易文杰，戴紫君

（1.上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701；2.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

2018 年修訂的《刑事訴訟法》第三十六條第二款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、看守所應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)約見值班律師，并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利?！蓖ㄟ^該條文可知，立法賦予了被追訴人約見值班律師的權(quán)利，以保障被追訴人及時(shí)獲得值班律師的法律幫助。但在委托或指派律師的案件中，在押的被追訴人尚不享有約見辯護(hù)律師的權(quán)利，只能消極、被動地等待辯護(hù)律師單方行使會見權(quán)。然而，作為與案件存在直接利害關(guān)系的訴訟當(dāng)事人、被追訴人在羈押期間具有主動約見辯護(hù)律師的訴訟需求。并且觀之于域外，諸多國家及地區(qū)已構(gòu)建起一套成熟完善的被追訴人約見權(quán)體系。從表面上看，賦予被追訴人約見權(quán)只是一個(gè)技術(shù)性問題，但其背后卻關(guān)涉著被追訴人的自主性辯護(hù)權(quán)以及雙重訴訟角色協(xié)調(diào)等深層次的理論問題?；诖耍疚南葟募s見權(quán)的內(nèi)涵入手，厘清與約見權(quán)相關(guān)的基本問題，后以比較法的視野考察域外國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)上探究我國立法尚未確立約見權(quán)的原因，分析論證我國確立約見權(quán)的必要性和可行性，并就符合我國司法環(huán)境的被追訴人約見權(quán)體系進(jìn)行具體構(gòu)建。

一、約見權(quán)的內(nèi)涵

2018年《刑事訴訟法》修訂后，“約見”一詞首次在法典中出現(xiàn)，但立法并未明確“約見權(quán)”的概念。對于“約見權(quán)”概念的探究可從與之相關(guān)聯(lián)的“會見權(quán)”入手?！缎淌略V訟法》第三十九條規(guī)定“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信”，這一權(quán)利被稱為“會見通信權(quán)”。在一般語義上，“會見”是指與他人相見，具有雙向性與交互性的特點(diǎn)，但在我國刑事訴訟法語境下，“會見”具有單向性，僅指辯護(hù)律師單方面會見被追訴人。是故，我國所謂的“會見權(quán)”實(shí)際上是“辯護(hù)律師的會見權(quán)”，而完整意義上的會見權(quán)體系應(yīng)當(dāng)包括辯護(hù)律師會見權(quán)與在押被追訴人會見權(quán)兩部分，可見，我國刑事訴訟中的會見制度并不完整。近年來，有學(xué)者基于會見的雙向性特點(diǎn)，試圖從被追訴人的角度就“會見權(quán)”問題展開研究?，F(xiàn)有的研究成果均主張立法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被追訴人的會見權(quán)，而區(qū)別在于對被追訴人會見權(quán)概念的界定上。部分學(xué)者認(rèn)為被追訴人會見權(quán)僅指被追訴人申請會見辯護(hù)律師的權(quán)利①此觀點(diǎn)參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護(hù)權(quán)——以“被告人會見權(quán)”為切入的分析》，載《法學(xué)家》2013 年第6 期；康黎：《刑事自辯權(quán)探究》，載《法制與社會發(fā)展》2016 年第3 期；王巖華：《論會見權(quán)的歸屬——從律師的權(quán)利走向嫌疑人、被告人的權(quán)利》，載《人民論壇》2013 年第 5 期等。。而另一部分學(xué)者認(rèn)為被追訴人會見權(quán)不僅包括被追訴人申請會見辯護(hù)律師，還包括接受辯護(hù)律師會見的權(quán)利②此觀點(diǎn)參見封利強(qiáng)：《會見權(quán)及其保障機(jī)制研究——重返會見權(quán)原點(diǎn)的考察》，載《中國刑事法雜志》2009 年第1 期；閔春雷：《論偵查程序中的會見權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012 年第1 期等。。筆者支持前一種觀點(diǎn)，因?yàn)閺臋?quán)利本質(zhì)角度看，接受辯護(hù)律師會見不屬于被追訴人會見權(quán)的范疇。關(guān)于“權(quán)利”的定義，學(xué)者們一直津津樂道卻未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，當(dāng)前主要有“利益說”“資格說”“自由說”“法力說”等學(xué)說。對此，有學(xué)者認(rèn)為要全面、正確地理解權(quán)利概念，較為關(guān)鍵的是把握權(quán)利的要素，而不是權(quán)利的定義［1］。對于權(quán)利的要素，學(xué)界存在著三要素論、四要素論以及五要素論③三要素論認(rèn)為，權(quán)利的要素包括自由意志、利益、行為自由；四要素論認(rèn)為，權(quán)利的要素包括自主地位、利益、自由、權(quán)力;五要素論認(rèn)為，權(quán)利的要素包括利益、主張、資格、力量、自由。分別參見程燎原、王人博著：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1998年版，第22—31頁；葛洪義：《論法律權(quán)利的概念》，載《法律科學(xué)》1989年第1期；夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。。盡管學(xué)者對權(quán)利要素存在著認(rèn)識差異，但普遍認(rèn)可“自由”這一要素。權(quán)利自由是指權(quán)利主體能夠依照自己的意志去行使或放棄該權(quán)利，免受他人的妨礙或脅迫。但在被追訴人接受辯護(hù)律師會見中，面對辯護(hù)律師的會見，被追訴人只能作為被動承受者，而無法依照自身的意志去決定是否接受會見。所以，我們認(rèn)為接受辯護(hù)律師會見并非被追訴人的一項(xiàng)權(quán)利，而是辯護(hù)律師會見權(quán)行使的結(jié)果。綜上，被追訴人會見權(quán)即被追訴人申請會見辯護(hù)律師權(quán)?？紤]到新《刑事訴訟法》已將被追訴人申請會見值班律師的行為界定為“約見”，故為確保法律概念適用的統(tǒng)一性，筆者亦將被追訴人會見權(quán)稱為“約見權(quán)”。因此，本文所稱的被追訴人約見權(quán)是指在羈押狀態(tài)下的被追訴人享有的申請會見辯護(hù)律師的權(quán)利④本文所界定的約見權(quán)僅限于約見辯護(hù)律師，不包括約見值班律師。同時(shí)，由于監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查程序不屬于刑事訴訟程序，且目前不允許辯護(hù)律師介入，故不在本文討論范圍之列。。

二、被追訴人約見權(quán)之域外考察

域外國家及地區(qū)關(guān)于會見權(quán)的立法較為完善，其會見權(quán)制度統(tǒng)攝了被追訴人申請會見辯護(hù)律師與辯護(hù)律師會見被追訴人兩部分。因此，域外語境中的被追訴人申請會見辯護(hù)律師的權(quán)利即被追訴人會見權(quán)，雖未使用“約見權(quán)”這一術(shù)語，但實(shí)質(zhì)上與本文所稱的被追訴人約見權(quán)無異⑤事實(shí)上，我國刑事訴訟法也可以直接確立被追訴人會見權(quán)，但正如前文所提到的，《刑事訴訟法》將被追訴人申請會見值班律師界定為“約見”，故本文將被追訴人會見權(quán)界定為“約見權(quán)”。。通過梳理域外的相關(guān)條文，我們發(fā)現(xiàn)，在押的被追訴人通常作為條文的“主語”存在，是會見權(quán)的權(quán)利主體。也就是說，比較法視野下的會見權(quán)被認(rèn)為系屬于被追訴人的一項(xiàng)權(quán)利⑥鑒于會見的雙向與交互性，會見權(quán)同時(shí)也被普遍認(rèn)為是辯護(hù)律師的一項(xiàng)權(quán)利，參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第五十三條、《韓國刑事訴訟法》第三十四條、《葡萄牙刑事訴訟法典》第六十三條等。，這主要體現(xiàn)在被追訴人可以主動約見辯護(hù)律師。如《日本刑事訴訟法》第三十九條第一款規(guī)定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護(hù)人或者受可以選任辯護(hù)人的人委托而將要成為辯護(hù)人的人會見，或者授受文書或物品?！薄俄n國刑事訴訟法》第八十九條規(guī)定：“被羈押的被告人在法律允許的范圍內(nèi)，可以與他人接見，收受文書或物品，接受醫(yī)生的診療?！薄兑獯罄淌略V訟法》第一百零四條第一款規(guī)定:“處于預(yù)防性羈押狀態(tài)的被告人有權(quán)自該措施執(zhí)行之時(shí)起同辯護(hù)人進(jìn)行會晤?！薄镀咸蜒佬淌略V訟法典》第六十一條第一款第六項(xiàng)規(guī)定：“犯罪嫌疑人已被拘留的，有權(quán)與辯護(hù)人聯(lián)系，包括沒有其他人在場的聯(lián)系?！保?］在以色列，被羈押人享有會見辯護(hù)律師的權(quán)利，當(dāng)被羈押人提出會見律師的要求時(shí)，警方必須立即予以安排［3］。此外，德國、英國也有相應(yīng)規(guī)定①例如，《德國刑事訴訟法》第一百三十六條第一款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)向被指控人指明，依法其有就指控作出陳述或?qū)Π讣３殖聊淖杂?，并可隨時(shí)地，甚至在詢問前，咨詢其選任的辯護(hù)人”。英國《警察與刑事證據(jù)法》第五十八條第一款規(guī)定：“被逮捕且被羈押于警察局或其他地方的人如果提出要求，有權(quán)在任何時(shí)候向律師私下咨詢?！钡谖迨藯l第四一款進(jìn)一步規(guī)定：“如果被羈押者提出了這種要求，他應(yīng)被盡快地允許向律師私下咨詢，但屬于本條所允許的延遲情況除外?！薄?/p>

具體而言，比較法上的被追訴人會見權(quán)體系主要包括會見權(quán)行使的時(shí)間、會見權(quán)行使的限制以及侵犯會見權(quán)的救濟(jì)途徑三方面。

（一）會見權(quán)行使的時(shí)間

域外國家及地區(qū)通常將被追訴人首次申請會見辯護(hù)律師的時(shí)間設(shè)定在第一次訊問之前。另外，在訊問過程中，被追訴人也享有申請會見辯護(hù)律師的權(quán)利，即會見權(quán)的行使具有中斷訊問的效力。例如，在美國和英國，警察在每次訊問開始之前必須告知犯罪嫌疑人有權(quán)與辯護(hù)律師會見。一旦犯罪嫌疑人申請會見辯護(hù)律師，除法定例外情形外，訊問不得進(jìn)行，已經(jīng)進(jìn)行的訊問則應(yīng)立即停止，并及時(shí)通知辯護(hù)律師前往會見［4］?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第四十六條第四款第三項(xiàng)規(guī)定，犯罪嫌疑人有權(quán)在第一次訊問前單獨(dú)會見辯護(hù)人，會見內(nèi)容保密。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第六十三條規(guī)定，在訊問之前，被拘留人可以要求會見律師。等待律師的時(shí)間為2小時(shí)，如果律師在2小時(shí)之內(nèi)無法到場，則2小時(shí)之后可進(jìn)行訊問。如果2小時(shí)之后律師才到場，而訊問正在進(jìn)行，則被拘留人可請求中斷訊問，與其辯護(hù)律師進(jìn)行單獨(dú)交談。在我國臺灣地區(qū)，被追訴人在初次訊問之前即可申請會見辯護(hù)律師，且在訊問過程中，“遭拘捕被告請求與辯護(hù)人見面，警察應(yīng)停止訊問，使被告與其辯護(hù)人接見”［5］。此外，歐洲理事會在2013年11月27日發(fā)布的《為刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的措施建議》中指出，“會員國應(yīng)確保嫌疑人或被告人有權(quán)私下和代表他的律師溝通，包括在警察或其他執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)詢問（或訊問）之前”。

（二）會見權(quán)行使的限制

許多域外國家及地區(qū)出于保障訴訟順利進(jìn)行等目的均對被追訴人會見權(quán)的行使進(jìn)行了限制。如《日本刑事訴訟法》第三十九條第三款規(guī)定，檢察官、檢察事務(wù)官和司法警察職員為實(shí)施偵查而有必要時(shí)，可以指定會見日時(shí)、場所及時(shí)間［6］。根據(jù)英國1984 年《警察與刑事證據(jù)法》第五十八條第八款之規(guī)定，無論被羈押人何時(shí)提出會見律師的要求，必須一律允許。但在資深警官有合理理由認(rèn)為允許被羈押人立即會見律師會帶來以下之一的后果時(shí)，資深警官可以批準(zhǔn)延遲：（1）將干擾或妨礙與嚴(yán)重可逮捕罪行相關(guān)的證據(jù)，或造成對他人的干擾或身體傷害；（2）將驚動其他被懷疑犯有嚴(yán)重可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；（3）將妨礙對因?qū)嵤┻@種犯罪而獲取的任何財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追索［7］。根據(jù)我國臺灣地區(qū)刑事訴訟有關(guān)規(guī)定，檢察官遇有急迫情形且具正當(dāng)理由時(shí)，得暫緩之，并指定即時(shí)得為接見之時(shí)間及場所。在以色列，對于被羈押人申請會見辯護(hù)律師的，如果警方認(rèn)為被羈押人和辯護(hù)律師之間的會見將妨礙逮捕共同犯罪中的其他嫌疑人，并阻止發(fā)現(xiàn)與該罪行有關(guān)的證據(jù)，則可將會見安排推遲至二十四小時(shí)之后。如果警方認(rèn)為阻止會見對于保護(hù)他人的生命或預(yù)防可能發(fā)生的犯罪是有必要的，則可將會見安排推遲至四十八小時(shí)之后。此外，在涉及公共安全犯罪的案件中，警方通常會行使延期安排會見的權(quán)力。但警方的權(quán)限限于將會見安排延遲十天，此后如若需要進(jìn)一步延長期限，需經(jīng)地方法院院長的批準(zhǔn)［8］。

（三）侵犯會見權(quán)的救濟(jì)途徑

域外對于偵查機(jī)關(guān)侵犯被追訴人會見權(quán)的救濟(jì)途徑，大體上可分為兩種模式。一是向有關(guān)機(jī)關(guān)提起抗告。例如，《日本刑事訴訟法》第四百三十條規(guī)定，被追訴人不服檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員作出的對會見進(jìn)行指定的處分的，可以向與該檢察官或者檢察事務(wù)官所屬的檢察廳相對應(yīng)的法院或者與該司法警察職員執(zhí)行職務(wù)所在地的管轄地方法院或者簡易法院提出準(zhǔn)抗告，請求撤銷或者變更該項(xiàng)處分［9］。我國臺灣地區(qū)刑事訴訟有關(guān)規(guī)定也指出侵害被追訴人接見權(quán)的，被追訴人可提出抗告［10］。二是否定侵犯會見權(quán)期間所獲證據(jù)的效力。在美國，侵犯被追訴人的會見權(quán)被視為違反了憲法第六修正案所規(guī)定的獲得律師幫助權(quán)，將產(chǎn)生相當(dāng)之法律后果。具體而言，在羈押期間，若被追訴人要求會見律師，則警察不得進(jìn)行訊問，已經(jīng)進(jìn)行的訊問必須立即停止。在律師到場與被追訴人會面之前，警察絕對不得進(jìn)行任何訊問，否則所取得的自白為非任意性自白，應(yīng)予以排除而不得作為證據(jù)使用［11］。與此同時(shí)，排除侵犯被追訴人申請會見律師期間所得供述也被視為是違反憲法第五修正案所確立的“反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)”的要求。正如有論者所指出的，“犯罪嫌疑人要求會見律師，并被賦予咨詢律師的機(jī)會之后，警察仍然在律師未出場的情況下強(qiáng)迫其與警察談話，這是侵犯了第五修正案權(quán)利”［12］。

三、我國關(guān)于被追訴人約見權(quán)的立法現(xiàn)狀及其原因

從我國《刑事訴訟法》的發(fā)展沿革來看，其歷次修正均是對律師會見權(quán)予以完善，而并未賦予被追訴人以約見權(quán)。在有關(guān)會見權(quán)條款的立法理由中，官方也僅僅闡述了賦予辯護(hù)律師會見權(quán)的意義，并未關(guān)注過被追訴人申請會見辯護(hù)律師的重要性。立法尚未確立被追訴人約見權(quán)的原因牽涉到我國刑事辯護(hù)制度的固有頑疾，主要有以下三點(diǎn)：

（一）“辯護(hù)人中心主義”的訴訟傳統(tǒng)

我國立法未對被追訴人約見權(quán)予以確認(rèn)，實(shí)則是被追訴人自主性辯護(hù)權(quán)①自主性辯護(hù)權(quán)是指被追訴人作為辯護(hù)權(quán)的享有者，可以成為一系列辯護(hù)權(quán)的行使者，被追訴人在獲得律師有效辯護(hù)的前提下，有機(jī)會親自行使各種訴訟權(quán)利。參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護(hù)權(quán)——以“被告人會見權(quán)”為切入的分析》，載《法學(xué)家》2013 年第6 期。不受重視的一個(gè)縮影。長期以來，我國刑事訴訟立法遵循著“被追訴人享有辯護(hù)權(quán)”“辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)”的“辯護(hù)人中心主義”的訴訟傳統(tǒng)［13］。即在辯護(hù)權(quán)的設(shè)置上主要圍繞律師辯護(hù)展開，賦予辯護(hù)律師一系列的辯護(hù)權(quán)利，而忽略了作為辯護(hù)權(quán)元主體的被追訴人，致使被追訴人的自主性辯護(hù)權(quán)嚴(yán)重缺位。進(jìn)言之，在被追訴人與辯護(hù)律師的關(guān)系上，立法過分強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的主導(dǎo)地位，而作為辯護(hù)權(quán)元主體的被追訴人，反倒成為刑事訴訟中的“旁觀者”，淪為被動等待和消極承受律師辯護(hù)效果的“辯護(hù)客體”。例如，被追訴人本可通過行使約見權(quán)的方式與律師進(jìn)行會見，卻只能等待律師行使會見權(quán)而實(shí)現(xiàn)會見；被追訴人本可通過直接閱讀卷宗副本的途徑實(shí)現(xiàn)證據(jù)的知悉權(quán)，卻只能依賴辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)與證據(jù)核實(shí)權(quán)這種組合方式迂回地實(shí)現(xiàn)②從比較法上看，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第二百一十七條第二款規(guī)定:“在了解有若干卷的刑事案件材料的過程中，刑事被告人及其辯護(hù)人有權(quán)重復(fù)翻閱任何一卷，摘抄任何材料的任何部分，復(fù)制文件，包括使用技術(shù)手段制作復(fù)印件?！痹诘聡q護(hù)人不被禁止同其當(dāng)事人討論卷宗內(nèi)容，甚至可以給其卷宗副本。同時(shí)，對于無辯護(hù)人的被告人，《德國刑事訴訟法》第一百四十七條規(guī)定:“只要為適當(dāng)?shù)霓q護(hù)所必要，不危及偵查目的，亦包括其他刑事程序的偵查目的，且不抵觸第三人、優(yōu)勢的、值得保護(hù)的利益，向無辯護(hù)人的被指控人可以依其申請?zhí)峁┌妇硇畔⒑透北??！?。可見，我國刑事訴訟法在很大程度上只承認(rèn)律師的輔助性辯護(hù)權(quán)，被追訴人行使自主性辯護(hù)權(quán)的機(jī)會則寥寥無幾，淪為純粹依賴律師輔助辯護(hù)的“無行為能力人”［14］。易言之，在我國“辯護(hù)人中心主義”的訴訟傳統(tǒng)下，包括約見權(quán)在內(nèi)的被追訴人的自主性辯護(hù)權(quán)在很大程度上被邊緣化甚至被排斥。

（二）過于強(qiáng)調(diào)被追訴人的言詞證據(jù)提供者角色

在刑事訴訟理論上，被追訴人同時(shí)具有訴訟當(dāng)事人和言詞證據(jù)提供者的雙重訴訟角色。一方面，作為訴訟當(dāng)事人，被追訴人享有獲得律師幫助權(quán)，其可以通過與辯護(hù)律師會見交流進(jìn)行防御準(zhǔn)備，從而與控方形成平等對抗的局面。另一方面，被追訴人作為言詞證據(jù)的提供者，系“證據(jù)信息之源”，其供述是定罪量刑的主要根據(jù)。由于我國刑事訴訟長期奉行著“口供中心主義”，“由供到證”“罪從供定”的偵查模式仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，所以，公安機(jī)關(guān)極為注重被追訴人的言詞證據(jù)提供者角色。在此情形下，辦案機(jī)關(guān)傾向于將被追訴人與辯護(hù)人“隔離”，因?yàn)檫@不僅可以使被追訴人處于孤立無援的境地，以便其在強(qiáng)大的心理壓力之下吐露真相，而且也可防止被追訴人翻供。簡言之，由于我國被追訴人的雙重訴訟角色地位嚴(yán)重失調(diào)，導(dǎo)致被追訴人獲得律師幫助權(quán)受到擠壓。在此背景下，立法者自然不會考慮賦予被追訴人約見權(quán)。

（三）對辯護(hù)律師行使會見權(quán)的信任與被追訴人濫用約見權(quán)的擔(dān)憂

當(dāng)前立法賦予了被追訴人約見值班律師的權(quán)利，但未明確被追訴人享有約見辯護(hù)律師的權(quán)利。我們認(rèn)為，這種立法差異的產(chǎn)生首先源于立法者對辯護(hù)律師行使會見權(quán)的信任。由于值班律師制度具有臨時(shí)性與服務(wù)對象廣泛性的特點(diǎn)，導(dǎo)致值班律師主動會見被追訴人的可能性很?、邸蛾P(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第十二條已賦予值班律師會見權(quán)，只是值班律師主動會見被追訴人的可能性很小。。所以，為了確保被追訴人獲得值班律師法律幫助權(quán)能夠落到實(shí)處，立法者便賦予被追訴人約見權(quán)。而在委托或指派律師的案件中，辯護(hù)律師與被追訴人是“一對一”的服務(wù)關(guān)系，立法者認(rèn)為辯護(hù)律師能夠自主、合理地行使會見權(quán)。所以，立法者出于對辯護(hù)律師行使會見權(quán)的信任，認(rèn)為沒有再賦予被追訴人約見權(quán)的必要。其次，未賦予被追訴人約見權(quán)也是對被追訴人濫用約見權(quán)的擔(dān)憂所致。因?yàn)楸蛔吩V人未受過系統(tǒng)的法學(xué)教育，其難以把握約見辯護(hù)律師的時(shí)間與事由，容易濫用約見權(quán)而導(dǎo)致辯護(hù)律師頻繁會見卻收效甚微。但這種情況在值班律師參與的案件①盡管《刑事訴訟法》第三十六條拓寬了值班律師的服務(wù)范圍，即值班律師可為所有案件的被追訴人提供法律幫助，但值班律師制度作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度配套措施，其在實(shí)踐中仍主要服務(wù)于認(rèn)罪認(rèn)罰的案件。中卻少有發(fā)生，這是因?yàn)?，一方面，值班律師參與的主要是認(rèn)罪認(rèn)罰案件，這類案件中的被追訴人往往具有較好的“合作”態(tài)度，與公安司法機(jī)關(guān)的配合度高，其約見值班律師的積極性不強(qiáng)；另一方面，由于值班律師對被追訴人的幫助也較為有限，故被追訴人考慮到值班律師的實(shí)際作用也不會積極行使約見值班律師的權(quán)利。

四、我國確立被追訴人約見權(quán)的必要性與可行性

作為被追訴人本應(yīng)享有的一項(xiàng)基礎(chǔ)性的自主性辯護(hù)權(quán)，約見權(quán)的確立對于強(qiáng)化被追訴人的防御能力、實(shí)現(xiàn)控辯平等具有重要意義。在我國，確立被追訴人約見權(quán)具有必要性與可行性。

（一）我國確立被追訴人約見權(quán)的必要性

1.有利于被追訴人行使自主性辯護(hù)權(quán)

被追訴人是否享有約見權(quán)問題的背后，存在著辯護(hù)權(quán)權(quán)源這一理論問題。從刑事訴訟法理上看，辯護(hù)權(quán)的主體是被追訴人，律師享有的辯護(hù)權(quán)來源于被追訴人，系輔助性辯護(hù)權(quán)。相較于律師辯護(hù)權(quán)而言，體現(xiàn)被追訴人辯護(hù)主體地位的自主性辯護(hù)權(quán)更應(yīng)具備合理性和正當(dāng)性。正當(dāng)刑事訴訟的應(yīng)然狀態(tài)是：在相對合理的制度保障下，被追訴人自主地享有并行使一系列的辯護(hù)權(quán)利，且能夠獲得律師有效的輔助辯護(hù)，從而形成自主辯護(hù)與律師輔助辯護(hù)的合力。在被追訴人自主性辯護(hù)權(quán)中，約見權(quán)具有基礎(chǔ)性的地位和作用。被追訴人通過主動約見辯護(hù)律師、與律師商討辯護(hù)思路，成為辯護(hù)活動的積極參與者甚至是主導(dǎo)者，逐步改變以往被動等待律師會見、消極接受辯護(hù)律師訴訟安排的情形，進(jìn)而體現(xiàn)自主性辯護(hù)權(quán)的價(jià)值。

2.有利于實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)

我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄指出，賦予在押被追訴人會見申請權(quán)，是為了實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)②有效辯護(hù)是指律師接受委托或指定擔(dān)任辯護(hù)人后，忠實(shí)于委托人的合法權(quán)益，盡職盡責(zé)地行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利，及時(shí)精準(zhǔn)地提出各種有利于委托人的辯護(hù)意見，與有權(quán)作出裁決結(jié)論的專門機(jī)關(guān)進(jìn)行了富有意義的協(xié)商、抗辯、說服等活動。之目的?！靶淌卤桓嫦碛惺苈蓭焻f(xié)助的權(quán)利，而此種權(quán)利的有效行使，以接見通信權(quán)為前提，亦即，應(yīng)保障被告能夠自由接觸辯護(hù)律師，并使其在不受干擾、監(jiān)督的情形下交流、溝通?！保?5］我們認(rèn)為，賦予被追訴人約見權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)有效辯護(hù)主要體現(xiàn)在：首先，約見權(quán)的行使可確保有效溝通的實(shí)現(xiàn)。在辯護(hù)律師前往會見被追訴人時(shí)，被追訴人事先并不知情，在時(shí)間有限的情況下③實(shí)踐中，由于看守所的律師會見室數(shù)量有限，部分地方限制了律師會見的時(shí)間和次數(shù)，如會見不得超過3 次、會見時(shí)間不得超過1 小時(shí)。，其往往只能被動地回答辯護(hù)律師提出的問題，消極地接受辯護(hù)律師提出的辯護(hù)方案，導(dǎo)致會見效果大打折扣。有學(xué)者經(jīng)實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在偵查階段，有89.47%的被追訴人認(rèn)為，偵查階段律師會見交流權(quán)的效果一般［16］。因此，我們應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人約見權(quán)，以使被追訴人有充足的時(shí)間提前整理自己的語言、思路，從而將自身對于案件的看法清晰地傳達(dá)給辯護(hù)律師，確保有效溝通的實(shí)現(xiàn)。其次，約見權(quán)的行使可及時(shí)維護(hù)被追訴人的訴訟權(quán)利。在我國，看守所隸屬于公安機(jī)關(guān)，具有封閉性的特征，容易發(fā)生侵犯被追訴人訴訟權(quán)利的情形。當(dāng)前，被追訴人在羈押期間遇有諸如偵查人員違法取證、管教民警縱容甚至指使同監(jiān)所人員逼供、誘供或者有關(guān)部門威脅、利誘被追訴人改變訴訟立場等情形，只能“就近”求助于駐所檢察官。盡管我們不否認(rèn)檢察官具有法律監(jiān)督的職能，但在維護(hù)被追訴人的訴訟權(quán)利方面，辯護(hù)律師顯然比駐所檢察官更為積極。被追訴人通過行使約見權(quán)，使辯護(hù)律師盡早知悉被追訴人訴訟權(quán)利遭受侵犯的事實(shí)并能積極采取救濟(jì)措施，從而確保程序性有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)。

3.有利于彌補(bǔ)律師會見權(quán)的局限性

長期以來，我國立法將被追訴人與辯護(hù)律師的會見片面地設(shè)置為辯護(hù)律師單向會見被追訴人，這忽略了被追訴人的訴訟需求。在審前階段，特別是偵查階段，在押被追訴人天然地存在“要求會見辯護(hù)律師”的愿望。尤其是含冤在押的被追訴人，對于盡快向辯護(hù)律師傾訴冤屈的愿望更是強(qiáng)烈。而“遠(yuǎn)”在羈押場所之外的辯護(hù)律師對被追訴人的這種訴訟需求卻無法感同身受，其主動會見被追訴人往往是“例行公事”。而且，遇到敷衍塞責(zé)的辯護(hù)律師，被追訴人就很難獲得被律師會見的機(jī)會。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，律師案均會見次數(shù)不多，接近一半的律師會見次數(shù)只有1次，最多的也只有4次，平均為每案2.3 次［17］。在此情形下，通過賦予被追訴人約見權(quán)，可以讓被追訴人與辯護(hù)律師的會見成為一種可由自己掌控的權(quán)利，而不是一項(xiàng)全憑運(yùn)氣的“福利”。

（二）我國確立被追訴人約見權(quán)的可行性

1.理論層面的可行性

賦予被追訴人約見權(quán)符合“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”的基本要求，具有理論上的可行性。近年來，在黨中央的正確領(lǐng)導(dǎo)下，“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”成為刑事司法改革的重中之重。加強(qiáng)人權(quán)司法保障不僅體現(xiàn)為規(guī)范公權(quán)力、限制公權(quán)力，也體現(xiàn)在賦予被追訴人一系列辯護(hù)權(quán)，以加強(qiáng)控辯雙方的平等武裝上。黨的十八屆四中全會明確指出要“強(qiáng)化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障”，而約見權(quán)又可稱為會見“申請權(quán)”，其實(shí)質(zhì)是在押的被追訴人“申請”偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或看守所通知其與辯護(hù)律師會見交流。故賦予被追訴人約見權(quán)符合加強(qiáng)人權(quán)司法保障的基本理念。

2.規(guī)范層面的可行性

根據(jù)《憲法》第一百三十條、《刑事訴訟法》第十一條的規(guī)定，我國刑事訴訟中已確立了“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”原則。盡管從條文的邏輯結(jié)構(gòu)上看，該原則似乎僅適用于審判階段，但我們認(rèn)為，從維護(hù)法體系統(tǒng)一的角度出發(fā)，在2012 年《刑事訴訟法》正式確立律師在偵查階段的“辯護(hù)人”身份后，“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”原則也相應(yīng)地延伸適用于偵查階段，以體現(xiàn)“獲得辯護(hù)權(quán)”的邏輯自洽性。換言之，應(yīng)將“獲得辯護(hù)權(quán)”理解為被追訴人在所有的訴訟階段均享有的基本權(quán)利［18］。而被追訴人通過約見辯護(hù)律師的方式向辯護(hù)律師尋求法律幫助屬于一種典型的主動獲得律師辯護(hù)的行為。因此，賦予被追訴人約見權(quán)具有規(guī)范層面的可行性。

3.實(shí)踐層面的可行性

有學(xué)者對偵查階段被追訴人與辯護(hù)律師的會見途徑進(jìn)行實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中被追訴人主動“請求”看守所民警代為轉(zhuǎn)告辯護(hù)律師前往會見的情形經(jīng)常出現(xiàn)，且有一半的被追訴人能夠通過此種方式及時(shí)與辯護(hù)律師進(jìn)行會見①根據(jù)該論者的調(diào)研結(jié)果，在會見途徑上，通過讓看守所警察代為轉(zhuǎn)告、消極等待律師來訪以及其他方式（如讓被取保候?qū)徎虮会尫诺耐O(jiān)室人員代為轉(zhuǎn)告等）分別占比45.26%、47.89%、6.85%。而在曾經(jīng)通過“讓看守所警察代為轉(zhuǎn)告”或“其他方式”試圖會見辯護(hù)律師的犯罪嫌疑人中，有約47.89%表示能及時(shí)見到辯護(hù)律師。參見陳在上：《偵查階段律師辯護(hù)權(quán)研究》，西南政法大學(xué)2016 年博士學(xué)位論文，第45—46 頁。。由此可見，賦予被追訴人約見權(quán)并不是純粹的理論思辨，而是具有扎實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。在立法未賦予被追訴人約見權(quán)的情況下，通過看守所民警代為轉(zhuǎn)告的方式，尚且可獲得將近一半的被追訴人能及時(shí)與辯護(hù)律師會見的“可喜結(jié)果”。這表明，只要對約見權(quán)予以規(guī)范化，賦予被追訴人約見權(quán)并不會引起實(shí)踐部門的強(qiáng)烈反彈。此外，上文所述的域外國家及地區(qū)有關(guān)會見權(quán)制度的做法也為我國確立被追訴人約見權(quán)提供了良好的實(shí)踐范本。

五、我國被追訴人約見權(quán)體系的具體構(gòu)建

（一）權(quán)利告知

知悉權(quán)利是行使權(quán)利的前提，因此，有必要對公安司法機(jī)關(guān)施加告知義務(wù)。在偵查、審查起訴、審判階段，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知在押被追訴人享有約見辯護(hù)律師的權(quán)利。具體而言，這種告知義務(wù)的履行應(yīng)包含以下內(nèi)容：第一，關(guān)于告知的方式，應(yīng)當(dāng)設(shè)置為口頭或書面告知的方式，書面告知應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的被追訴人權(quán)利義務(wù)告知書；第二，關(guān)于告知的內(nèi)容，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知在押的被追訴人有權(quán)約見辯護(hù)律師，被追訴人申請約見辯護(hù)律師的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)為其轉(zhuǎn)達(dá)；第三，簽字確認(rèn)，在公安司法人員通過口頭或書面方式對被追訴人進(jìn)行權(quán)利義務(wù)告知后，由被追訴人在權(quán)利義務(wù)告知書（回執(zhí)）上簽字、捺印，隨后，公安司法人員將權(quán)利義務(wù)告知書（回執(zhí)）歸入卷宗材料。

（二）約見權(quán)的行使時(shí)間

通過對域外國家及地區(qū)相關(guān)做法的考察可知，其普遍賦予了被追訴人在初次訊問前申請會見辯護(hù)律師的權(quán)利。具體到我國，我們可從被追訴人聘請辯護(hù)律師的起始時(shí)間判斷約見權(quán)的行使時(shí)間。1996 年《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定被追訴人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師①1996 年《刑事訴訟法》第九十六條第一款規(guī)定:犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，?yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。?！昂蟆弊值拇嬖谥苯臃穸吮蛔吩V人在初次訊問前與辯護(hù)律師會見的可能。2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)將條文中的“后”字刪除，規(guī)定被追訴人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。但立法機(jī)關(guān)并未對何為“自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問之日起”進(jìn)行具體解讀。從文義解釋角度看，被追訴人在第一次訊問前或者過程中均可委托辯護(hù)人為其提供法律幫助，而不必等到第一次訊問結(jié)束后。但在司法實(shí)踐中，被追訴人通常是在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問結(jié)束后才有權(quán)委托辯護(hù)人，相應(yīng)地，辯護(hù)律師在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問結(jié)束后才能會見在押的被追訴人。綜上可見，“后”字的刪除并未將被追訴人委托辯護(hù)人的時(shí)間提前至初次訊問前，其被刪除的意義僅體現(xiàn)為法律文本的進(jìn)步。因此，應(yīng)參照律師會見權(quán)的做法，約見權(quán)行使的起始時(shí)間是被追訴人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問結(jié)束時(shí)起。此外，立足于我國國情，被追訴人于訊問期間不享有約見辯護(hù)律師的權(quán)利，即約見權(quán)的行使不具有中斷訊問的效力。

（三）約見權(quán)行使的限制

偵查的目的是“打擊犯罪”與“保障人權(quán)”，實(shí)現(xiàn)二者的動態(tài)平衡，這涉及不同利益間的博弈。具體而言，一方面，從打擊犯罪的角度看，為了刑事偵查之必要，不能一概排除管制約見權(quán)的措施；另一方面，從保障人權(quán)的角度看，限制約見權(quán)極易限縮甚至剝奪被追訴人受律師協(xié)助之權(quán)利，致使有效、實(shí)質(zhì)辯護(hù)的以法治國要求淪為空談。首先，在我國，立法對被追訴人約見權(quán)的限制，可以參照《刑事訴訟法》第三十九條第三款對律師會見權(quán)的限制性規(guī)定。也即，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的案件，被追訴人于偵查階段申請會見辯護(hù)律師的，需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。偵查機(jī)關(guān)不許可會見的，應(yīng)當(dāng)書面通知被追訴人，并說明理由。在此問題上，可借鑒我國臺灣地區(qū)刑事訴訟有關(guān)規(guī)定上的“限制書”制度，其有關(guān)條文規(guī)定：“限制辯護(hù)人與羈押之被告接見或互通書信，應(yīng)用限制書。”同時(shí)，該條具體規(guī)定了限制書上需記載的事項(xiàng)。我國大陸未來刑事訴訟立法亦可考慮設(shè)置“限制書”制度。偵查機(jī)關(guān)在兩類案件中對被追訴人的約見權(quán)進(jìn)行限制時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作限制書，限制書上需寫明限制的理由、限制的期限以及不服限制理由的申請復(fù)議權(quán)等內(nèi)容，從而對偵查機(jī)關(guān)的限制權(quán)進(jìn)行再限制。其次，對于立法者所擔(dān)憂的被追訴人濫用約見權(quán)的問題，為保障被追訴人約見權(quán)行使的自由，立法不宜對其進(jìn)行過多的限制。在很大程度上，被追訴人頻繁行使約見權(quán)是出于對訴訟程序的陌生與實(shí)體結(jié)果的恐懼。解決該問題的辦法可倚賴于辯護(hù)律師，即辯護(hù)律師在第一次會見時(shí)，應(yīng)當(dāng)清楚告知被追訴人總體的會見計(jì)劃安排，如會見的次數(shù)、會見的時(shí)間、歷次會見交流的主要內(nèi)容，以使被追訴人有所準(zhǔn)備與預(yù)期，不致慌亂濫用約見權(quán)。

（四）侵犯約見權(quán)的救濟(jì)途徑

對于被追訴人的約見權(quán)，有必要規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施，以防其在實(shí)踐中流于形式。首先，域外救濟(jì)形式之一的抗告或準(zhǔn)抗告實(shí)際上是一種審前司法審查模式，但由于我國刑事訴訟中的審前程序與審判程序相互割裂，審前程序主要由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，法院沒有介入審前程序的空間［19］，所以尚不具備實(shí)行日本式的抗告模式的條件。其次，關(guān)于域外排除侵犯約見權(quán)期間所獲取的口供的做法，在我國也不具備適用空間。在英美國家，非法口供排除規(guī)則亦可稱為“自白任意性規(guī)則”，因?yàn)槠渑懦诠┑臉?biāo)準(zhǔn)系“任意性”。為了消除“任意性”所具有的主觀性，司法人員通過判例探尋客觀化的外在判斷標(biāo)準(zhǔn)，并逐步發(fā)展出正當(dāng)程序規(guī)則、律師幫助權(quán)規(guī)則以及米蘭達(dá)規(guī)則。其中，美國聯(lián)邦憲法第六修正案所規(guī)定的律師幫助權(quán)是判斷自白任意性的重要標(biāo)準(zhǔn)，若侵犯被追訴人獲得律師幫助的權(quán)利，那么在此期間獲得的口供將可能被排除。但在我國，非法口供排除規(guī)則尚處于起步時(shí)期，主要以確?？诠┱鎸?shí)、防范冤假錯(cuò)案為目的，因此立法著重打擊通過非法方法所獲取的供述，進(jìn)而導(dǎo)致該規(guī)則的適用范圍相對狹窄。關(guān)于何謂“非法口供”，司法解釋以“在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”為核心判斷要件，故有學(xué)者將我國的“非法口供排除規(guī)則”稱為“痛苦規(guī)則”，而區(qū)別于英美國家的“任意自白規(guī)則”［20］。所以，我國現(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則尚未將侵犯被追訴人獲得律師幫助權(quán)而取得的供述納入非法口供范疇，域外的相關(guān)做法在我國不具有可行性。

我們認(rèn)為，比較可行的做法是將侵犯被追訴人約見權(quán)的行為納入《刑事訴訟法》第一百一十七條之申訴、控告范圍，即對于偵查機(jī)關(guān)、看守所①侵犯被追訴人約見權(quán)的，被追訴人及其辯護(hù)人有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)申訴或者控告，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。被追訴人及其辯護(hù)人對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。

六、結(jié)語

長期以來，我國刑事辯護(hù)制度的發(fā)展一直圍繞著強(qiáng)化辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利展開，學(xué)界關(guān)于保障律師會見權(quán)、明確證據(jù)核實(shí)權(quán)、完善調(diào)查取證權(quán)等方面的討論也均以律師辯護(hù)權(quán)為研究對象?？梢哉f，在辯護(hù)律師的權(quán)利保障方面似乎難以再有理論突破，我國刑事辯護(hù)制度在一定程度上已經(jīng)步入了瓶頸期。在此背景下，構(gòu)建以被追訴人自主性辯護(hù)與律師協(xié)助性辯護(hù)相輔相成的二元辯護(hù)制度，不失為突破我國刑事辯護(hù)制度困境的一種思路。以新《刑事訴訟法》規(guī)定在押被追訴人可以約見值班律師為契機(jī)，賦予被追訴人約見權(quán)，我國刑事會見制度的面貌或?qū)ㄈ灰恍隆?/p>