◎ 文 《法人》全媒體記者 彭飛

“驗證短信里有鏈接，打開后跳出的信息和哈羅單車并沒有什么關(guān)系，而是貸款的小廣告。”日前，有哈羅單車用戶向《法人》記者抱怨，在用手機注冊成為哈羅單車用戶時，收到了一條驗證短信，但短信的鏈接里卻內(nèi)含與哈羅單車并無關(guān)系的小廣告。

記者查閱工信部數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，受微信等社交媒體影響，手機用戶的短信總體發(fā)送量在逐年下降，但企業(yè)短信發(fā)送量逐年上漲。作為多數(shù)手機應(yīng)用軟件的重要登錄方式之一，短信驗證正在被企業(yè)和用戶之間廣泛使用，類似前述用戶遇到的信息侵?jǐn)_在各類短信中也不斷涌現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)用戶對各類彈窗廣告早已不勝其擾，新廣告法出臺后對此進(jìn)行了明確規(guī)范，情況稍有收斂。但很快出現(xiàn)了具有定向推送特點的程序化廣告，如今又出現(xiàn)新型短信搭載廣告，互聯(lián)網(wǎng)時代的廣告不斷變換“馬甲”，該如何定性，又該如何規(guī)范？

廣告業(yè)務(wù)搭上驗證短信便車

近日，對于驗證短信一事，哈羅單車運營公司上海鈞正網(wǎng)絡(luò)科技有限公司回應(yīng)記者稱，該驗證短信是提供短信服務(wù)的合作單位北京泰迪熊移動科技有限公司（下稱“泰迪熊”公司）所發(fā)，然后鏈接到其廣告頁面打廣告，并且廣告頁面突出哈啰出行，針對這種情況目前公司已經(jīng)以不正當(dāng)競爭為由起訴泰迪熊公司。

哈羅單車指稱，在未經(jīng)過其許可情況下，泰迪熊公司通過技術(shù)手段將原告發(fā)送到用戶手機上的驗證碼文字短信轉(zhuǎn)換為卡片形式短信，并且在卡片形式短信的下方增加了三個菜單：了解哈羅、天氣預(yù)報、查看應(yīng)用。當(dāng)用戶點擊“了解哈羅”菜單時，會跳轉(zhuǎn)到一個廣告網(wǎng)頁。

記者注意到，廣告網(wǎng)頁最上方的網(wǎng)頁地址欄沒有顯示網(wǎng)頁地址，而是顯示“哈羅單車”，點擊地址欄并移動后才會顯示該網(wǎng)頁地址為泰迪熊公司官網(wǎng)地址。地址欄下方顯示哈羅單車文字以及百度百科對哈羅單車的介紹，再往下顯示大量廣告，其中絕大多數(shù)為互聯(lián)網(wǎng)金融和貸款服務(wù)類業(yè)務(wù)廣告，如 360借條、助貸網(wǎng)、借錢快手等。點擊這些廣告，會進(jìn)一步跳轉(zhuǎn)到廣告業(yè)務(wù)提供者頁面。

記者隨后登錄泰迪熊官網(wǎng)看到，作為一家剛剛成立五年的智能通訊服務(wù)提供商，泰迪熊公司主要產(chǎn)品有：智能短信、智能陌電識別、智能通訊營銷效果平臺等，目前已獲多輪投資。據(jù)稱其累計活躍用戶過 5 億，日活躍用戶超過 2.6 億。與 OPPO、vivo、魅族、小米、金立、聯(lián)想、樂視、酷派、阿里 YunOS等國內(nèi)知名品牌進(jìn)行了深度合作。

對此，哈羅單車方面認(rèn)為，在短信中插入帶有鏈接的菜單，誘導(dǎo)用戶點擊鏈接跳轉(zhuǎn)到其他廣告頁面，從而為第三方提供廣告投放發(fā)布服務(wù)牟取利益的行為，擅自利用哈啰出行花費巨大成本和投入才建立的海量用戶資源以及短信發(fā)送渠道，泰迪熊搭便車行為，損害了哈羅單車和消費者合法利益，違反了《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定。

泰迪熊公司遭三家合作方起訴

記者了解到，泰迪熊公司已經(jīng)接連成為三家企業(yè)的被告。除了哈羅單車，另外兩家起訴的公司分別為京東和唯品會，理由均為非經(jīng)允許在短信內(nèi)貼小廣告，涉嫌不正當(dāng)競爭。

京東遇到的問題和哈羅單車幾乎一致。京東用戶收到的短信底部菜單中植入了互動菜單“了解京東”，點擊菜單后跳轉(zhuǎn)至泰迪熊域名的網(wǎng)頁，并在該網(wǎng)頁主頁面插入其他網(wǎng)站的“貸款”營銷推廣信息。

京東訴稱，智能短信功能本意是模擬微信公眾號形式，提供互動菜單，從而提高發(fā)送短信企業(yè)的品牌曝光度及短信文本內(nèi)鏈接點擊的轉(zhuǎn)化率。泰迪熊公司在京東發(fā)送的短信內(nèi)容中插入自身的網(wǎng)頁鏈接用以爭奪商業(yè)機會的手段不具有正當(dāng)性，不符合公認(rèn)的商業(yè)道德。京東認(rèn)為，泰迪熊公司利用京東的流量入口，奪取京東的商業(yè)機會。

截至發(fā)稿，泰迪熊公司未回復(fù)記者的電話、郵件采訪請求。京東法務(wù)則告訴記者，目前雙方正在訴訟中，暫時不便接受媒體采訪。

“如所訴事實成立，這本質(zhì)上是一種劫掠其他經(jīng)營者資源和流量的行為，這種行為不僅掠奪了實際經(jīng)營者的商業(yè)機會，還對實際經(jīng)營企業(yè)的用戶構(gòu)成了商業(yè)煩擾。”中國政法大學(xué)經(jīng)濟法副教授吳景明向記者表示，網(wǎng)絡(luò)時代各類網(wǎng)絡(luò)廣告以不同形式呈現(xiàn)，如果僅僅是發(fā)布廣告而不損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，仍然是可以的。但如果發(fā)布廣告同時侵害了他人利益和權(quán)益，則不僅構(gòu)成侵權(quán)，還可能違反不正當(dāng)競爭法。

盈科律師事務(wù)所全球總部合伙人、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法律事務(wù)部主任王俊林也表示，在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，行業(yè)競爭愈發(fā)激烈，交易機會有限，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，贏得更多的客戶無疑意味著獲取了競爭中的優(yōu)勢地位。但如果違背了普通消費者的意志，強行推銷，不正當(dāng)?shù)胤恋K了相對人的決定自由，則行為就超越了正當(dāng)競爭的范圍。

專家：應(yīng)警惕各類廣告變種

對于各類侵?jǐn)_用戶的網(wǎng)絡(luò)彈窗廣告，早在2015年新廣告法出臺時，便明確給予規(guī)范。

根據(jù)廣告法第四十三條、四十四條的規(guī)定，以電子信息發(fā)布廣告，應(yīng)向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式；利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。

北京澤寬律師事務(wù)所主任夏志澤接受記者采訪時指出，新廣告法出臺后，此類彈窗廣告有了很大的收斂和規(guī)范。但很快又出現(xiàn)了新型的廣告形式，如程序化廣告。所謂程序化廣告，是指利用算法和技術(shù)自動實現(xiàn)精準(zhǔn)的目標(biāo)受眾定向，只把廣告投放給定向需求的人。因為它不再是彈出型的廣告，就很難受到廣告法的規(guī)范。

有媒體報道，在反不正當(dāng)競爭法修訂草案審議期間，針對互聯(lián)網(wǎng)時代的不正當(dāng)行為，曾出現(xiàn)過關(guān)于增加“禁止商業(yè)煩擾行為”專門規(guī)定的討論。

商業(yè)煩擾行為在德國不正當(dāng)競爭法中被稱作“不合理期待的煩擾”，美國一般叫做“冷電話”。商業(yè)煩擾行為，在實踐中主要表現(xiàn)為經(jīng)營者為爭奪潛在客戶而在未取得相對人同意的情況下，通過打電話、發(fā)短信、發(fā)郵件、上門等方式向?qū)Ψ酵其N商品或服務(wù)。

圖為哈羅驗證短信中搭載的鏈接廣告

王俊林表示，商業(yè)煩擾本質(zhì)上是一種不正當(dāng)競爭行為，除了《反不正當(dāng)競爭法》外，《廣告法》第四十四條也對此規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)?！绷硗猓痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》也有相應(yīng)規(guī)定。但目前來看，我國對商業(yè)煩擾行為的規(guī)定相對分散。

夏志澤則建議，應(yīng)強化關(guān)于商業(yè)煩擾行為的普遍性立法，進(jìn)一步制定細(xì)化的管理規(guī)范，普遍約束各類侵?jǐn)_型廣告對大眾的煩擾，將其控制在合理的范圍內(nèi)。