郭星華 何銘灝

黨的十八屆四中全會(huì)提出建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)，說明中國(guó)法治應(yīng)立足于中國(guó)的本土實(shí)踐，與西方的法治道路有所區(qū)別。在中國(guó)法治建設(shè)過程中我們大量借鑒了西方的法治理論與法律制度，但由于理論和制度產(chǎn)生的文化和社會(huì)背景不同，導(dǎo)致這些移植過來的法律產(chǎn)生水土不服的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象產(chǎn)生的原因主要是“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”之間的差別，導(dǎo)致法律工作者在實(shí)踐中進(jìn)退兩難。因此，如何協(xié)調(diào)好“行動(dòng)中的法”與“書本上的法”之間的關(guān)系，讓司法人員更好地發(fā)揮在司法中的積極作用，是建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義法治需要討論的話題。

一、文獻(xiàn)綜述

刑事和解制度現(xiàn)在已成為正式的法律制度，同時(shí)在各地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了廣泛的實(shí)踐，但實(shí)際上，當(dāng)前刑事和解的適應(yīng)問題源于從理論到實(shí)踐、從“書本中的法”向“行動(dòng)中的法”跨越中出現(xiàn)的種種沖突。在法學(xué)家看來，法律是限于國(guó)家所制定或認(rèn)可的行為規(guī)則的范圍,法不能與國(guó)家相分離。但在社會(huì)學(xué)家看來,法律是不限于國(guó)家法的范圍，任何指引人行為的規(guī)則,都在法的范圍之內(nèi)。(1)劉蕾：《人情法理揉合作用下的警察角色——對(duì)一起偷盜事件中的法社會(huì)學(xué)分析》，《通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第9期。

進(jìn)一步的討論聚焦于朱景文和馬考利之間的一場(chǎng)辯論。朱景文提出：“如果當(dāng)國(guó)家的法律對(duì)人的行為不起作用時(shí)，它不能稱之為法，或只是書本上的法，而不是行動(dòng)中的法。國(guó)家和法律是以社會(huì)為依托的，要研究國(guó)家的正式法，必須了解社會(huì)的非正式的‘法’。”(2)朱景文，斯圖爾特·馬考利：《關(guān)于比較法社會(huì)學(xué)的對(duì)話》，《比較法研究》1998年第1期。馬考利認(rèn)為,書本上的法是否是行動(dòng)中的法，不是一個(gè)理論問題，而是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，從書本上的法本身不能得到答案。但在司法實(shí)踐中，書本上的法與行動(dòng)中的法存在事實(shí)上的差別，尤其是當(dāng)一項(xiàng)新的法律制度要適應(yīng)本土社會(huì)環(huán)境時(shí)，往往面臨著國(guó)家法與民間法之間的沖突。(3)朱景文，斯圖爾特·馬考利：《關(guān)于比較法社會(huì)學(xué)的對(duì)話》，《比較法研究》1998年第1期。

刑事和解作為移植的法律，從它的制度化到具體實(shí)踐，體現(xiàn)的是國(guó)家的正式制度不斷深入社會(huì)基層的過程。在這個(gè)過程中，國(guó)家正式制度在不斷地“規(guī)訓(xùn)”民間的非正式制度。“法律多元主義”的觀點(diǎn)認(rèn)為，除了國(guó)家正式制定的法律之外，還存在一些非正式的、民間的和約定俗成的“法”。強(qiáng)世功通過強(qiáng)調(diào)“法律的治理化”來說明司法實(shí)踐實(shí)際上消弭了國(guó)家法與民間法的界限，“國(guó)家法在民間社會(huì)確立合法化的過程既是國(guó)家法改造民間法的過程，同時(shí)也是國(guó)家法向民間法妥協(xié)讓步的過程”。(4)強(qiáng)世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律(1840-1980)》，見《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)(法學(xué)卷)》，山東人民出版社，2001年，第131頁(yè)。應(yīng)該說，國(guó)家法的行使依賴于基層政治運(yùn)作，其功能取決于民間秩序的配合。反之，國(guó)家法的失效意味著民間秩序在鄉(xiāng)土社會(huì)中依然發(fā)揮著作用。移植西方現(xiàn)代國(guó)家的國(guó)家法系統(tǒng)終將面臨來自本土傳統(tǒng)社會(huì)和生活方式的抵抗。(5)郭星華，等：《現(xiàn)代法治建設(shè)與傳統(tǒng)文化變遷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018年，第93-94頁(yè)，第251頁(yè)、第255頁(yè)。在國(guó)家正式制度與民間的非正式制度相抗衡的情況下，黃宗智提出“第三領(lǐng)域”的概念，強(qiáng)調(diào)在成文法典和官家法庭的正式司法體制與宗族、社區(qū)調(diào)解解決爭(zhēng)端的習(xí)慣法等構(gòu)成的非正式司法體系之間還存在著第三領(lǐng)域，即中國(guó)特有的“半正式行政方法以及國(guó)家發(fā)起結(jié)合社會(huì)參與的模式”(6)黃宗智：《集權(quán)的簡(jiǎn)約治理——中國(guó)以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，《開放時(shí)代》2008年第2期。?？梢哉f，這是中國(guó)特有的模式，但在現(xiàn)代化的過程中這種模式的作用日益式微。現(xiàn)代法治是一種治理方式，但法治畢竟不是與我們的傳統(tǒng)同根同源。法治能否內(nèi)化為人們?nèi)粘Ｉ钪兴袷氐牧?xí)慣，還需要實(shí)踐去證實(shí)。

進(jìn)而，在國(guó)家法與民間法的沖突之下，基層法律工作者在司法實(shí)踐中需要面對(duì)一些法律的要求與司法的實(shí)踐之間不可協(xié)調(diào)的矛盾，這不僅增加了法律工作者尤其是基層的司法工作者的工作難度，還影響了法律的正常運(yùn)行和實(shí)施?；鶎铀痉ㄈ藛T作為能動(dòng)的社會(huì)行動(dòng)主體，在日常生活中根據(jù)自身的閱歷和專業(yè)知識(shí)來具體運(yùn)用法律，他們通過話語和行為方式參與到法律性的建構(gòu)和社會(huì)關(guān)系的再生產(chǎn)過程中。在大量的關(guān)于基層司法人員(法官、檢察官、警察等等)的研究中發(fā)現(xiàn)，法官在司法的過程中其角色發(fā)生沖突有角色內(nèi)部的沖突與角色外部的沖突。(7)郭星華，等：《現(xiàn)代法治建設(shè)與傳統(tǒng)文化變遷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018年，第93-94頁(yè)，第251頁(yè)、第255頁(yè)。外部沖突主要體現(xiàn)在：在科層體制下，法官在進(jìn)行司法活動(dòng)時(shí)經(jīng)受外在壓力的考驗(yàn)與內(nèi)在動(dòng)機(jī)的變化之間的沖突。馬克思·韋伯提出科層式結(jié)構(gòu)理論，他認(rèn)為現(xiàn)代科層制是一整套持續(xù)一致的程序化的命令—服從關(guān)系。科層體制是法律化的等級(jí)制度，任何官員的行動(dòng)方向是由處在更高一級(jí)的官員決定的。在這樣一種科層體制下，法官在司法的過程中不僅面臨來自上級(jí)的壓力與制度性的要求，還需要處理好自己作為法官的本職工作。(8)楊夢(mèng)珊，唐娜：《基層司法中的法官角色及其沖突——以鄉(xiāng)土社會(huì)為分析背景》，《民間法》2017年第1期。角色間的沖突主要體現(xiàn)在：在現(xiàn)代法治的要求下，國(guó)家法與民間法之間的沖突。對(duì)基層法律工作者而言，普遍適用性的國(guó)家法與作為“地方性知識(shí)”的民間法，均構(gòu)成鄉(xiāng)土司法的法律淵源。但是，中國(guó)作為后發(fā)型的法治國(guó)家，法制現(xiàn)代化是自上而下推進(jìn)的，這導(dǎo)致國(guó)家法成為依靠國(guó)家權(quán)力進(jìn)行推進(jìn)的“外部規(guī)則”，而民間法則是內(nèi)生于鄉(xiāng)土社會(huì)的“自生自發(fā)秩序”，是鄉(xiāng)民之間約定俗成的“內(nèi)部規(guī)則”。

綜上所述，學(xué)界對(duì)“紙面上的法”和“行動(dòng)中的法”的討論，實(shí)際上是在試圖說明法律條文與司法實(shí)踐之間存在張力，但這些討論似乎更多拘泥于理論上的探討，對(duì)于司法實(shí)踐中的真實(shí)情況和實(shí)際操作并沒有更多的解釋與說明。同樣，在探討基層司法實(shí)踐的時(shí)候，更多的學(xué)者把目光聚焦于國(guó)家法與民間法的沖突，在這種沖突之下歸納和總結(jié)出了詮釋中國(guó)實(shí)際情況的理論與觀點(diǎn)。但是，這些觀點(diǎn)可以說是全局觀，站在國(guó)家的角度出發(fā)，對(duì)于具體的細(xì)節(jié)性問題并沒有深入探討。因此，本文嘗試以具體的制度在實(shí)踐中的適用為例，探討在司法過程中書本上的法與行動(dòng)中的法之間存在的差距。

二、以一起刑事和解案例為切入

筆者于2019年5月在G省W縣檢察院進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。本次調(diào)查主要以刑事和解案件的運(yùn)行與效果為研究對(duì)象，對(duì)該縣歷年的刑事和解案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，并且對(duì)檢察官以及當(dāng)事人進(jìn)行深入訪談。本文整理分析段某某盜竊案的和解過程。

嫌疑人段某某，男，1948年生，在某安置房施工工地盜竊電纜及鋼材扣，并將電纜扣件賣到W縣某廢舊物品回收站，獲得贓款3200元。經(jīng)縣價(jià)格認(rèn)證中心認(rèn)定，被盜扣件價(jià)值為4000元。本案由W縣公安局偵查終結(jié)，以嫌疑人段某某涉嫌盜竊罪，于2019年3月14日向W縣檢察院移送審查起訴。

W縣檢察院的職能單位分為三個(gè)檢察部門：第一檢察部、第二檢察部與第三檢察部。每一個(gè)部門有各自的職能范圍，對(duì)于處3年及以下刑罰的輕微刑事案件有專門的審查部門來審理。進(jìn)入審查階段，案件被隨機(jī)分配給了一名年輕檢察官H。按照慣例，在每一件案子的審理過程中，相關(guān)的檢察官都會(huì)與所在部門有經(jīng)驗(yàn)的檢察官們一起討論案子的審理情況，并且獲得大家的一致意見。筆者參與到他們的討論過程中，并且記錄了他們討論的過程：

參與討論的有該年輕檢察官H以及其他兩名該部門具有辦案資格的檢察官L和W以及一名資歷非常老的檢察官Y。檢察官H是正牌法學(xué)本科生，而且通過了國(guó)家司法考試，按照韋伯對(duì)權(quán)威的類型的劃分，他應(yīng)是既具備傳統(tǒng)型權(quán)威又具備法理型權(quán)威的法律人。因此，他在初審該案的過程中，秉著公正司法、嚴(yán)格執(zhí)法的態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)事人雖然年事已高，但是盜竊金額較大，應(yīng)當(dāng)按照法律的條文嚴(yán)辦。

另外兩名檢察官聽取了案件的過程介紹，也發(fā)表了自己的看法。檢察官L認(rèn)為：“涉案的嫌疑人已經(jīng)70多歲了，而且盜竊所得的贓款尚未使用，再加上嫌疑人認(rèn)錯(cuò)態(tài)度良好，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。”檢察官W說：“段某畢竟年邁，而且我們應(yīng)該對(duì)他的真實(shí)情況進(jìn)行仔細(xì)審查！”這時(shí)，老檢察官Y說道：“在拿到案子時(shí)候，我們第一件要做的事情就是，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行審核，并且對(duì)涉案當(dāng)事人的情況進(jìn)行判斷其是初犯還是慣犯……從嫌疑人的詢問筆錄上看，嫌疑人段某是初犯，認(rèn)錯(cuò)的態(tài)度良好，鑒于嫌疑人的年齡較大，接下來，我們還應(yīng)該對(duì)其生活環(huán)境、家庭情況等方面進(jìn)行綜合的審查。”次日，檢察官H來到嫌疑人段某所在的街道辦，試圖了解更多關(guān)于嫌疑人的信息。街道辦的工作人員將嫌疑人的信息輸入電腦中卻無法搜索到對(duì)應(yīng)的人，在嘗試了多種方式進(jìn)行搜索后均無結(jié)果。但據(jù)嫌疑人說，他在這個(gè)地方已經(jīng)住了快20年了。在街道辦收集信息無果后，檢察官H等人又來到了嫌疑人居住的地方，試圖通過街坊鄰居來了解一些關(guān)于段某的情況。當(dāng)他到達(dá)段某居住的地方時(shí)發(fā)現(xiàn)，段某居住的生活環(huán)境非常差，空蕩蕩的屋子顯得格外冷清。據(jù)鄰居介紹，段某一直都是獨(dú)居，老伴走得早，膝下也無兒女，唯一的親人是嫁到外地的侄女。在獲得了以上的信息后，檢察官H決定再次訊問嫌疑人段某，以核實(shí)他調(diào)查的相關(guān)信息的真實(shí)性。檢察官H到看守所見到嫌疑人段某后，對(duì)他之前收集的信息進(jìn)行了確認(rèn)，情況均屬實(shí)。但他疑惑地問道：“現(xiàn)在國(guó)家低保都已經(jīng)覆蓋了，為什么你還要去盜竊？”段某回答：“街道辦沒有把我列入低保名單，我去過好幾次街道辦問情況，但是他們都說名單上沒有我，家里也沒有其他人幫我去街道辦理信息更新，唯一的侄女也不在本地……”在核實(shí)完信息和一些基本情況后，檢察官H又回到段某所在地的街道辦，詢問關(guān)于段某低保的事情。街道辦的相關(guān)人員表示，“由于段某的信息沒有及時(shí)更新錄入系統(tǒng)中，在審核的時(shí)候沒有將它列入相關(guān)的范圍內(nèi)。多年來，由于無人幫他更新信息，也沒有人告訴他任何此類的消息，因此段某的生活來源也僅靠遠(yuǎn)嫁他鄉(xiāng)的侄女和周邊鄰居的幫助?！痹谶M(jìn)一步取證和審查案件之后，檢察官H找到了檢察官Y，針對(duì)段某盜竊一案進(jìn)行了自己的案件審理過程的分析，并征求他的意見。

案件轉(zhuǎn)折：在一天下午臨下班之前，檢察官H來到檢察官Y的辦公室，與檢察官Y一起商討關(guān)于段某盜竊一案。檢察官H將案件審理的經(jīng)過與檢察官Y進(jìn)行了說明，并提出了自己的疑惑。檢察官H說道： “段某盜竊確實(shí)不應(yīng)該，但是了解了他的真實(shí)情況之后，卻反而覺得他不應(yīng)該被判刑?！睓z察官Y聽完檢察官H的陳述后回答道：“按照法律條文的規(guī)定，犯了罪就應(yīng)該受到相應(yīng)的懲罰，但是我們還應(yīng)該了解那些人為什么會(huì)選擇去犯罪。暫且以段某的這個(gè)案子來說，按照刑法的規(guī)定段某盜竊金額屬于‘?dāng)?shù)額較大’，至少要判處3年以下的有期徒刑、拘役或管制?？墒?，你通過了解他的真實(shí)情況后，也了解了他盜竊的原因及影響。法律的目的不是為了懲罰惡人，而是為了教化。所以針對(duì)現(xiàn)在的情況，你可以采取刑事和解的來處理這個(gè)案子，首先段某盜竊的金額雖然較大，但是在這期間沒有造成被害人的實(shí)際身體傷害。你可以先去問問被害人那邊有沒有和解的意愿，如果被害人同意和解，那么就要想辦法讓段老頭賠償被害人的損失，并獲取被害人的諒解。這樣，段某就可以減輕甚至免于刑事處罰?！痹诼犎×藱z察官Y的建議后，檢察官H到被害人處，與他說明了施害人的情況，獲得了他的諒解，并同意雙方和解。不僅如此，受害人考慮到段某年紀(jì)較大，又沒有生活來源，還降低了段某的賠償金額。原本賠償金額為4000元，后受害人僅要求段某賠償3000元。同時(shí)，檢察官H還聯(lián)系上了段某的侄女王某，將段某盜竊一案的具體經(jīng)過和解決辦法告知了王某。王某聽說后立即趕到W縣積極協(xié)調(diào)解決此事，并且答應(yīng)幫助段某賠償受害人的3000元。

審理結(jié)果：在檢察官H的積極調(diào)解下，雙方達(dá)成了刑事和解，并且簽了和解協(xié)議，段某的侄女也幫他還清了被害人的賠償金額。最終，檢察院對(duì)段某某盜竊一案作出以下決定：段某某實(shí)施了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有如實(shí)供述、取得諒解從輕情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)段某某不起訴。

三、沖突：產(chǎn)生于“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”之間的墮距

錢穆先生在談及中國(guó)傳統(tǒng)政治的時(shí)候說：“制度由人創(chuàng)立亦由人改訂，要講一代的制度，必先精熟一代的人事。若離開人事單來看制度，則制度只是一條條的條文，似乎干燥乏味，無可講。而且已是明日黃花，也不必講?！?9)錢穆：《中國(guó)歷代政治得失》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2015年，第1-2頁(yè)?？梢姡贫绕鹱饔玫年P(guān)鍵在于人事，人作為制度的執(zhí)行者，在參與制度運(yùn)行的過程中發(fā)揮著不同程度的作用。因此，在基層司法的過程中，我們可以將司法的過程看作是制度與人事相應(yīng)配合的過程。在從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，我國(guó)社會(huì)呈現(xiàn)出了從鄉(xiāng)土社會(huì)向市民社會(huì)、從熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)、從社群本位向個(gè)人本位、從強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系向強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的轉(zhuǎn)變。實(shí)際上，這樣的轉(zhuǎn)變是現(xiàn)代與傳統(tǒng)、西方文明與本土文化之間的沖突與融合。象征著西方文明的現(xiàn)代法治，從某種程度上說是要求中國(guó)的法治建設(shè)將傳統(tǒng)與現(xiàn)代完全割裂開，甚至是徹底摒棄傳統(tǒng)。在這場(chǎng)帶有排他性的法治建設(shè)進(jìn)程中有些問題日益凸顯：一方面，移植的外來法律如何有效地適用于本土社會(huì)，在司法實(shí)踐中制度要求與實(shí)踐之間的張力越來越大，傳統(tǒng)的力量被不斷削弱，矛盾不斷升級(jí)。另一方面，法律工作者在日常的工作中，如何將“紙面上的法”嵌入本土社會(huì)中，變成“行動(dòng)中的法”并以有效地解決糾紛。也就是說，在基層司法的過程中，法律工作者不應(yīng)當(dāng)只是恪守職責(zé)，按照現(xiàn)有的法律來執(zhí)行，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是如何有效地解決糾紛。

在上述案例中，W縣是一個(gè)四面環(huán)山的小縣城，生活在這樣一個(gè)相對(duì)閉塞的環(huán)境中，人與人之間的互動(dòng)都更偏向于傳統(tǒng)模式。在這樣一個(gè)以鄉(xiāng)土邏輯為主導(dǎo)的基層社會(huì)中，鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)更貼近群眾的生活、為群眾所熟知，其糾紛解決的結(jié)果更能讓群眾接受。正如上面我們介紹的案子一樣，段某的行為觸犯了刑法，按照現(xiàn)代法治的邏輯，他應(yīng)當(dāng)被判處三年以下有期徒刑，但實(shí)際上，通過對(duì)他真實(shí)情況的了解，主辦的檢察官采取了刑事和解來化解糾紛，并且獲得了良好的社會(huì)效果。在案件的處理上，檢察官對(duì)案件的法律適用享有決定權(quán)，而辦案檢察官選擇以刑事和解的方式來化解被害人與施害人之間的矛盾。可以說，該案的檢察官在決策的過程中充分考量了情理，并合理地運(yùn)用法律，解決了糾紛。在這個(gè)案子中，我們看到了傳統(tǒng)的力量，老檢察官的一句話深深的刻在了筆者的心中： “法律的目的不是懲罰，而是教化！”的確，孔子曾說：“不教而殺謂之虐”。他認(rèn)為，教育應(yīng)該在懲罰之前，如果犯了錯(cuò)就殺，這叫虐。在案件審理過程中有兩個(gè)方面是該案得到有效解決的關(guān)鍵：一是通過了解施害人的真實(shí)情況，使得案件發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變；二是老檢察官在其中起到的積極作用。下面我們針對(duì)這兩個(gè)方面來進(jìn)行分析：

首先，我們看到了辦案檢察官前后態(tài)度的轉(zhuǎn)變，他經(jīng)歷了徘徊與疑惑再到采取了老檢察官的意見來處理案件。該案中他產(chǎn)生態(tài)度上的轉(zhuǎn)變，是案件背后的多種社會(huì)關(guān)系以及當(dāng)事人的真實(shí)狀況所導(dǎo)致的。辦案檢察官作為法律從業(yè)者，也作為司法過程中的行動(dòng)者，既代表國(guó)家權(quán)威與法治理性，又代表鄉(xiāng)土社會(huì)的治理精英，在進(jìn)行司法的過程中本應(yīng)當(dāng)是以法律的文本要求為導(dǎo)向的。但在轉(zhuǎn)型時(shí)期的鄉(xiāng)土社會(huì)的語境下，鄉(xiāng)土司法處于事實(shí)與法律的巨大張力的空間中，檢察官在處理刑事和解案件糾紛的過程中被賦予了更多的期待。他們需要權(quán)衡多重角色之間的沖突。這就導(dǎo)致基層法律工作者在規(guī)則的適用之中糾纏于國(guó)家法與民間法之間。在現(xiàn)代法治的語境下，法律工作者被賦予了太多的內(nèi)涵，他們不僅需要做好法律的執(zhí)行者，還需要協(xié)調(diào)好法律和公民之間的關(guān)系。同樣，作為辦理該案的檢察官而言，他不僅要按照科層制的程序來處理案件的每一個(gè)環(huán)節(jié)，還需要在當(dāng)事人和法律適用之間進(jìn)行充分的協(xié)調(diào)。也就是說，當(dāng)前存在這樣一個(gè)悖論，法律工作者陷入了通過法律適用產(chǎn)生的法律效果和嚴(yán)格執(zhí)法的兩難之中。一方面，如果進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)法，就必然需要法律工作者們按照法律的要求執(zhí)行嚴(yán)格的司法程序，但嚴(yán)格執(zhí)法的后果可能是無法協(xié)調(diào)好當(dāng)事人與法律之間的關(guān)系，并且無法實(shí)現(xiàn)應(yīng)然的法律效果；另一方面，如果要達(dá)到良好的法律效果，那么法律工作者在司法的過程中就需要觀照本土化的法律傳統(tǒng)來進(jìn)行彈性執(zhí)法。

其次，檢察官Y之所以在案件中起到了扭轉(zhuǎn)乾坤的作用，這與他的習(xí)得是分不開的。筆者得知，檢察官Y是土生土長(zhǎng)的本地人，對(duì)地方的風(fēng)俗人情以及習(xí)慣傳統(tǒng)了如指掌，而且他對(duì)處理當(dāng)事人與法律適用之間的關(guān)系游刃有余；再加上他個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的積累，善于將生活的智慧融入法律的邏輯當(dāng)中。他非常清楚在遇到類似的糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取什么樣的解決方式能夠更好地解決問題。布朗芬布倫納(U Bronfenbrenner)的生態(tài)系統(tǒng)理論中提到的個(gè)體發(fā)展模型，強(qiáng)調(diào)發(fā)展個(gè)體嵌套于相互影響的一系列環(huán)境系統(tǒng)之中，在這些系統(tǒng)中，系統(tǒng)與個(gè)體相互作用并影響著個(gè)體發(fā)展。(10)劉杰，孟會(huì)敏：《關(guān)于布郎芬布倫納發(fā)展心理學(xué)生態(tài)系統(tǒng)理論》，《中國(guó)健康心理學(xué)雜志》2009年第2期。也就是說，他從小生活在這里，他的生活閱歷與本土的文化、風(fēng)俗、習(xí)慣等是密切相關(guān)的，而這些本土性的事物都對(duì)他產(chǎn)生了一定影響。因此，他作為經(jīng)驗(yàn)豐富的檢察官，在對(duì)新檢察官進(jìn)行培訓(xùn)或教學(xué)的時(shí)候，會(huì)將自己的生活經(jīng)驗(yàn)以及日常習(xí)得傳授給他們。我們可以看到，司法的過程是現(xiàn)代法律運(yùn)用與鄉(xiāng)土思維邏輯相互融合的過程。在這個(gè)過程中，既不可完全照搬那些鄉(xiāng)土邏輯指導(dǎo)下的問題解決辦法，亦不可只按照制度的要求按部就班行事。埃利希所謂的“活的法律”即是不要把法律僅僅視為國(guó)家機(jī)構(gòu)發(fā)布的規(guī)則，法律僅僅是社會(huì)規(guī)范的一種，也不明顯優(yōu)于其他社會(huì)規(guī)范，社會(huì)團(tuán)體內(nèi)部的秩序是法律的靈魂。

綜合上面的分析，我們可以看到越是在基層社會(huì)中，若是只重視西方化的法律條文，不重視被人們所接受和認(rèn)可的鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，那么，現(xiàn)代化的法治帶來的司法結(jié)果就很難在鄉(xiāng)土社會(huì)得到有效地執(zhí)行。反之，若是一味地強(qiáng)調(diào)鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，而缺少對(duì)現(xiàn)代化司法制度的重視，就會(huì)對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化的建設(shè)進(jìn)程造成阻礙。久而久之，在司法實(shí)踐中就會(huì)產(chǎn)生“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”之間的差距，我們將這種現(xiàn)象稱為司法的墮距。 “墮距”一詞來源于文化墮距的概念。美國(guó)社會(huì)學(xué)家奧格本在《社會(huì)變遷》中提出“文化墮距”概念，他用這個(gè)概念來說明在社會(huì)變遷中由于社會(huì)各部分變化的速度不同而產(chǎn)生的種種問題。他認(rèn)為，在社會(huì)變遷的過程中，物質(zhì)文化與科學(xué)技術(shù)的變遷速度往往是很快的，而制度與觀念等部分的變化則較慢。(11)彭克宏，馬國(guó)泉：《社會(huì)科學(xué)大詞典》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社，1989年，第278頁(yè)。因此，在社會(huì)變遷的過程中，法治現(xiàn)代化的發(fā)展要求法律制度不斷吸收和借鑒更多來自于其他國(guó)家的優(yōu)良法律制度，并且嘗試將這些制度合理地運(yùn)用到本土的社會(huì)環(huán)境當(dāng)中。但是由于本土的制度發(fā)展與觀念的變遷相對(duì)較慢，對(duì)接受新的制度還需要一定的時(shí)間。在新的法律制度與本土環(huán)境適應(yīng)的過程中就難免會(huì)產(chǎn)生各種問題，從而導(dǎo)致司法過程中產(chǎn)生的“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”之間的走樣與失真。是以，當(dāng)前討論如何彌合司法的墮距對(duì)法治現(xiàn)代化建設(shè)有著非常重要的意義。

四、彌合：探索法治中國(guó)化建設(shè)

亞里士多德在給法治進(jìn)行定義的時(shí)候曾談到，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！?12)曹剛：《法臉面及其他——中國(guó)人的傳統(tǒng)守法觀》，《山東社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。這說明法治社會(huì)既要有良法，又要使得良法得到有效地運(yùn)用。何為良法？我們可以從三個(gè)方面來理解：一是從社會(huì)生活的事實(shí)出發(fā)，把真正對(duì)人類行為有引導(dǎo)作用的一般性規(guī)則理解為法律；二是從國(guó)家意志的角度出發(fā)，把國(guó)家制定并以強(qiáng)制力來確保實(shí)施的一般性規(guī)則理解為法律；三是從超越經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的普遍道德律或神圣意志的角度出發(fā)，認(rèn)為符合這些超驗(yàn)律令的規(guī)范才是法律。(13)鄭戈：《尋找法治中國(guó)化的道路——以蘇力〈法治機(jī)器本土資源〉為樣本的分析》，《探索與爭(zhēng)鳴》2017年第5期。事實(shí)上，無論從哪一個(gè)視角來理解法律的內(nèi)涵，法律都是一個(gè)社會(huì)的基本規(guī)范，不僅約束著人的行為，更形塑著人的習(xí)慣。一部好的法律既要考慮到人的感受，又不能脫離本土的文化傳統(tǒng)。如費(fèi)孝通所言， “法律不是一種規(guī)矩，而是從禮俗中產(chǎn)生的一種習(xí)慣。人們尊崇禮俗即是追隨自己的內(nèi)心?！彼J(rèn)為， “一個(gè)落后的國(guó)家在要趕緊現(xiàn)代化的過程中，推行法律是國(guó)家權(quán)力最直接的表達(dá)方式?！?14)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)·生育制度》，北京大學(xué)出版社，2003年，第9頁(yè)、第78頁(yè)。也就是說，根據(jù)現(xiàn)代化法律與鄉(xiāng)土習(xí)慣之間的張力，一個(gè)國(guó)家在現(xiàn)代化的過程中越是落后，它的民間習(xí)慣可能保留得越完整。但是在社會(huì)變遷的過程中，越是成為了習(xí)慣的東西往往都會(huì)變成新制度運(yùn)行的阻礙，而那些從習(xí)慣中積累出來的經(jīng)驗(yàn)也變成了頑固和落伍的表現(xiàn)，這些表現(xiàn)最終成為了現(xiàn)代化發(fā)展的威脅。馮象教授曾把國(guó)家改造鄉(xiāng)村習(xí)慣的做法諷刺為“教魚游泳”，認(rèn)為通過國(guó)家法來改造民間法的行為是普遍理性對(duì)地方經(jīng)驗(yàn)的壓制和扭轉(zhuǎn)，是一種新的暴力。(15)馮象：《送法下鄉(xiāng)與教魚游泳》，《政法筆記(增訂版)》，北京大學(xué)出版社，2011年，第96頁(yè)。實(shí)際上，中國(guó)自清末以來，一直在嘗試各種“教魚游泳”的方案，清政府在列強(qiáng)的淫威脅迫之下喪失了制度自信和文化自信，為了“模仿列強(qiáng)”、與西方接軌，從1902年開始，進(jìn)行法律的重修工作，這也是中華法系逐漸解體過程。作為一個(gè)歷史悠久、體系龐大的獨(dú)立法系，中華法系有其自身的文明特色，更是中華傳統(tǒng)文化精華的一部分，它早與中國(guó)人的生活融為一體，直到今天在人心中依舊有著強(qiáng)大的內(nèi)化影響力。例如，“殺人償命，欠債還錢，天經(jīng)地義”，這些樸素的正義觀在現(xiàn)實(shí)生活中比那些專業(yè)的法條論證更具有說服力。在適應(yīng)現(xiàn)代化進(jìn)程的腳步中，中華法系不斷地被改造，本土的文化傳統(tǒng)也在不斷地被所謂的西方先進(jìn)規(guī)則所替代?，F(xiàn)如今現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)文化之間的沖突愈發(fā)凸顯，在司法實(shí)踐中，“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”的脫節(jié)，導(dǎo)致了司法的墮距，也使得法律難以深入。因此，彌合司法產(chǎn)生的墮距是我們當(dāng)前亟需解決的問題。我們需要重新挖掘與借鑒傳統(tǒng)文化中的優(yōu)越性，以實(shí)現(xiàn)在法治精神上的自我文化回歸，這也是我們提倡重建文化自信與制度自信的應(yīng)有之義。

首先，在制定國(guó)家法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分觀照本土的實(shí)際，尊重民間法的效用，跨越從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的鴻溝。如果說英美法系的根本精神是基于衡平法的司法正義，那么大陸法系的根本精神則是立法正義，一部完整、清晰、邏輯嚴(yán)密的成文法典是法治得以可能的前提。中國(guó)在引入大陸法系的同時(shí)就接受了自由、平等等一整套的立法原則，并將其視作現(xiàn)代文明的尺度。但其實(shí)這套所謂的普世價(jià)值只是基于西方歷史經(jīng)驗(yàn)提煉出來的，有著強(qiáng)烈的西方文化背景，這種文化差異體現(xiàn)在法治思維上，從西方文化土壤中衍生出來的法律是基于市民倫理的權(quán)利本位。與之不同的是，中華法律的基礎(chǔ)是親情倫理的責(zé)任本位。在現(xiàn)代化的法治國(guó)家建設(shè)當(dāng)中，我們存在很多的法律移植，從法律移植到法律實(shí)施效果的考量，大部分的移植法律是通過機(jī)械移植的模式從西方借鑒過來，是在摒棄本土傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上對(duì)法律條文進(jìn)行機(jī)械的移植。這種脫離了本土文化傳統(tǒng)的法律在進(jìn)行本土化適應(yīng)的過程中就產(chǎn)生了諸多矛盾。

以刑事和解制度為例，刑事和解制度的初衷是為了減輕司法人員的負(fù)擔(dān)，并通過和解的方式來解決因刑事犯罪而產(chǎn)生的糾紛，其目的在于彌合當(dāng)事人之間的關(guān)系，恢復(fù)社會(huì)的和諧狀態(tài)。事實(shí)上，和解是中國(guó)傳統(tǒng)的糾紛解決方式之一，有很深的本土文化傳統(tǒng)。但在西方恢復(fù)性司法理論的借鑒下，本土對(duì)刑事和解制度進(jìn)行了機(jī)械移植，因?yàn)槿狈α藢?duì)本土的人文特征、風(fēng)俗習(xí)慣、地域差異等因素的考量，使得刑事和解制度在實(shí)踐中使用率不高，而且成功率較低，甚至在一些地區(qū)因?yàn)殚T檻太多，程序太復(fù)雜而遭到冷藏。在這里，刑事和解制度只是其中的一個(gè)例子罷了。通過種種機(jī)械移植的失敗經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)從中吸取教訓(xùn)。在國(guó)家法制定的時(shí)候，我們既要借鑒西方的優(yōu)質(zhì)法律，又要充分觀照本土的實(shí)際情況以及民間的非正式制度，從傳統(tǒng)文化中汲取養(yǎng)分，從非正式制度中吸收禮俗的力量，從而彌合司法的墮距，以跨越法治建設(shè)中從傳統(tǒng)到現(xiàn)代之間的鴻溝。

其次，在司法的過程中，應(yīng)當(dāng)肯定民間法的價(jià)值，允許司法人員發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，適當(dāng)?shù)貐⒄彰耖g法規(guī)則靈活執(zhí)法，以彌合司法產(chǎn)生的墮距。在西方，法治之法不僅指人造法，更是指自然法，自然法被視為是天理。美國(guó)法學(xué)家富勒在談法治的時(shí)候說道，“法治是使人類的行為服從于規(guī)則治理的事業(yè)”。(16)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2005年，第124-125頁(yè)。國(guó)家制定法只是“紙面上的法”，如何讓這些規(guī)則靈活地運(yùn)用到司法活動(dòng)中，這才是法治的關(guān)鍵所在。(17)Pound，Law in books and law in action， Califonia:American law review,1910,p.44.這就意味著，法律職業(yè)群體在法治中發(fā)揮了重要的作用，他們的能動(dòng)性是將“紙面上的法”變成“行動(dòng)中的法”的重要因素。用德沃金的話來說， “法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯”。(18)德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第361頁(yè)。因此，法治不應(yīng)是韋伯所說的國(guó)家法一元主義，還應(yīng)當(dāng)看到倫理、道德在法律中的作用。法治應(yīng)是通情達(dá)理，而不是墨守成規(guī)。講道理的法治才會(huì)讓人心服口服，將情理置之度外的法條是無法令人信服的。中華傳統(tǒng)司法歷來講求情、理、法的統(tǒng)一，法治不應(yīng)是冰冷的規(guī)則游戲，也應(yīng)該有人性的溫度；不應(yīng)該是高不可攀的知識(shí)壟斷，而應(yīng)是化民成俗的教化普及；不應(yīng)處處充滿專業(yè)人士的高傲，而應(yīng)俯首傾聽民眾真實(shí)的聲音?！短坡墒枳h》有言：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！狈傻哪康木褪且餍体鼋?、輔助教化。荀子有言：“法者，治之端也；君子者，法之原也。”司法人員是法律的執(zhí)行者，在司法的過程中他們是法律的調(diào)適者，在法律適用出現(xiàn)沖突的時(shí)候，他們能夠有效地解決問題，這是法律能夠得以執(zhí)行下去的關(guān)鍵。所以，在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)尊重那些“地方性的知識(shí)”，也就是承載著傳統(tǒng)文化力量的非正式制度，肯定它們的價(jià)值，并允許司法人員發(fā)揮主觀能動(dòng)性。

五、總結(jié)與討論

本文以一起刑事和解的案例介紹了在司法的過程中制度要求與司法實(shí)踐之間的存在的差距，我們將之稱為司法的墮距。司法墮距產(chǎn)生的原因是在社會(huì)變遷的過程中，現(xiàn)代化的法治的發(fā)展要求法律制度不斷吸收和借鑒更多來自于其他國(guó)家的優(yōu)良法律制度，并且嘗試將這些制度合理地運(yùn)用到本土的社會(huì)環(huán)境當(dāng)中。但是由于本土的制度發(fā)展與觀念的變遷相對(duì)較慢，對(duì)接受新的制度還需要一定的時(shí)間。那么，在司法的過程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生制度要求與司法實(shí)踐之間的差距。通過文中的一起刑事和解案例，我們可以看到，基層法律工作者在司法過程中經(jīng)歷了從迷茫、徘徊、困惑、再到解惑的過程。他們面臨著來自于角色外部與角色之間的各種沖突。例如在他們的角色外部，書本上的法律與實(shí)際操作上的不可協(xié)調(diào)；在他們的角色之間，作為法律工作者的同時(shí)也是家庭成員的角色，難免會(huì)產(chǎn)生一些不可避免的情感因素。其實(shí)，社會(huì)關(guān)系中的行動(dòng)，每個(gè)人都是與他人相互依存的。一方若要保全自己，就必須考慮到另一方可能做出的諸種反應(yīng)。這一系列的聯(lián)系之間都有其自身的規(guī)則，這些規(guī)則對(duì)于我們來說也是相對(duì)獨(dú)立的。(19)米歇爾·克羅齊耶：《法令不能改變社會(huì)》，格致出版社，2007年，第2頁(yè)。我們應(yīng)該明白，法治不是一種抽象化的價(jià)值，它必須存在于實(shí)踐之中，由本土性資源形塑并表現(xiàn)出來。(20)牟春華，張浩：《法治中國(guó)化的兩種誤讀及其“中層理論”解決視角》，《理論導(dǎo)刊》2017年第2期。司法的墮距肇始于現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)文化之間的沖突，因此，我們還應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在法治中國(guó)化的問題上，法治中國(guó)化并非是單純的移植與借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，也并非是摒棄本土的文化傳統(tǒng)，而是在國(guó)家法制定的時(shí)候觀照民間法的效用，縮小由國(guó)家與民間法沖突帶來的巨大鴻溝，同時(shí)在司法的過程中肯定民間法的價(jià)值，允許司法人員發(fā)揮主觀能動(dòng)性。