○孫首燦

2014年，我國對于《行政訴訟法》進行了修正，允許行政相對人在對行政行為起訴時，對于其所依據(jù)的規(guī)范性文件一并提出審查請求。與直接對于規(guī)范性文件提起審查請求相比(即直接起訴)，此種起訴方式被學界稱為“附帶起訴”。從法院的角度來看，與“直接起訴”相對應的是“直接審查”，與“附帶起訴”相對應的便是“附帶審查”或“間接審查”。目前，我國法律不允許行政相對人對于規(guī)范性文件直接起訴，因而也不允許直接審查方式。從域外來看，大多數(shù)發(fā)達國家對于規(guī)范性文件的審查，也主要采取間接(附帶)審查方式。法院通過對“法律爭議”或“成熟度”的解釋，拒絕對規(guī)范文件進行直接審查。盡管如此，與我國任何時候都不允許行政相對人對規(guī)范性文件直接起訴不同，由于發(fā)達國家對于行政訴訟受案范圍采用概括性規(guī)定，法院能夠受理對于規(guī)范性文件的直接起訴，進而實現(xiàn)對于規(guī)范性文件的直接審查。 在規(guī)范性文件的內(nèi)涵上，我國《行政訴訟法》所謂的規(guī)范性文件是指行政規(guī)范性文件。2018年，國務院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，第一次從國家層面對將其界定為“除國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外”，行政機關(guān)發(fā)布的“具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復適用的公文”(1)王磊：《行政規(guī)范性文件制發(fā)和管理將全面納入法治化軌道》，《中國司法》2018年第7期，第25—27頁。。相比之下，域外發(fā)達國家作為司法審查對象的規(guī)范性文件的內(nèi)涵較為寬泛，除了包括行政規(guī)范性文件外，還包括行政立法等所有具有普遍約束力的公文。本文在對域外規(guī)范性文件司法審查方式進行梳理的基礎上，借鑒其有效的做法，提出改進我國規(guī)范性文件審查方式的建議。

一 將規(guī)范性文件納入受案范圍實現(xiàn)直接審查

英美法系國家不嚴格區(qū)分公法和私法，所有案件都由普通法院受理。因此所謂將規(guī)范性文件納入受案范圍，是指將其納入普通法院的受案范圍。而大陸法系國家對于行政案件的受理是建立在公私法區(qū)分基礎之上的，并且法院系統(tǒng)非常復雜，不但行政法院和專門法院受理行政案件，普通法院也受理一部分行政案件，因此，將規(guī)范性文件納入受案范圍是指將其納入所有受理行政案件的法院的受案范圍。

(一)英美法系國家將規(guī)范性文件納入受案范圍的做法

英國和美國是英美法系的代表國家。英國沒有統(tǒng)一的行政訴訟法，行政訴訟的受案范圍主要由判例和習慣確定。英國法院被認為是“施行公正或者經(jīng)營正義”(administer justice)的場所，無論爭議雙方是誰，都可以訴諸法院；法院的管轄權(quán)限由案件的司法性決定，凡是宜由法院通過司法途徑予以解決的案件，就可以進行審查。(2)張越：《英國行政法》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第703—704頁。當公民受到行政機關(guān)的不法侵害時，一般存在普通訴訟救濟、上訴救濟等多種手段。手段的多樣性使得英國司法審查的受案范圍非常廣，因為每種手段都有自己的受案范圍，英國法院的受案范圍便是所有救濟手段受案范圍的總和。在司法實踐中，如果原告所提起的訴訟不在某種手段的受案范圍，但屬于其他手段的受案范圍時，原告便可以通過其他手段獲得救濟。例如，在制定法將某一案件排除司法救濟時，該案件也只是不屬于制定法所規(guī)定的上訴的受案范圍，并不妨礙其他救濟手段將此案件納入受案范圍。從英國司法實踐來看，真正不屬于受案范圍的只有國家行為。

具體到規(guī)范性文件的司法審查而言，英國沒有具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分，所有由政府實施的行為是否可以由法院進行實質(zhì)性審查，其決定因素不在于其影響了一個人還是所有的人，而在于其是否影響了申請人。(3)應松年：《英美法德日五國行政法》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第53頁。因此，規(guī)范性文件能否被受理，取決于原告是否具備起訴資格，即是否符合申請司法審查的標準(standing to apply for judicial review)。該標準分為主觀標準和客觀標準：主觀標準是“不平”(any person aggrieved)，司法救濟可以由任何心懷不平的人援用——該標準如此寬泛，以至于與救濟事項存在任何聯(lián)系的人都有可能落入這個范圍之中；客觀標準要求原告在與申請有關(guān)的事項上擁有足夠的利益(sufficient interests)，法院對此具有自由裁量權(quán)；從以往案例來看，這個標準一般也非常容易滿足，如機會平等委員會有資格以自己的名義，以違反歐共體法所規(guī)定的權(quán)利為由，對包含歧視婦女就業(yè)者條款的制定法提出挑戰(zhàn)。(4)張越：《英國行政法》，第741—743頁。

美國雖然和英國同屬于判例法國家，但在行政訴訟受案范圍上，除了依據(jù)判例之外，成文法也有相關(guān)的規(guī)定。(5)喜子：《反思與重構(gòu)：完善行政訴訟受案范圍的訴權(quán)視角》，《中國法學》2004年第1期，第52—62頁。根據(jù)《憲法》第3條的規(guī)定，司法權(quán)力的范圍限于“案件”(cases)和“爭端”( controversies)。(6)王名揚：《美國行政法(下)》，北京：中國法制出版社，1995年，第643頁。除具體行政行為外，規(guī)范性文件同樣可以引發(fā)“案件”和“爭端”，因而有可能成為司法審查的對象。此外，聯(lián)邦《行政程序法》對于行政訴訟受案范圍進行了更為詳細的規(guī)定，根據(jù)該法第701條規(guī)定，除了法律排除司法審查或法律賦予自由裁量權(quán)外，所有機關(guān)行為(agency action)都應接受司法審查。第702條規(guī)定：“因機關(guān)行為而受到違法侵害(legal wrong)的人，或者受到依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而作出的機關(guān)行為不利影響(adversely affected)或損害(aggrieved)的人，均有權(quán)要求司法審查?！?7)[美]歐內(nèi)斯特﹒蓋爾霍恩、羅納德﹒M﹒利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，北京：中國社會科學出版社，1996年，第292頁。關(guān)于“機關(guān)行為”的含義，第551 條第 13 項規(guī)定：“行政行為是指包括規(guī)范性文件(rule)、命令(order)、許可(license)、制裁(sanction)、救濟(relief)以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。”由此可見，法院的受案范圍不僅包括具體行政行為，還包括規(guī)范性文件。

從判例來看，美國行政訴訟的受案范圍存在不斷擴大的趨勢，逐步完成了從不可審查假定向可以審查的假定(presumption of reviewability)的過渡。(8)郝明金：《行政訴訟范圍的反思與重構(gòu)》，《行政法學研究》2003年第1期，第1—6頁。美國早期受“國王不能為非”的英國觀念影響，認為行政機關(guān)享有“主權(quán)豁免”。此外還受法國嚴格解釋“三權(quán)分立”思想的影響，對于司法干預行政過分防范。在行政案件的受理上，表現(xiàn)為堅持“不可審查的假定”。在1840年的迪凱特訴波爾丁(Susan Decatur v. James K. Paulding)案中，法官就以法律沒有規(guī)定為由而拒絕受理。(9)Susan Decatur v. James K. Paulding, 39 U.S. 497 (1840).直到1902年，在磁療學校訴麥坎納爾蒂案(American School of Magnetic Healing v. McAnnulty)中，(10)American School of Magnetic Healing v. McAnnulty, 187 U.S. 94 (1902).法院才首次提出對行政行為的審查不需要法律的規(guī)定。隨后，可審查假定原則在美國逐步實行，在20世紀30年代得到了廣泛的認可。(11)王名揚：《美國行政法(下)》，第604—605頁。在1936年的蒂斯穆克訴美國(Dismuke v. United States)案中，法院將可審查假定原則作了更為清晰的表述，即“只要法律沒有杜絕審查(if not precluded)，法院便可以進行審查”(12)Dismuke v. United States, 297 U.S. 167, 174 (1936).。顯然法律并沒有規(guī)定對于規(guī)范性文件不能審查，因而規(guī)范性文件便屬于法院的受案范圍。在1967年雅培公司訴加德納案(Abbott laboratories v. Gardner)中，美國法院根據(jù)成熟性原則(ripeness)對于規(guī)范性文件進行了直接審查，開創(chuàng)了將規(guī)范性文件納入受案范圍的先例。(13)高秦偉：《程序?qū)徱只驅(qū)嶓w審——美國行政規(guī)則司法審查基準研究及其啟示》，《浙江學刊》2009年第6期，第147—155頁。

(二)大陸法系國家將規(guī)范性文件納入受案范圍的做法

大陸法系國家以法國和德國為代表。法國的法院系統(tǒng)非常復雜，除了有普通法院和行政法院之分外，還有解決兩者管轄權(quán)沖突的權(quán)限爭議法庭。就行政案件而言，并非都由行政法院管轄。行政機關(guān)只是部分適用于特殊的規(guī)則并受制于公法管轄，只有部分的涉及行政機關(guān)的爭端屬于行政法院的管轄范圍，其他一些案件可能完全由普通法院管轄。有時某一部成文法將行政案件直接規(guī)定由普通法院管轄，如1987年一部法律將競爭委員會作出的行政決定劃歸普通法院管轄。有時候隨著判例演進形成了不成文的原則，將某些行政案件確定由普通法院管轄，如行政機關(guān)作出的決定嚴重違法或?qū)窕緳?quán)利造成損害，但根據(jù)判例遭受侵害的公民只能夠向普通法院請求救濟。(14)[荷]勒內(nèi)﹒J﹒G﹒H﹒西爾登、弗里茨﹒斯特羅因克：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇、劉國乾、李國興譯，北京：中國人民大學出版社，2013年，第84頁。因此，行政訴訟的受案范圍不僅是行政法院的受案范圍，而是所有受理行政訴訟的法院的受案范圍。

法國雖然是實行成文法的大陸法系國家，但法律并沒有對行政訴訟的受案范圍進行統(tǒng)一規(guī)定，而是由各種法院的判例所確定。除法律特別規(guī)定和判例排除的情況外，行政機關(guān)的一切決定，不論采取何種形式，不論是采用口頭或書面的、明示或默示的、抽象或具體的，均可提起行政訴訟。(15)陳天本：《行政訴訟的受案范圍》，《行政法學研究》2001年第4期，第31—40頁。從司法實踐來看，行政訴訟的排除范圍主要包括私人行為、立法機關(guān)的行為、司法機關(guān)的行為、外國機關(guān)的行為、政府行為五類。(16)喜子：《反思與重構(gòu)：完善行政訴訟受案范圍的訴權(quán)視角》，《中國法學》2004年第1期，第52—62頁。此外，對于規(guī)范性文件的訴訟原則上屬于行政法庭的受案范圍，但最高行政法院對某些規(guī)范性文件享有特別管轄權(quán)，如最高行政機關(guān)的規(guī)范性文件，不論其采用總統(tǒng)令、總理令還是部長令的形式，都屬于最高行政法院的受案范圍。在規(guī)范性文件公布后的兩個月內(nèi)，原告只要能夠證明其存在可訴的利益，就可以通過直接起訴的方式對規(guī)范性文件的合法性提出質(zhì)疑。(17)[法]讓-馬克·索維：《法國行政法官對規(guī)范性行政行為的合法性審查》，張莉譯，《比較法研究》2011年第2期，第155—160頁。

德國的法院系統(tǒng)也非常復雜，共有憲法法院、普通法院、行政法院、財政法院、勞工法院和社會法院等六類法院。在行政訴訟的受案范圍上，如果將所有法院受理的行政案件一起考慮，除國家行為外，可以說沒有什么行政案件被排除在法院的受案范圍之外。(18)黃先雄：《德國行政訴訟中司法權(quán)的邊界及其成因》，《比較法研究》2013年第2期，第34—47頁。對于規(guī)范性文件的直接起訴，主要由德國高等行政法院受理。根據(jù)《德國行政法院法》第 47 條的相關(guān)規(guī)定，對于按照建筑法典的規(guī)定頒布的規(guī)章和法規(guī)，以及州法律允許的州法律以下的法規(guī)，任何受到或?qū)⒁艿椒ㄒ?guī)命令不利影響的公民或者具體適用該法規(guī)命令的行政機關(guān)，都可以在規(guī)范性文件頒布起兩年之內(nèi)提出審查申請。憲法法院的受案范圍除法律之外，也包括規(guī)范性文件。任何公民都能以基本法所保障的權(quán)利受到侵犯為由，對某一項法律或規(guī)范性文件向憲法法院提起控訴。(19)劉俊祥：《西方國家抽象行政行為的司法審查制度》，《西南政法大學學報》2000年第5期，第89—93頁。此外，聯(lián)邦政府、州政府和聯(lián)邦議院1/3議員，認為法院或行政機關(guān)等拒不適用某項法規(guī)命令是不當，同時涉及到該項法規(guī)命令的效力問題時，都可以獨立地向聯(lián)邦憲法法院提起對法規(guī)命令的審查申請。(20)劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院的抽象審查權(quán)》，《外國法譯評》1997年第2期，第57—71頁。

二 通過“處分性擴張解釋”實現(xiàn)規(guī)范性文件的直接審查

與世界大多數(shù)國家相比，日本實現(xiàn)規(guī)范性文件直接審查的方式比較獨特。日本二戰(zhàn)前實行的是大陸法系的行政國家模式，即根據(jù)《明治憲法》的規(guī)定，設立行政法院專門受理行政案件。二戰(zhàn)后，日本變成了英美法系的司法國家模式，即根據(jù)《日本憲法》的規(guī)定，廢除行政法院，由普通法院受理行政案件。在法律沒有明確將規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍的情況下，日本法院在司法實踐中作了變通處理：通過對于“行政處分”進行擴張解釋，將規(guī)范性文件納入行政處分范疇的辦法，實現(xiàn)了規(guī)范性文件的直接審查。

(一)日本有關(guān)行政處分司法審查的通常做法

日本沒有具體行政行為的概念，而是使用“行政行為”這一術(shù)語?！靶姓袨椤笔侨毡緩牡聡氲母拍?，(21)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，北京：法律出版社，1999年，第80頁。日本學者將其視為行政作用的一種，與行政立法、行政調(diào)查、行政契約、行政指導、行政強制等相對，也就是說日本行政行為不包括行政立法、行政調(diào)查、行政契約、行政指導、行政強制等行為，(22)馬良全、張菲菲：《行政行為成立比較研究》，《貴州民族學院學報(哲學社會科學版)》2008年第4期，第78—82頁。其含義是指行政廳針對具體性問題，采取的產(chǎn)生法律效果的外部行為。由此可見，日本行政法中的行政行為和我國的具體行政行為相對應，而我國行政行為多取“廣義”，和日本的“行政作用”相對應。

日本的“行政行為”并非法律用語，制定法通常根據(jù)不同情況使用“許可”“禁止”“命令”等表示具體措施的用語。即使作為這些行為的總稱，也不稱其為“行政行為”，而使用“行政廳的處分”或者“行政處分”等用語，(23)[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第34—35頁。如《日本行政程序法》第2條第2款、《行政不服審查法》第1條和《行政案件訴訟法》第3條中都出現(xiàn)了“行政廳的處分”的概念，《日本地方自治法》第242條中出現(xiàn)了“行政處分”的概念。(24)吳東鎬、徐炳煊：《日本行政法》，北京：中國政法大學出版社，2011年，第101頁。相比而言，行政行為是實體法上的概念，是從行政上行為所具有的公定力、確定力、執(zhí)行力等特殊效力的角度來考察的；而行政處分是程序法上的概念，是從成為撤銷訴訟對象的角度來理解的。

根據(jù)《行政案件訴訟法》的規(guī)定，處分撤銷訴訟的對象，是“行政廳的處分及其他行使公權(quán)力行為”。但《行政案件訴訟法》沒有從正面界定“處分”概念，日本最高法院將“處分”理解為：“(行政廳所作出的)法律上直接形成國民的權(quán)利義務或者確定權(quán)利義務范圍的行為”。從這個定義來看，“處分”的含義基本上等同于行政行為。之所以如此，和日本對于法院的功能定位相關(guān)。《日本法院法》第3條第1款規(guī)定：“法院具有裁判一切法律上的爭訟的權(quán)限，但《日本憲法》做出特別規(guī)定的情形除外?！备鶕?jù)此項規(guī)定，要想成為司法審查的對象，就要滿足“法律上的爭訟”要件，除非法律有特殊規(guī)定。

一般而言，“法律上的爭訟”需要滿足兩個條件，一是要具有“具體事件性”，如果當事人之間不存在具體權(quán)利義務之爭，就談不上“法律上的爭訟”。根據(jù)此項標準，以選舉人資格或其他與自己的法律利益無關(guān)的資格而提起的，請求糾正國家或公共團體的機關(guān)不符合法規(guī)的行為的民眾訴訟，以及國家或公共團體的機關(guān)相互之間，就權(quán)限是否存在及行使糾紛而提起的機關(guān)訴訟，都不屬于“法律上的爭議”，這兩種訴訟只有在法律有特別規(guī)定時方可提起。在沒有具體案件的情況下，僅就法律和規(guī)范性文件的效力而提起的訴訟，也不屬于“法律上的爭訟”。二是要具有“法律適用可解決性”，如果通過法的適用無法予以解決，那么也不屬于“法律上的爭訟”。如具高度政治性的國家行為所引發(fā)的案件，雖然具有“具體事件性”，但不適宜通過法律適用解決，因而也不能成為司法審查的對象。

作為行政訴訟的一種類型，處分撤銷訴訟的對象也要屬于“法律上的爭訟”。因此，對于行政處分含義的界定，需要滿足適合由行政訴訟解決的“法律上的糾紛”這一前提。具體來說應從如下三個方面進行考慮：一是撤銷訴訟不同于民事訴訟和當事人訴訟，這要求行政處分必須具有“公權(quán)力”性；二是進入行政訴訟的糾紛具有“法律適用可解決性”，也就是不能是不適合司法解決的國家行為等引起的糾紛；三是這種糾紛具有“具體事件性”，也就是滿足適合司法審查的“成熟性”。正因如此，通常將行政處分等同于行政行為，對于不直接給人民的權(quán)利義務帶來變動的內(nèi)部行為，不引起行政主體與私人之間的個別具體的權(quán)利變動的抽象行為，以及在最后行政決定做出之前的各階段所作出的階段行為，原則上不認為具有“行政處分性”。

(二)日本對“處分性擴張解釋”的司法實踐

二戰(zhàn)前，日本行政訴訟的受案范圍非常狹窄。《明治憲法》第61條規(guī)定：“行政官廳之違法處分而使其權(quán)利受到傷害之訴，當屬于另依法律規(guī)定之行政法院審理，不在司法法院受理范圍之內(nèi)?！庇纱丝梢姡姓V訟的受案范圍僅限于“行政處分”。即便如此，也并非所有的“行政處分”都可以納入行政訴訟受案范圍。從當時的《行政裁判法》(法律第48號)來看，主要規(guī)定了行政裁判所的組織、構(gòu)成以及行政裁判的審理程序，并沒有對行政訴訟受案范圍進行規(guī)定。(25)江利紅：《日本行政訴訟法》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第9頁?！蛾P(guān)于行政廳違法處分的行政審判的事宜》(法律第106號)中，對于行政訴訟受案范圍進行了規(guī)定，但采取的是列舉主義的規(guī)定方式，并且僅列舉了5項具體的行政案件。(26)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第9頁。由于這5項規(guī)定非常具體，根本不存在擴張解釋的空間，此時的“行政處分”完全屬于“行政行為”的范疇。在行政訴訟的受案范圍僅限定于行政行為的情況下，對于規(guī)范性文件便無法采取直接審查方式。

二戰(zhàn)后，《日本憲法》第32條明確規(guī)定：“不得剝奪任何人在法院接受裁判的權(quán)利?！痹摋l被認為是不容許“裁判的拒絕”，所以，關(guān)于起訴事項的概括主義是憲法上的要求，而采取列舉主義則是憲法上所不容許的。(27)[日]南博方：《行政法》，第173頁。因此，二戰(zhàn)前有關(guān)行政訴訟的列舉式規(guī)定屬于違憲，因而被《行政事件訴訟法》的概括式規(guī)定所取代。具體而言，在訴訟類型方面，該法規(guī)定“抗告訴訟”是指“對行政機關(guān)的公權(quán)力行使不服的訴訟”，并不局限于以列舉方式規(guī)定的六種訴訟類型，還包括法定外抗告訴訟；這種“概括式加列舉式”的規(guī)定能夠涵蓋行政規(guī)范的審查，避免了救濟途徑的“空白”(28)江利紅：《日本行政訴訟法》，第67頁。。在抗告訴訟的對象方面，《行政事件訴訟法》第3條第2款將“處分撤銷訴訟”的對象定義為“處分及其他相當于公權(quán)力行政的行為”。公權(quán)力行使概念本身有一定的模糊性，同時，“處分”與“其他屬于公權(quán)力行使的行為”又是兩個并列概念。這意味著《行政事件訴訟法》本來就為“處分性”預留了解釋空間。(29)江利紅：《日本行政訴訟法》，第51頁。

對于規(guī)范性文件的直接起訴而言，雖然也存在將其納入法定外抗告訴訟，即學界所謂的“規(guī)范統(tǒng)制訴訟”的可能性；但在通過法定訴訟類型可以解決的情況下，一般不采用法定外抗告訴訟。撤銷訴訟的對象是指具有“處分性”的行為，對于“處分性”的解釋直接決定了撤銷訴訟范圍的大小。(30)江利紅：《日本行政訴訟法》，第219頁。如果將“處分”僅限于行政行為，也就是只承認行政行為滿足“處分性”要件，那么對于規(guī)范性文件顯然無法提起撤銷訴訟。但是，如果從實質(zhì)救濟的觀點出發(fā)，即只要實質(zhì)上屬于單方面規(guī)范國民生活的行為，就應當認定為撤銷訴訟的對象；在不存在合適救濟手段時，以及糾紛的問題要點已經(jīng)明確時，過分的強調(diào)要等待訴的成熟性，有時會導致訴的“腐爛”(31)[日]鹽野宏：《行政法》，第331頁。。從司法實踐來看，日本法院通過“處分性擴張解釋”，將能夠?qū)ο鄬θ水a(chǎn)生影響的規(guī)范性文件(如行政規(guī)則、行政規(guī)劃等)納入受案范圍，對其進行了直接審查。但是這種解決方法也有其弊端：處分的范圍因靈活司法解釋而變得捉摸不定，國民難以對司法判斷形成穩(wěn)定的預期；造成處分的負擔過重，實體法概念與訴訟法概念分離，進而帶來解釋上的混亂。(32)閆爾寶：《論行政訴訟法的修訂路徑：以當事人訴訟活用論為參照》，《中國法學》2014年第6期，第169—189期。此外，并非所有規(guī)范性文件都可以被“擴張性處分”所包括。

三 “活用當事人訴訟”實現(xiàn)規(guī)范性文件的直接審查

為了克服“處分性”擴張解釋造成的弊端，日本還通過“活用當事人訴訟”的方法，達到對規(guī)范性文件直接審查的目的。

(一)當事人訴訟的通常含義

“當事人訴訟”是對等的當事人爭議公法法律關(guān)系的訴訟。(33)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，第241頁。與行政訴訟的其他類型相比，當事人訴訟直接爭議的對象不是行政機關(guān)的行為，而是公法上的法律關(guān)系。因此當事人訴訟屬于“關(guān)系”訴訟的范疇，而不是“行為訴訟”。與民事訴訟相比，當事人訴訟所爭議的是“公法上”的法律關(guān)系，民事訴訟所爭議的是“私法上”的法律關(guān)系，因此屬于行政訴訟的范疇，而不是民事訴訟。從形式來看，當事人訴訟以當事人之間的權(quán)利關(guān)系作為訴訟對象，只不過是在審理過程中涉及對行政作用違法性的審理。(34)江利紅：《日本行政訴訟法》，第580頁。

從立法來看，當事人訴訟的含義在日本逐步“清晰”，反映出其地位越來越重要。在明治時期，有關(guān)當事人訴訟的理論已經(jīng)出現(xiàn)，但沒有形成法律制度。1948 年日本《行政事件訴訟特例法》中開始出現(xiàn)了當事人訴訟，只不過沒有明確“當事人訴訟”的概念。該法第1條規(guī)定：“行政事件訴訟是關(guān)于行政機關(guān)的違法處分撤銷或者變更的訴訟以及其他有關(guān)公法上權(quán)利關(guān)系的訴訟。”其中，“其他有關(guān)公法上權(quán)利關(guān)系的訴訟”被認為就是當事人訴訟。對于當事人訴訟進行明確界定的是1962年頒布的《行政事件訴訟法》，其中第4條規(guī)定：“本法中所謂的‘當事人訴訟’是指關(guān)于確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決、根據(jù)法令的規(guī)定以該法律關(guān)系當事人一方作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟?！?004年日本對于《行政事件訴訟法》進行了修改，在該法條結(jié)尾的“公法上法律關(guān)系的訴訟”前面加上了“有關(guān)公法上法律關(guān)系的確認訴訟”。根據(jù)《內(nèi)閣總理大臣答復意見書》的說明，上述修改的目的在于“希望確認訴訟在行政立法、行政計劃、行政指導等本身不能成為抗告訴訟對象的行政活動引發(fā)的公法上法律關(guān)系糾紛上能夠得到充分運用”(35)閆爾寶：《論行政訴訟法的修訂路徑：以當事人訴訟活用論為參照》，《中國法學》2014年第6期，第169—189期。。

從內(nèi)容來看，當事人訴訟分為兩種類型，上述定義的前半部分，即“確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決、根據(jù)法令的規(guī)定以該法律關(guān)系當事人一方作為被告的訴訟”，被稱為“形式當事人訴訟”。其典型是《土地收用法》規(guī)定的關(guān)于土地征收征用中損失補償問題的訴訟。這種訴訟實質(zhì)上是在爭議收用委員會的裁決，具有抗告訴訟的性質(zhì)，但形式上是開發(fā)人和土地所有權(quán)人在爭議，故而習慣上稱為“形式當事人訴訟”。“形式當事人訴訟”是以特別法的規(guī)定為依據(jù)，作為一種行政訴訟類型并無基礎意義。(36)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，第242頁。上述定義的后半部分，即“有關(guān)公法上的法律關(guān)系確認訴訟，以及其他關(guān)于公法上的法律關(guān)系的訴訟”，被稱為“實質(zhì)當事人訴訟”，其類型包括請求確認法律關(guān)系狀態(tài)或法律地位等的確認訴訟，以及以行政行為的無效作為前提的請求支付或返還一定金額的給付訴訟。(37)江利紅：《日本行政訴訟法》，第600頁。實質(zhì)當事人訴訟作為關(guān)系訴訟，往往包含確認法令無效的請求。(38)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，第247頁。

(二)日本“活用當事人訴訟”的司法實踐

2004年《行政案件訴訟法》修正之前，在“撤銷訴訟中心主義”下，當事人訴訟處于“低迷”狀態(tài)。處分的撤銷訴訟被認為是“正宗”的行政類型。對于規(guī)范性文件所引發(fā)的爭議主要通過提起撤銷訴訟獲得救濟。然而，撤銷訴訟所提供的救濟原則上是事后救濟，權(quán)利救濟漏洞在所難免。對于規(guī)范性文件的直接審查而言，如果通過撤銷訴訟的方式，就需要對行政處分進行擴大性解釋，這樣將突破“行政行為”的內(nèi)涵；如果通過“規(guī)范統(tǒng)制訴訟”的方式，則屬于運用法定外訴訟類型。從日本司法實踐來看，法院的判例對處分性的解釋比較嚴格、對于法定外抗告訴訟也作限定性解釋，(39)江利紅：《日本行政訴訟法》，第601頁。因而這兩種方式在司法審查中的使用都受限制。

為了“激活”當事人訴訟，2004年修正后的《行政事件訴訟法》，對于確認訴訟進行了明文列舉。“有關(guān)公法上法律關(guān)系的確認訴訟”實際上屬于“有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟”中的一種，加以特別規(guī)定的目的是為了明確、強調(diào)確認訴訟的意義，促進確認訴訟的運用。對于規(guī)范性文件等本身不能成為撤銷訴訟對象的行政作用而言，法院通過活用當事人訴訟，就可以將其視為確認訴訟的對象。這意味著行政訴訟的“受案范圍”在整體上發(fā)生擴大，在一定程度上脫離“撤銷訴訟中心主義”，使得“當事人訴訟”有可能真正地成為與抗告訴訟相并列的基本行政訴訟類型。此外，當事人訴訟中并無處分性的限制，擴大實質(zhì)當事人訴訟的范圍可以避免由于處分性的限制性解釋所造成的救濟途徑狹窄的問題。(40)江利紅：《日本行政訴訟法》，第601頁。如此一來，學界和實務界為了實現(xiàn)規(guī)范性文件的直接審查，通過“處分性擴張解釋”來拓寬行政訴訟救濟范圍的努力，將變得不再必要。(41)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，第251—254頁。

在當事人訴訟中，原告通過提起確認訴訟就可以啟動法院對于規(guī)范性文件的直接司法審查。具體來說，如果規(guī)范性文件對原告權(quán)利義務造成影響，原告可以在行政機關(guān)尚未作出某種行政行為的情況下，以國家或地方公共團體為被告，向法院提出請求確認該規(guī)范性文件無效的訴訟，或者請求確認以該無效規(guī)范性文件為基礎的權(quán)利義務是否存在。(42)江利紅：《日本行政訴訟法》，第601頁。由于規(guī)范性文件不必然具有直接影響國民權(quán)利義務的處分性，因此，在確認訴訟中法院將對爭議的“成熟性”進行判斷。

如在“長野勤評事件”案中，行政部門根據(jù)有關(guān)法令下發(fā)通達(相當于“通知”)，要求教職員工在《勤務評定書》上記載本人觀察記錄。原告認為不應承擔法令所課予的義務，請求法院予以確認。在案件的審理上，法院系統(tǒng)出現(xiàn)了矛盾。一審法院認為屬于“當事人訴訟”，應依法予以受理。但二審法院認為：原告以法令違反憲法和法律為由請求確認其不承擔遵守該法令的義務，實質(zhì)上是爭議法令的法律效力，以不屬于法律上的糾紛為由不予受理；并指出“必須等到有關(guān)行政機關(guān)根據(jù)本件法令和通達作出懲戒及其他不利行政行為后”，案情才達到“成熟度”。最高法院則以原告不具有“請求確認的法律上的利益”為由駁回了其起訴。并指出“除非存在當事人在行政行為作出后，通過以該行政行為為對象的訴訟來爭議其義務是否存在將蒙受難以恢復的重大損害等不認可事前救濟就構(gòu)成顯著不當?shù)奶厥馇闆r，否則不能認為當事人具有在事前請求確認該義務是否存在的法律上的利益。”但日本有學者將此案例與德國聯(lián)邦行政法院的判例對比后，認為德國聯(lián)邦行政法院對確認訴訟之“即時確定的利益”要件和“確認訴訟的補充性”要件進行了靈活認定，如果是德國聯(lián)邦行政法院很可能會認定起訴合法而予以受理。(43)王天華：《日本的“公法上的當事人訴訟”——脫離傳統(tǒng)行政訴訟模式的一個路徑》，《比較法研究》2008年第3期，第15—24頁。

由此可見，即便通過當事人訴訟的方式，也未必可以實現(xiàn)法院對于規(guī)范性文件的直接審查。上述案件發(fā)生在2004年《行政事件訴訟法》修正之前，當時法院對行政規(guī)范直接審查持保守態(tài)度，當事人訴訟還未被“激活”。2004年之后，日本法院開始“活用當事人訴訟”，出現(xiàn)了對于起訴條件放寬的趨勢。如在“國旗國歌忠誠義務不存在確認請求案”中，神奈川縣教育長依法發(fā)出的通知，要求教職員工在學校的開學典禮和畢業(yè)典禮上起立唱國歌，不服從者可能被處以懲戒等不利處分。原告以神奈川縣為被告，請求法院確認，原告對被告并不承擔在縣立學校的入學和畢業(yè)典禮上面向國旗起立齊唱國歌的義務。法院認定為“公法關(guān)系的確認訴訟”并予以受理。法院認為：“確認訴訟可以對后來的不利行政處分發(fā)揮預防性不作為訴訟的功能，……如果原告的權(quán)利或者法律地位現(xiàn)實的存在著危險或者不安，與事后救濟相比，現(xiàn)在即可確認的利益更有利于糾紛的根本性解決?！痹摪笇嶋H上屬于預防訴訟，法院通過此種方式實現(xiàn)了規(guī)范性文件的直接審查。對比“長野勤評事件”案，該案的受理反映了日本法院對訴訟要件有了實質(zhì)性的放寬，“確認訴訟改革”的立法意圖基本上得到了裁判實踐的忠實貫徹。(44)王天華：《日本行政訴訟的構(gòu)造變革——以最近“公法上的當事人訴訟”判例為中心》，載姜明安主編：《行政法論叢(第13卷)》，北京：法律出版社，2010年，第267—268頁。

四 我國引入規(guī)范性文件直接司法審查方式的探討

從上文論述來看，域外主要發(fā)達國家對于規(guī)范性文件不但可以附帶審查，而且還可以通過各種方式實現(xiàn)直接審查。就我國而言，單一的附帶審查方式在公民權(quán)利保障方面存在“漏洞”，因而需要引入直接審查方式。

(一)規(guī)范性文件附帶審查方式的弊端

一般而言，規(guī)范性文件并不直接作用于行政相對人，而是通過具體行政行為對行政相對人產(chǎn)生影響；因此只需在具體行政行為作出后，審查具體行政行為時附帶審查規(guī)范性文件，就能夠保障行政相對人的合法權(quán)益。但在個別情況下，規(guī)范性文件發(fā)布之后，不需要具體行政行為的實施，就能夠直接作用于行政相對人；如果不及時進行審查，則會使當事人面臨難以抉擇的困境，美國法院在雅培公司訴加德納案(Abbott laboratories v. Gardner)中對此進行過論證。

該案起因于食品和藥品監(jiān)督局局長(Commissioner of Food and Drugs)根據(jù)衛(wèi)生、教育與福利部部長(Secretary of Health,Education, and Welfare)的授權(quán)所發(fā)布的一項行政規(guī)范(regulation)，其中做出了“凡是在標簽和廣告中使用商標名(proprietary name)的處方藥(prescription drugs)，必須同時標注衛(wèi)生、教育與福利部所確定的名稱(established name)”的規(guī)定。藥品制造商及其協(xié)會(drug manufacturers and a manufacturers'association)以此項規(guī)定超出了食品和藥品監(jiān)督局局長的權(quán)限為由提起訴訟。在分析受理案件的理由時，法院提出該規(guī)范對于原告產(chǎn)生了足夠直接(direct)和急迫(immediate)的影響，因而一經(jīng)發(fā)布就適于司法審查：該規(guī)范對處方藥生產(chǎn)商的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動造成影響，致使其處于兩難(dilemma)的境地——要么按照規(guī)范的規(guī)定，更換其廣告和標簽，要么不做任何行動；就前者而言，則意味著增加成本；就后者而言，則面臨因違反規(guī)范而被起訴的危險。在此情況下，就必須對該規(guī)范進行司法審查，才能解決當事人難以抉擇的問題。(45)Abbot Laboratories et al. v. Gardner, Secretary of Health, Education, and Welfare, et al., 387 U.S. 136 (1967).

如果上述案件發(fā)生在我國，那么只有在當事人違反規(guī)定并被行政處罰后，法院才有可能對該行政規(guī)范進行審查。如果法院認定該規(guī)范合法有效，固然沒有什么不良后果。然而，一旦認為該規(guī)范違法，則意味著凡是遵守該規(guī)范的廠家都遭受了不必要的損失；如果該規(guī)范已被全面遵守，所造成的損失有可能非常巨大。此外，如果違反規(guī)定將面臨嚴厲的懲罰，那么可能沒有人敢于違反此項規(guī)定，這意味著沒人能夠提起附帶訴訟，其結(jié)果將是此項行政規(guī)范永遠得不到司法審查，即便違法也不能得到糾正。由此可見，為了保障行政相對人的合法權(quán)益和糾正違法的規(guī)范性文件，一概堅持附帶審查是不可取的，在某些情形下需要采用直接審查方式。

(二)規(guī)范性文件直接審查的可行性及實現(xiàn)途徑

從我國司法實踐來看，盡管《行政訴訟法》不允許對規(guī)范性文件進行直接審查，但實際上法院卻有過直接審查的行為，只不過是通過模糊具體行政行為和抽象行政行為的作法來實現(xiàn)的。如在“重慶市墊江縣桂溪鎮(zhèn)北苑小區(qū)董永華等108戶被拆遷戶與重慶市人民政府行政復議決定糾紛案”中，對于墊江縣人民政府發(fā)布的《關(guān)于認真做好北苑小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，法院認為：“通知中有關(guān)拆遷補償安置的標準、辦法以及未按通知執(zhí)行的法律后果等內(nèi)容涉及行政相對人權(quán)利義務；上述內(nèi)容針對的對象是特定的，……該通知中含有具體行政行為的內(nèi)容?！?46)陳越峰：《中國行政法(釋義)學的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，《清華法學》2015年第1期，第19—36期。在此案中，法院以“對象是否特定”為標準來區(qū)分抽象行政行為和具體行政行為的做法是有問題的。雖然北苑小區(qū)的住戶是確定的，但該通知本身并沒有改變當事人的權(quán)利義務，只有此后依據(jù)該通知做出的拆遷行為才能改變其權(quán)利義務。此外，對于大多數(shù)抽象行政行為而言，只要采取一定的辦法，其對象大多是能夠確定的。由此可見，該法院實際上是對規(guī)范性文件進行直接審查，這也證明了我國并不缺乏對于規(guī)范性文件直接審查的經(jīng)驗，因而直接審查在我國具有一定的可行性。

就實現(xiàn)途徑而言，發(fā)達國家在規(guī)范性文件的直接審查上，主要采取了“直接納入受案范圍”“通過處分性擴張解釋”以及“活用當事人訴訟”等三種方式。但我國多將“處分”理解為內(nèi)部行政行為；對于“當事人訴訟”，則主要從“行政訴訟與民事訴訟交織”的角度進行理解。此類案件通常由行政機關(guān)對民事糾紛所作出的行政裁決引起，如果民事糾紛的一方當事人對于該裁決不服，根據(jù)法律規(guī)定可不必先對該行政裁決提起行政訴訟，直接起訴民事糾紛的另一位當事人即可。此種視角所涉及的領(lǐng)域較為狹窄，實際上僅局限于“形式當事人訴訟”的范疇?！靶问疆斒氯嗽V訟”所爭議的盡管是行政行為，但目的在于解決民事糾紛，這使得它與民事訴訟并無本質(zhì)不同。因此，冒然將后兩種方式引入，有過分“超前”之嫌，恐怕不被廣泛接受。而直接將規(guī)范性文件納入司法審查范圍的作法，又無法將法院根據(jù)“成熟度”來決定是否受理的意蘊準確表達，容易引發(fā)和“抽象審查”相混淆的問題。從目前立法來看，《行政訴訟法》經(jīng)修正后，已經(jīng)將“具體行政行為”改為了“行政行為”，這就為規(guī)范性文件的直接審查預留了空間。法院以往模糊具體行政行為和抽象行政行為的做法，也許是法官為了救濟當事人，“故意”犯下的錯誤。這給我們的啟示是，可以通過將此種“錯誤”予以“正名”的辦法，“名正言順”的實現(xiàn)規(guī)范性文件的直接審查，即通過擴大“行政行為”的內(nèi)涵，即將其定義為包括“抽象行政行為”和“具體行政行為”的辦法，就可以解決規(guī)范性文件直接審查合法性的問題。具體來說，在《行政訴訟法》第2章“受案范圍”部分，由于第13條不予受理事項中的第2項限制了對于“行政行為”做擴大解釋，因此將其中的“行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”的表述刪除即可。

上述擴大“行政行為”內(nèi)涵的辦法，為規(guī)范性文件的直接審查預留了解釋空間。但此種做法也不是沒有缺點：如同日本采取的對“處分性擴張解釋”的辦法，會導致“處分的負擔過重”等弊端一樣，擴大“行政行為”內(nèi)涵的做法，也會導致行政行為的“泛化”及其含義的“稀薄”，使得行政行為這一概念存在被虛置的可能。(47)閆爾寶：《論作為行政訴訟法基礎概念的“行政行為”》，《華東政法大學學報》2015年第2期，第55—60頁。因此，應當借鑒日本在引入“當事人訴訟”方面的經(jīng)驗，等到規(guī)范性文件直接審查積累了一定經(jīng)驗之后，我國也可以通過適當引入“實質(zhì)當事人訴訟”的辦法，實現(xiàn)對于規(guī)范性文件的直接審查，即如果規(guī)范性文件對原告權(quán)利義務造成影響，原告可以在行政機關(guān)尚未作出某種行政行為的情況下，以制定機關(guān)為被告，以該規(guī)范性文件無效為理由，向法院提出請求確認原告不承擔某種義務、享有某種權(quán)利、具有某種法律地位，或者請求確認被告負有某種義務的訴訟。(48)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，243頁。通過允許行政相對人提起公法上的當事人訴訟的方式，從而逐步實現(xiàn)由“行為訴訟”到“關(guān)系訴訟”的轉(zhuǎn)變。

從發(fā)達國家來看，歐美等國是通過將規(guī)范性文件納入受案范圍的方式，實現(xiàn)了規(guī)范性文件的直接審查。日本則是通過對“處分性擴張解釋”和“活用當事人訴訟”的辦法，實現(xiàn)了規(guī)范性文件的直接審查。相比之下，我國2014年《行政訴訟法》對于規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定，雖然具有重大進步意義，但直接審查方式的缺失，致使在公民權(quán)利保障方面仍然存在漏洞。目前，我國對于規(guī)范性文件的監(jiān)督以備案審查為主，該機制雖然可以對規(guī)范性文件進行直接審查，但無論是人大對政府規(guī)范性文件的備案審查，還是政府法制部門對于政府部門規(guī)范性文件的備案審查，都存在由于沒有規(guī)范的啟動機制，利害關(guān)系人無法有效參與，致使審查缺乏推動力而流于形式的問題。從發(fā)達國家來看，作為司法審查對象的規(guī)范性文件不但包括非立法性規(guī)范文件，還包括行政立法；如果說出于政治體制的考量，我國目前還難以實現(xiàn)對于行政立法的司法審查，但在規(guī)范性文件的司法審查上，由于我國已實現(xiàn)了對其的附帶審查，因此對其進行直接審查應該只是操作層面的問題，不存在體制上的障礙。鑒于此，發(fā)達國家有關(guān)規(guī)范性文件直接審查的作法，對當代中國特色社會主義法治建設有著重要的借鑒意義和參考價值。(49)游志強：《“無訟”思想對中國古代法制的影響與當代啟示》，《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2019年第4期，第129—138頁。