：(1)同一制定機關(guān)新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定之間不一致，需要提請至制定機關(guān)解決；(2)地方性法規(guī)與規(guī)章之間不一致，分不同情況提請至國務(wù)院或全國人大常委會決定；(3)根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，提請至全國人大常委會決定。法律規(guī)范之間沖突的發(fā)生，源于多種情況，即使是同一制定機關(guān)制定的規(guī)范性文件，由于立法的時間、技術(shù)問題，以及調(diào)整的社會關(guān)系的角度和范圍不同，也可能出現(xiàn)相互沖突的情況。而不同制定機關(guān)發(fā)生類似情況的幾率就會更大?；谖覈审w系組成的復(fù)雜性，有些沖突只能交給制定機關(guān)根據(jù)立法時的原意、目的來決定，或者按照不同國家機關(guān)的憲法地位高低，根據(jù)具體情況進行裁決。

(二)法院審查不足——有權(quán)機關(guān)彌補

如果法院怠于履行或錯誤履行其法律規(guī)范沖突審查權(quán)，訴訟終結(jié)后經(jīng)由當(dāng)事人向全國人大常委會提出審查建議，那么就會產(chǎn)生人大審查彌補法院審查不足的效果。由此二者合作的空間又發(fā)生在法院履行法律規(guī)范沖突審查職責(zé)有過錯或過失的情況。

但這里存在兩個前提：一是法院怠于履行或錯誤履行，或者稱之為法院審查不足，二是當(dāng)事人在訴訟過程中提出了法律沖突問題，審判終結(jié)后又向全國人大常委會提出了審查建議。兩個前提缺一不可，如果缺少任何一個，都不屬于需要有權(quán)機關(guān)彌補的范圍。法律的修改、廢止、被撤銷，是法律順應(yīng)社會發(fā)展的必然結(jié)果。一般情況下，“法不溯及既往原則”要求被修改、廢止、被撤銷的法律并不對在此之前的行為具有約束力。因此，法院在審判案件時所依據(jù)的規(guī)范性文件，在審判終結(jié)后的任何時間被制定機關(guān)或有權(quán)機關(guān)修改、廢止、撤銷，這并不影響案件的審理結(jié)果，當(dāng)事人也不能依據(jù)此項變動來主張權(quán)利。否則，法院的司法裁判將會一直處在不確定之中，不利于維持司法公信力和司法權(quán)威。但是，如果法院在適用法律時，就存在適用錯誤的情況，本不應(yīng)該適用違反上位法的裁判依據(jù)，而且當(dāng)事人已經(jīng)明確指出該裁判依據(jù)違反上位法，不能作為本案的裁判依據(jù)，并且在裁判終結(jié)后向有權(quán)機關(guān)提出了合法性審查，后又被有權(quán)機關(guān)修改或撤銷，那么很顯然，“法不溯及既往原則”就不應(yīng)該包括這種情況。因此問題的關(guān)鍵在于，法院是否存在適用錯誤，因為法院的職責(zé)就是要查找清楚所有可能適用的裁判依據(jù)，并保證裁判依據(jù)之間沒有沖突，尤其是在當(dāng)事人提出裁判依據(jù)存在沖突的時候，法院的職責(zé)就更加明顯。

綜上，由于法院審查不能或法院審查不足，從而導(dǎo)致有權(quán)機關(guān)審查幫助或彌補法院審查的協(xié)同合作機制的啟用。我國在解決法律規(guī)范沖突問題時，從根本意義上講，是由人大或其他有權(quán)機關(guān)通過備案審查機制進行的，其目的就在于維護我國法制的統(tǒng)一。但法院由于司法審判的需要，應(yīng)該選擇適用規(guī)范性文件，其直接目的是為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)利，解決糾紛，該機制可以看作是對現(xiàn)行法律秩序維護的一種輔助機制。這兩種單線審查模式，又會在特殊情況下發(fā)生交互作用，以有權(quán)機關(guān)審查來幫助或彌補法院審查的不能或不足，形成國家機關(guān)之間的協(xié)同合作系統(tǒng)(見圖1)。國家機關(guān)之間的合作和共贏符合我國憲法確立的團結(jié)、和諧的價值觀，并最終實現(xiàn)公民權(quán)利的保護，遵從了憲法人權(quán)保障的基本原則。

圖1 法院審查與有權(quán)機關(guān)審查的協(xié)同機制

五、法院審查與有權(quán)機關(guān)審查的程序銜接

(一)司法審判過程中法院提請與有權(quán)機關(guān)審查的程序銜接

在司法審判過程中，如果法院審查不能，無法確定應(yīng)該適用哪一規(guī)范性文件，此時應(yīng)該中止訴訟，提請有權(quán)機關(guān)解決，待有權(quán)機關(guān)回復(fù)后，法院再恢復(fù)訴訟，繼續(xù)裁判，中止訴訟的期間不計入訴訟期限。我國現(xiàn)行立法并沒有完整細(xì)致地規(guī)定這一程序，但在相關(guān)立法中可以零星地得到啟示。如《2018年最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第八十七條第5項的規(guī)定：“案件涉及法律適用問題，需要送請有權(quán)機關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的”，可以中止訴訟。法律適用問題，自然包括法院如何選擇適用規(guī)范性文件，即有權(quán)機關(guān)對于相互沖突的法律條款進行解釋并確定應(yīng)該適用哪一規(guī)范性文件。

法院向人大等有權(quán)機關(guān)提請審查的具體程序，《立法法》和相關(guān)立法并沒有作出具體的規(guī)定。從理論和實踐來看存在兩種途徑：一是由審判法院逐層向最高人民法院提請，再由最高人民法院提請至全國人大常委會等有權(quán)機關(guān)。其中，各級法院都享有審查權(quán)，實行過濾機制；二是直接由審判法院向有權(quán)機關(guān)提請或為了便于操作，可以層報至最高人民法院，并由其統(tǒng)一提請至全國人大常委會等其他有權(quán)機關(guān)。具體程序設(shè)置的關(guān)鍵在于，各級法院是否有實質(zhì)性權(quán)力向全國人大常委會提出請求?！读⒎ǚā返诰攀艞l僅規(guī)定了最高法院的審查要求權(quán)，其他公民、組織和國家機構(gòu)就只有審查建議權(quán)，需要經(jīng)過全國人大工作機構(gòu)的審查。按照現(xiàn)行法的精神，地方各級法院可以選擇逐級申報至最高人民法院，在這一過程中，由于上下級法院的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，上級法院可以對下級法院具體案件中抽象性的法律適用問題進行審查，如果上級法院認(rèn)為合法，就可以終止提請，回復(fù)下級法院。如果地方各級法院對上級法院的監(jiān)督不服，可以直接向全國人大常委會提出審查建議，等待全國人大常委會的回復(fù)。這一具體程序兼顧了立法法的規(guī)定，也照顧到了上下級法院之間的監(jiān)督關(guān)系。

(二)司法審判終結(jié)后人大審查與法院再審的程序銜接

如果法院在適用規(guī)范性文件時存在適用錯誤(無論是主觀有過錯還是過失)并且當(dāng)事人在審理時還明確提出了法律沖突問題，在審理終結(jié)后向全國人大常委會或其他有權(quán)機關(guān)提出了合法性審查，并最終否決了法院的適用，那么全國人大常委會應(yīng)該建構(gòu)一種救濟當(dāng)事人具體權(quán)利的機制。具體而言，當(dāng)事人如果是在具體訴訟中發(fā)現(xiàn)與自己權(quán)利保護有關(guān)的規(guī)范性文件違反了法律，而受訴法院錯誤適用了違反上位法的法律，此時當(dāng)事人應(yīng)該在提請全國人大常委會合法性審查時一并說明規(guī)范性文件沖突所依附的案件情況。而全國人大常委會在備案審查后，除了應(yīng)該給予當(dāng)事人回復(fù)外，還應(yīng)該向受訴終審法院發(fā)布監(jiān)督建議，指明其適用法律錯誤，建議審判法院啟動再審。全國人大常委會對適用法律問題提出監(jiān)督建議，表明法律之間的沖突及其最終結(jié)果。這種建議并不是在進行個案審查，而是對抽象性的法律規(guī)范沖突問題進行審查，符合人大監(jiān)督權(quán)的要求和界限。設(shè)立由全國人大常委會直接向受審法院發(fā)布監(jiān)督建議的程序，是人大備案審查在解決客觀法秩序的同時，兼顧主觀權(quán)利保護的體現(xiàn)。該程序免去了當(dāng)事人繼續(xù)申請檢察院或法院啟動再審的不便。而一旦檢察機關(guān)或上訴法院駁回再審請求，則會使當(dāng)事人再次陷入求告無門的窘境，潘洪斌案就是一典型例證。

(三)涉及違憲問題時法院提請與人大審查的銜接

1.法院在涉及違憲問題時法律規(guī)范沖突審查權(quán)會有所縮減

法院對法律規(guī)范沖突的審查權(quán)，具體包括查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)。但如果涉及法律或其他規(guī)范性文件違憲，法院就只能享有查找權(quán)和審查權(quán)，而沒有選擇適用權(quán)。這從憲法不可作為法院的裁判依據(jù)就可以得到證明。憲法第一百三十一條“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”中“法律”的含義，以及最高院的幾個司法解釋，都排除了憲法作為裁判依據(jù)，目前憲法在裁判文書中只能作為說理依據(jù)。從根本上說，憲法不能作為裁判依據(jù)，是我國政治體制下司法權(quán)服從于立法權(quán)的要求。法院要依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律審判案件，這是全國人大作為最高國家權(quán)力機關(guān)的政治地位決定的，如果法院發(fā)現(xiàn)法律違憲時可以直接適用憲法判案，不適用違憲的法律，那么我國法院就躍升為司法機關(guān)審查模式下享有違憲審查職能的法院，這是從根本上違背我國的政治架構(gòu)的，是違憲的行為。我國法院在合憲性審查機制中究竟能有多大作為，應(yīng)該堅持司法權(quán)在我國政治體制中的定位，保持自我克制的態(tài)度。

我國法院應(yīng)該履行審查法律是否合憲的義務(wù)，即法院要保證所適用的法律是合憲的?，F(xiàn)行《憲法》第一百三十一條中“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”中的“法律”指的是“合憲的法律”。雖然憲法不是法院的裁判依據(jù)，但法院裁判案件還是要有憲法思維，要考慮憲法，要保證所適用的法律是符合憲法的。法院在解釋法律時，可以采用合憲性解釋方法選擇符合憲法的解釋。另外，法院在進行說理時可以援引憲法，增強說服力。法院依據(jù)法律裁判案件，而法律是依據(jù)憲法制定的，因此法院不熟悉憲法，不享有“審查”法律合憲的職權(quán)，就不可能很好地適用法律。法院“審查”法律是否合憲，也是法院遵守憲法，保障憲法實施職責(zé)的具體體現(xiàn)。法院的這種審查權(quán)，僅僅是審查，是初步判斷，不具有終局性。如果出現(xiàn)法律違憲的情況，或法律缺位時其他規(guī)范性文件違反憲法，那么最終也應(yīng)由全國人大及其常委會來決定，包括法院在內(nèi)的其他機關(guān)是沒有權(quán)力處理的。因此法院只是參與到合憲性審查程序中，如果說法院享有審查權(quán)的話，也只是初步審查權(quán)。

2.法院發(fā)現(xiàn)法律違憲時要履行向人大的提請職責(zé)

法院如果發(fā)現(xiàn)法律違憲，或者當(dāng)事人提出法律等違憲，此時法院應(yīng)該中止訴訟，逐層申請至最高人民法院，并由其向全國人大常委會提出請求，審查法律是否合憲(具體程序如前所述)。法院“將有違憲之虞的法律法規(guī)提請審查，不僅是法官的權(quán)利，還是其義務(wù)”。學(xué)界將此程序稱為法院的合憲性審查優(yōu)先移送制度，法院與全國人大常委會合憲性審查的聯(lián)動機制等。在德國，這種普通法院提請的審查，由于涉及具體案件，因此區(qū)別于抽象規(guī)范審查，將其歸類為具體規(guī)范審查，也叫法官提請審查。具體規(guī)范審查，相較于抽象規(guī)范審查，具有很大的優(yōu)越性。由于與案件相結(jié)合，更能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范違憲的可能性，而且由于法官的過濾，保證了法律規(guī)范違憲的質(zhì)量，避免濫訴。

如果當(dāng)事人向法院提出案件可能適用的法律違憲，但法院認(rèn)為合憲，或者法院認(rèn)為違憲，逐層申報時上級法院認(rèn)為合憲而終止提請，那么當(dāng)事人或者審判法院都可以根據(jù)《立法法》的規(guī)定自行向全國人大常委會提出審查建議。如果全國人大常委會最后確定法律違憲，則可以恢復(fù)訴訟或啟動再審程序，救濟當(dāng)事人的權(quán)利。