◎ 文 《法人》特約撰稿 張偉華

編者按：

跨境交易中政府審批風(fēng)險(xiǎn)的分配一直是交割雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，國(guó)際并購(gòu)項(xiàng)目中影響交易確定性的因素眾多，來(lái)自投資人本國(guó)、東道國(guó)以及其他國(guó)家政府部門的審批結(jié)果是決定交易能否順利完成的重要因素之一。

作者所在的公司近期完成了一起約10億美元的收購(gòu)交易，這起交易去年9月份簽署收購(gòu)文件，今年3月份即完成了交割。收購(gòu)的目標(biāo)公司在4個(gè)國(guó)家擁有油氣資產(chǎn)，通常這樣級(jí)別交易的收購(gòu)中，收購(gòu)所需要的政府審批都很難在如此短的時(shí)間內(nèi)完成。

如何獲取交易中的政府審批？在總結(jié)之前經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為應(yīng)重視文中探討的如下因素，才能更好地保障并購(gòu)交易順利進(jìn)行。

【CASE REVIEW · 經(jīng)典交易回顧】

失?。涸?015—2016年中國(guó)企業(yè)海外收購(gòu)的熱潮期，中國(guó)的一些企業(yè)就向海外的一些高科技行業(yè)提出了較高溢價(jià)的報(bào)價(jià)，但大都被交易對(duì)方斷然拒絕。原因就在于交易賣方認(rèn)為不可能獲得相關(guān)政府的批準(zhǔn)。這幾年中，在獲取并購(gòu)交易政府審批過(guò)程中，失敗的大公司非常多，包括長(zhǎng)和、輝瑞、哈里伯頓、史泰博、霍尼韋爾、加拿大太平洋鐵路公司等，都是一些具有國(guó)際影響力的世界級(jí)大公司。

比如，史泰博并購(gòu)歐迪的60多億美元的交易， 因被美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)告上法庭而終止； 早在1996年史泰博就曾經(jīng)報(bào)價(jià)40億美元要收購(gòu)歐迪， 當(dāng)時(shí)因被聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)告上法庭而終止； 李嘉誠(chéng)旗下長(zhǎng)和英國(guó)電信公司“Three” 欲從西班牙電信收購(gòu)其旗下英國(guó)電信公司“ O2” 超過(guò)100億美元的巨型交易， 被歐盟反壟斷委員會(huì)以“并購(gòu)交易將損害英國(guó)手機(jī)用戶利益、 給消費(fèi)者更少選擇、 帶來(lái)高價(jià)和減少創(chuàng)新” 的理由而否決。盡管長(zhǎng)和為了獲得歐盟的審批而采取了一些可以加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)的減損措施，但歐盟仍然認(rèn)為這些減損措施并不足以彌補(bǔ)合并交易可能帶來(lái)的損害。

成功：殼牌并購(gòu)BG的700多億美元的交易就是一個(gè)比較正面與監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行良好溝通的例子。此次并購(gòu)交易給東澳大利亞的天然氣購(gòu)買者帶來(lái)了很大的焦慮，這些公司希望澳洲政府能夠?qū)υ摻灰资┘幽撤N條件， 從而減少對(duì)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)可能的影響。

在澳大利亞競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者委員會(huì)（ACCC）的審查期間， 澳大利亞國(guó)內(nèi)天然氣市場(chǎng)的買方紛紛向ACCC表達(dá)了對(duì)殼牌和BG交易的擔(dān)憂， 并且希望澳大利亞政府能夠?qū)υ摻灰资┘幽撤N程度的前提條件，例如， 讓殼牌做出保證澳大利亞國(guó)內(nèi)天然氣市場(chǎng)供應(yīng)的承諾。

從ACCC發(fā)布的Statement of issues可以看出， 監(jiān)管機(jī)構(gòu)曾擔(dān)心殼牌可能將其在Arrow公司中的產(chǎn)量全部供應(yīng)給BG在昆士蘭州的LNG項(xiàng)目， 從而減少對(duì)澳大利亞的天然氣供應(yīng)， 可能對(duì)澳大利亞國(guó)內(nèi)天然氣供應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)帶來(lái)影響， 導(dǎo)致更高的氣價(jià)和對(duì)天然氣買家更為苛刻的買賣條款。 但是，殼牌和BG與澳洲的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行了良好的溝通。

在經(jīng)過(guò)超過(guò)半年的考慮后，ACCC認(rèn)為， 殼牌和BG的交易不會(huì)對(duì)昆士蘭州和東澳大利亞的天然氣市場(chǎng)造成減弱競(jìng)爭(zhēng)的后果。理由與殼牌向ACCC提供的說(shuō)服理由幾乎是一致的： Arrow公司所產(chǎn)天然氣不是為了供應(yīng)澳大利亞市場(chǎng)，Arrow公司的LNG出口并不會(huì)改變澳大利亞國(guó)內(nèi)天然氣市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)； BG和殼牌的合并也不會(huì)改變?cè)械母?jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)。即使交易未產(chǎn)生，兩家公司也不是澳大利亞天然氣市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者； 承諾只是在交易對(duì)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)帶來(lái)影響的情況下應(yīng)該考慮的因素， 而且在殼牌和BG的交易中， 要求殼牌作出一個(gè)有效的承諾難度極大。在殼牌和BG強(qiáng)有力的說(shuō)服下， 澳大利亞政府甚至未對(duì)殼牌和BG的交易施加任何條件就作了批準(zhǔn)。

談判階段的提前分析

在計(jì)劃并購(gòu)的盡職調(diào)查階段，交易的買方就應(yīng)當(dāng)在外部顧問(wèn)的協(xié)助下，對(duì)交易所涉及到的政府審批及風(fēng)險(xiǎn)分配進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的評(píng)估。這個(gè)評(píng)估非常重要，買方和賣方在交易過(guò)程中對(duì)政府審批種類和風(fēng)險(xiǎn)約定奠定基礎(chǔ)。

政府審批，一般來(lái)說(shuō)分為三種類型：外商投資審批（如美國(guó)的外商投資審查委員會(huì)、加拿大的ICA）、反壟斷審批和行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批（如投資油氣業(yè)的能源部審批）。

三種類型的審批，關(guān)注度是不同的，外商投資審批主要是對(duì)交易是否對(duì)投資國(guó)帶來(lái)安全隱患的考量；反壟斷審批主要是對(duì)交易是否帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)性削弱進(jìn)行考量；行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批主要是對(duì)是否滿足行業(yè)進(jìn)入條件和要求進(jìn)行考量。

因此，在交易盡調(diào)階段，買方需要考慮如下一些問(wèn)題：交易獲得政府審批的可能性有多大？可能的耗時(shí)會(huì)有多長(zhǎng)？獲得監(jiān)管審批的成本有多大？獲得政府審批是否需要做出承諾？需要做出哪些承諾？這些承諾最多不應(yīng)超過(guò)多大限度？在交易文本中如何分配政府的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)？

對(duì)獲批時(shí)間表做好預(yù)測(cè)

對(duì)交易的政府審批，交易雙方需要做好時(shí)間表。這個(gè)時(shí)間表決定了交易中的最終完成日、延期等的安排。

從全球并購(gòu)交易實(shí)務(wù)的發(fā)展來(lái)看，現(xiàn)有并購(gòu)交易在獲取政府審批過(guò)程中所耗費(fèi)的時(shí)間是越來(lái)越長(zhǎng)了，基本上6—12個(gè)月的時(shí)間長(zhǎng)度是標(biāo)配，不少交易在12—18個(gè)月才能完成政府審批。2019年6月剛宣布的艾伯維以近630億美元的價(jià)格收購(gòu)艾爾建的交易，也證實(shí)了交易政府審批的時(shí)間是越拖越長(zhǎng)了。這筆交易規(guī)定的最終完成日是2020年6月25日，直接定在并購(gòu)交易簽署的一年之后。同時(shí)規(guī)定雙方在反壟斷審批未拿到的情況下，還有權(quán)延期到2020年9月25日。更有甚者，中國(guó)的泛海集團(tuán)收購(gòu)美國(guó)保險(xiǎn)公司Genworth， 2016年10月達(dá)成的交易到現(xiàn)在仍然未能完成交割，交易的最新最終完成日被推到了2019年11月30日。

在交易中，賣方總是希望交易越快完成越好，因此會(huì)在交易中提出一個(gè)較短的交易最終完成日，這樣帶來(lái)的后果可能是買方需要在一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)承擔(dān)政府審批的不利結(jié)果。而買方則希望交易能在一個(gè)合理的時(shí)間段內(nèi)完成，尤其是需要考慮到政府審批的合理時(shí)間。如果交易雙方對(duì)政府交易獲批的可能時(shí)間表無(wú)法達(dá)成一致，也會(huì)影響雙方對(duì)交易的安排。

審批過(guò)程中進(jìn)行各類良好安排

交易雙方需要對(duì)交易過(guò)程中的政府游說(shuō)工作計(jì)劃、合規(guī)計(jì)劃、獲批計(jì)劃等進(jìn)行良好的安排。

首先，要做好并購(gòu)交易中的政府游說(shuō)工作計(jì)劃。如何說(shuō)服政府相信交易雙方的交易不會(huì)給相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)?yè)p害， 不會(huì)給相關(guān)國(guó)家?guī)?lái)國(guó)家安全威脅等，需要聘用相關(guān)的外部律師、政府公關(guān)顧問(wèn)、 媒體顧問(wèn)等進(jìn)行協(xié)助。 這些專業(yè)顧問(wèn)了解政府審批的關(guān)切點(diǎn)， 能解決政府擔(dān)心的壓力點(diǎn)， 熟悉并購(gòu)交易中向政府提交的申報(bào)文件， 能夠仔細(xì)地評(píng)估交易雙方向政府提交方案的利弊， 將對(duì)交易的獲批提供一定的專業(yè)意見(jiàn)和幫助。

其次，要做好并購(gòu)交易中的合規(guī)計(jì)劃。比如在并購(gòu)交易進(jìn)行過(guò)程中的合規(guī)性：在反壟斷審查較為嚴(yán)格的司法領(lǐng)域， “搶跑” （ Gun Jumping）的行為是被嚴(yán)格禁止的，因此，交易雙方在交易的早期就開(kāi)始交換和競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)的敏感信息可能會(huì)違反反壟斷相關(guān)規(guī)定， 尤其需要注意。 在交易實(shí)務(wù)中，交易雙方開(kāi)始采用清潔團(tuán)隊(duì)（ Clean Team） 的做法， 除了清潔團(tuán)隊(duì)的成員， 交易雙方的任何人（ 包括高管、 參與交易的項(xiàng)目人員等） 都不能接觸到可能觸犯“搶跑” 限制的敏感商業(yè)信息， 從而保證了并購(gòu)交易過(guò)程的合規(guī)性。

最后， 要做好所謂的獲批計(jì)劃。交易雙方愿意剝離多少資產(chǎn)來(lái)獲得反壟斷機(jī)構(gòu)審批， 是否愿意與國(guó)家安全審查機(jī)構(gòu)達(dá)成安全風(fēng)險(xiǎn)減輕計(jì)劃， 是否能向外商投資審查機(jī)構(gòu)做出投資、 項(xiàng)目等承諾以獲得政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批等。獲批計(jì)劃有可能給交易的經(jīng)濟(jì)性帶來(lái)一定的影響，因此，交易的買方需要仔細(xì)地進(jìn)行考量并考慮是否將買方同意的交易獲批最大認(rèn)可政府條件放入交易的合約中。另外，獲批計(jì)劃需要和交易的時(shí)間表進(jìn)行對(duì)接，并與交易的最終完成日進(jìn)行綜合考量。

審批風(fēng)險(xiǎn)各因素綜合考慮

交易雙方在交易文件中安排政府審批的風(fēng)險(xiǎn)，主要應(yīng)考慮如下幾個(gè)因素：

1.交易雙方在交易過(guò)渡期買方采取何種方式去獲得監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批， 主要有最大努力程度（Best Efforts） 、 合理努力程度（Reasonable Efforts） 和排除萬(wàn)難（Hell or High Water） 三種層次的義務(wù)。 在中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)高峰期的2015-2016年，不少中國(guó)企業(yè)在交易文件中承諾采取“排除萬(wàn)難” 的義務(wù)去獲取政府審批。這個(gè)排除萬(wàn)難義務(wù)對(duì)于承諾承擔(dān)此義務(wù)的一方施加了極高的要求，需要謹(jǐn)慎的認(rèn)可。在交易中，更多的買方會(huì)同意采取合理努力程度或者合理最大努力程度（Reasonable best efforts） 去獲取交易的政府審批。

2.在交易文件中約定好獲取政府機(jī)構(gòu)審批的條件。比如在獲取外商投資審查中，是否同意合理的簽署“國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)減輕協(xié)議”；在反壟斷機(jī)構(gòu)要求剝離資產(chǎn)作為交易審批的前提下， 所能忍受的剝離資產(chǎn)的最大限額，以及明確哪些資產(chǎn)可以剝離， 哪些資產(chǎn)不得剝離。

3.明確約定好政府的審批形式。政府審批是書面的，還是公告的形式？或者雙方同意的其他形式？交易雙方如果對(duì)于政府審批的形式不進(jìn)行確實(shí)的約定，那么容易在日后起爭(zhēng)議。

4.明確約定好獲取政府審批的最終完成日， 如果在最終完成日之前仍未取得政府審批， 買方是否有權(quán)自行決定再延長(zhǎng)一段時(shí)間去獲取政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批。如果買方?jīng)Q定延長(zhǎng)獲取政府審批的時(shí)間， 那么是否需要向賣方支付相關(guān)的“計(jì)時(shí)費(fèi)” （ Ticking Fees）。

5.在未取得政府審批的情況下， 買方是否需要給賣方一筆補(bǔ)償費(fèi)（反向分手費(fèi)）， 這筆補(bǔ)償費(fèi)的額度多大？

6.明確在交易過(guò)渡期間，發(fā)生政府審批方面的法律法規(guī)變化的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。比如在交易進(jìn)行過(guò)程中，原有允許投資的行業(yè)現(xiàn)在不被允許了，如何解決這樣的問(wèn)題？如果在這種情況下買方有權(quán)放棄交易，那么買方是否需要向賣方支付反向分手費(fèi)或者支付一定的費(fèi)用補(bǔ)償？

7.預(yù)見(jiàn)到可能的政府政策變化是否納入重大不利變化中去？在?？松梨谑召?gòu)XTO的交易中，就加入了如果政府判定頁(yè)巖油氣開(kāi)采的水力壓裂技術(shù)違法，那么埃克森美孚有權(quán)不交割。這就是對(duì)政府監(jiān)管政策中的實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)約定。

8.在交易文件中加入更多的靈活性。如果政府機(jī)構(gòu)要求超出雙方約定的剝離資產(chǎn)金額， 是否需要對(duì)交易的價(jià)格進(jìn)行調(diào)整；或者如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)提前明確表示反對(duì)交易的時(shí)候， 雙方是否有權(quán)提前撤出交易和/或買方有權(quán)提前在市場(chǎng)上尋找其他第三方， 相關(guān)的反向分手費(fèi)是否可以縮減等。

9.最后，在上市公司收購(gòu)中，如果交易文件需要進(jìn)行披露，對(duì)于一些不明顯的需要獲取的政府審批不直接進(jìn)行披露，這樣為交易進(jìn)行過(guò)程中，交易雙方放棄一些不影響交易的政府審批創(chuàng)造條件。

配合政府的監(jiān)管審批

對(duì)于交易雙方來(lái)說(shuō)，良好的配合是獲取政府審批的一個(gè)重要因素。在獲取政府審批的過(guò)程中，通常是由一方主導(dǎo)審批過(guò)程（買方更多地愿意在交易中去主導(dǎo)交易的審批），另一方進(jìn)行積極配合。比如在尋求反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批的過(guò)程中，交易雙方如果不進(jìn)行配合，那么連完成監(jiān)管機(jī)構(gòu)所要求的雙方完整材料都不可能做到，更不用說(shuō)完成監(jiān)管審批了。

作為交易的一方，需要在交易過(guò)程中，謹(jǐn)慎地觀察對(duì)方態(tài)度，避免交易的一方通過(guò)對(duì)獲取政府監(jiān)管審批的拖延來(lái)導(dǎo)致交易最終無(wú)法完成而達(dá)至的獲利。曾經(jīng)在交易中有這樣一個(gè)案例，在交易雙方簽署交易文件之后，買方發(fā)現(xiàn)自己無(wú)法獲得原有的交易融資，因此，在獲取政府審批過(guò)程中采取向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交錯(cuò)誤材料的方式拖延交易的審批，最終被賣方告上法庭，訴其未能履行配合獲取政府審批的義務(wù)。

張偉華聯(lián)合能源集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理兼總法律顧問(wèn)

采取行動(dòng)解決監(jiān)管機(jī)構(gòu)的擔(dān)憂

在并購(gòu)交易中， 要打消監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)于反壟斷、 國(guó)家安全等方面的擔(dān)憂并不僅僅是進(jìn)行事先準(zhǔn)備、 在交易文件中分配好風(fēng)險(xiǎn)就能過(guò)關(guān)的事情， 還需要有實(shí)際行動(dòng)， 例如，提出的減損措施、尋找到潛在的合適買家。 對(duì)于政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)， 不僅僅要看到實(shí)際的行動(dòng)，還需要看到可行的且其認(rèn)可的合適的第三方買方。如果第三方買方根本就不能與交易完成后的買方進(jìn)行有意義的競(jìng)爭(zhēng)，減損措施的實(shí)際效果將會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑，監(jiān)管機(jī)構(gòu)能否批準(zhǔn)也將存疑。

對(duì)審批機(jī)構(gòu)應(yīng)持續(xù)關(guān)注

監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于并購(gòu)交易的監(jiān)管越來(lái)越嚴(yán)格， 尤其是在要求交易雙方采取減損措施的情況下。比如在美國(guó)通過(guò)了外商投資審查現(xiàn)代化法案之后，加強(qiáng)了對(duì)于大數(shù)據(jù)、高科技、高端制造等行業(yè)的并購(gòu)審查；在反壟斷審批過(guò)程中， 許多監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不滿足于交易雙方業(yè)務(wù)重疊部分的資產(chǎn)剝離， 而是要求通過(guò)整條業(yè)務(wù)線的剝離來(lái)減輕對(duì)競(jìng)爭(zhēng)減弱的擔(dān)心。監(jiān)管機(jī)構(gòu)不僅僅關(guān)注合并交易對(duì)現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)格局的影響， 還越來(lái)越集中關(guān)注交易可能對(duì)未來(lái)行業(yè)發(fā)展的影響， 例如，對(duì)行業(yè)未來(lái)的創(chuàng)新、 研發(fā)投入的影響， 也會(huì)被監(jiān)管機(jī)構(gòu)一并考慮在內(nèi)。甚至在交易雙方選定的剝離資產(chǎn)的第三方買方的實(shí)力不夠強(qiáng)大， 不足以形成有力競(jìng)爭(zhēng)的情況下， 監(jiān)管機(jī)構(gòu)還會(huì)要求向第三方提供相應(yīng)的財(cái)務(wù)支持。 美國(guó)司法部長(zhǎng)Loretta E.Lynch 曾經(jīng)說(shuō)過(guò)， 如果巨型交易會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)?yè)p害，“不論是多么巨大或者多么復(fù)雜的交易” ， 那么美國(guó)政府“將會(huì)把訴訟進(jìn)行到底” ， 而絕不會(huì)“為了達(dá)成和解而與交易雙方和解” 。并購(gòu)交易的雙方在進(jìn)行并購(gòu)交易時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮到并購(gòu)交易的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)， 并密切關(guān)注監(jiān)管機(jī)構(gòu)執(zhí)法的趨勢(shì)， 提前將執(zhí)法的趨勢(shì)考慮到相關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲批方案中。

并購(gòu)交易的政府審批是一個(gè)交易雙方都非常關(guān)注的重要問(wèn)題，對(duì)于交易中政府審批的獲取， 第一，在交易的盡職調(diào)查階段對(duì)可能的政府審批進(jìn)行識(shí)別并達(dá)成一致；第二，要對(duì)政府審批的可能性進(jìn)行判斷；第三，對(duì)獲批需要做的事情、獲批可能需要的時(shí)間要在交易文件中進(jìn)行表現(xiàn)；第四，對(duì)交易雙方在獲取政府審批的義務(wù)進(jìn)行明確的約定，控制好風(fēng)險(xiǎn)；第五，后，要采取切實(shí)的手段去打消監(jiān)管機(jī)構(gòu)的顧慮，從而順利獲得交易的政府審批。