馮玉軍

(中國人民大學(xué)習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想研究院，北京 100872)

把握事物的歷史，才能更好地把握事物的本質(zhì)。放眼五千年，中華民族能夠在東方這片廣袤的土地上生生不息，鑄就光輝燦爛的中華文明，并不是歷史的偶然。在歷史中孕育生長的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化為中華民族發(fā)展壯大提供了豐厚滋養(yǎng)，是中國特色社會主義法治道路植根的文化沃土。黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干問題的決定》特別指出，應(yīng)當(dāng)“汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”。由此，從中西法律文化傳統(tǒng)與比較之形成這一歷久彌新的主題出發(fā)，對二者進行新時代背景下的審視檢討，不僅有助于從法治歷史和傳統(tǒng)中汲取養(yǎng)分，亦可從法治文明的養(yǎng)成與演變中一窺現(xiàn)實法治的內(nèi)在機理。

一、儒釋道思想影響下的中國法律文化

在中國幾千年文明的綿延傳承中，逐漸形成道德、法律、宗教三種意識形態(tài)各自作用、彼此滲透、相輔相成的超穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)。對匯聚了不同哲學(xué)傳統(tǒng)的復(fù)雜精致的法律文化系統(tǒng)細(xì)加品鑒，其內(nèi)涵豐富、意義深遠(yuǎn)。

(一)儒家思想對中國法律文化的影響

孔子與其創(chuàng)立的儒學(xué)是中華文化的主干和主體部分，且長期居于主導(dǎo)地位。儒家思想奠立了中華文明的道德基礎(chǔ)，塑造了中國文化的價值觀，“道德文明”由此成為中華文化的突出特征。儒家傳統(tǒng)對中國法律文化的影響，大體可以歸納為以下幾個特點：

1.“出禮入刑”、“德主刑輔”的國家治理模式

禮起源于中國古代社會的宗教儀式，進入階級社會后改造成體現(xiàn)著等級秩序的行為規(guī)范，影響廣泛。禮的主要功能是“別貴賤，序尊卑”。西周初，實行禮制，禮成為國家運轉(zhuǎn)的大法?！岸Y，經(jīng)國家，定社稷，序人民，利后嗣者也”?！暗赖氯柿x，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；紛爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦官事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行”。[1]“夫禮，天之經(jīng)也，地之儀也，民之行也，國之干也”。[2]禮所以被捧到如此高的地位，是由于它的原則與內(nèi)容適于維護以王權(quán)、父權(quán)為核心的等級秩序。《鹽鐵論》稱：“禮周教明，不從者，然后等之以刑。刑罰中，民不怒?！薄鞍采现蚊瘢朴诙Y”。這就是說當(dāng)時的統(tǒng)治者認(rèn)為，禮是刑罰的指導(dǎo)原則，而禮的規(guī)范作用又靠嚴(yán)刑峻罰來維系。[3]

孔子全盤繼承了西周以禮為核心的治國理政方略，無論政治、外交、內(nèi)政、個人，都以道德價值作為處理和評價事務(wù)的根本立場，對人對事都須先從道德的角度加以審視，堅持道德重于一切的態(tài)度。他主張“禮制”、“德治”和“人治”，建立“君君、臣臣、父父、子子”的倫理等級秩序。還在治國理政思想論述和實施上更進一步：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵4]孔子的理想是用道德的、文化的力量，用非暴力、非法律的形式實現(xiàn)對國家、社會的管理和領(lǐng)導(dǎo)，這一思想也就是“以德治國”。其后，孟軻發(fā)展了孔子以“仁”為核心的“德治”理論，明確提出“仁政”。他說“仁者無敵”，統(tǒng)治者只能“以德服人”，不能“以力服人”。進而提出“民為貴，社稷次之，君為輕”的民本思想。

按照如述儒家思想，治理國家，不能一味地嚴(yán)刑峻法，以“殺”去殺，刑事法律規(guī)范的規(guī)定必須以道德規(guī)范為基礎(chǔ)，并按照倫理道德原則來評價立法、司法和執(zhí)法的優(yōu)劣。以道德調(diào)整為主，以法律(刑罰)調(diào)整為輔，從而維護善良淳樸的社會秩序。這方面屬于倫理范疇的“五倫”原則(君臣有義，父子有親，夫妻有別，長幼有序，朋友有信)，在維護社會和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮著重要作用。這五種關(guān)系中的每個角色都各有其道德要求和道德標(biāo)準(zhǔn)，即：君敬臣忠，父慈子孝，夫和妻順，兄友弟恭，朋誼友信。自漢武帝采納董仲舒“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”的建議，儒家學(xué)者以經(jīng)義注釋和施用法律之后，儒法會通合流加速，禮與法的關(guān)系形成“本”與“用”的關(guān)系。所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。[5]禮有治國、理家、律己的功能，禮刑結(jié)合、儒法會通，成為中國古代社會長治久安、國家治理的關(guān)鍵。

2.以和為貴、追求和諧的精神價值

儒家傳統(tǒng)法律文化的核心是和諧的法律理念。儒家提出了“仁愛、和諧、誠信、中庸”，“君子和而不同”，“和為貴”“克己復(fù)禮”，“以誠待人”，“己所不欲，勿施于人”等思想；認(rèn)為“和”是不同事物的調(diào)和以及不同元素的和諧相合，和優(yōu)于同，和合優(yōu)于單一；主張差別性、多樣性是事物發(fā)展的前提，不同事物的配合、調(diào)和是事物發(fā)展的根本條件，和合、調(diào)和意味著對差異和多樣性的包容、寬容[6]；和諧比沖突更能維持社會秩序，重視和諧統(tǒng)一，提倡“調(diào)和”、“中庸”之道，追求社會整體的同一性和平衡性，達到社會政治秩序的正常運行，以政治秩序的穩(wěn)定為最高的目標(biāo)。[7]218-249和諧理念對法律體系的影響具體表現(xiàn)在以下方面：第一，在法律理念上，承認(rèn)法律與道德之間的必然性聯(lián)系，堅持道義高于功利，主張“國不以利為利，以義為利”[8]即國家不能只追逐財富利益，而應(yīng)該把對道義的追求看作最根本的利益。追逐功利是小人的本質(zhì)，爭利必亡。并以此來確立法律的價值基礎(chǔ)，進而累積了法律整合的文化、習(xí)俗、心理和歷史淵源基礎(chǔ)。第二，在法律基點上，強調(diào)官員與民眾、國家與民眾以及社會各層級主體之間的和諧共處，個人自由和權(quán)利難免從屬于集體利益或國家權(quán)力。重視政府在經(jīng)濟增長和社會進步方面的積極作用，鼓勵民眾為了國家和社會整體利益而避讓甚至犧牲個人利益。第三，在法律功能上，視法律為實現(xiàn)社會和諧的工具。國家重視發(fā)揮法律與道德在促進社會和諧方面的促進作用。在文化傳統(tǒng)中強調(diào)法律的教化作用，表彰孝子、孝孫、義夫、貞婦， 對他們同戶籍者一概免除課役，對犯親族之罪，依其親屬關(guān)系來加重處罰以促進孝道。第四，在法律運行上，偏于通過調(diào)解或其它非訴訟方式來解決糾紛。民眾礙于“面子”、對法律的不信任或為了維護其聲譽等原因，習(xí)慣于請求法院或者官員利用和解、調(diào)停等手段從法律之外尋求道德等其他社會規(guī)范解決糾紛。即使不滿成為糾紛，也通過讓步、調(diào)解等辦法加以解決。

儒家和諧理念也有其局限性。首先，和諧理念強調(diào)更多的是維護群體的秩序與和諧，而非個人正義與權(quán)利的發(fā)揚。其次，和諧被視為不易的真理，沖突是不好的，如果不能避免，最好也能迅速和解，讓和諧的秩序重新恢復(fù)。再次，因為群體的秩序常常掌握在強者手里，強者容易假借群體和諧之名壓制與其發(fā)生爭執(zhí)的弱者，一味追求和的情況下，往往只促成表面的和諧，弱者常常得不到保障，許多被害人無處申訴，只能通過非理性途徑上告或上訪求出路，一旦積壓的怨怒爆發(fā)，后果有時反而更難收拾。最后，人們常用調(diào)解和談判協(xié)商等非訴訟方式解決糾紛，這也使得法律在社會實際生活和人們的心目中會降到次要的位置，相應(yīng)的人們的權(quán)利意識也必然會相對薄弱。

3.人為貶抑訴訟、追求無訟的司法原則

孔子說過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”[9]和諧是中國文化的最高價值。千百年來，人們解決糾紛的最高標(biāo)準(zhǔn)就是“和為貴”，封建官吏在審判中更是以避免訴訟、注重調(diào)解、息事寧人為能事。由此形成了“盛世無訟”、“天下無賊”等儒家法律理想。依照《說文解字》的說法，“訟，爭也”，即“訟”是用來指各種糾紛、爭議。《周易》當(dāng)中也說：“訟，有孚窒惕，中吉，終兇?！栽V受服，亦不足數(shù)也?！笔钦f訴訟這件事情人們是要時刻警惕的，雖然通過訴訟暫時能得到些好處，但最終還是會大禍臨頭的……就算是通過訴訟得到了榮耀，也并不讓人佩服。由此，在古代社會各個階層，都無一例外地懷有一種厭訟、賤訴的心理狀態(tài)，但在對待訴訟的具體心態(tài)上以及相應(yīng)的行為上還是有所不同的。

第一，歷朝歷代的貴族統(tǒng)治者，無論是圣明賢主之輩，還是昏庸暴君之流，其最大目標(biāo)無非是讓自己以及子孫后代的江山永固。持續(xù)大量的糾紛和訴訟，必然使穩(wěn)定平和的社會狀態(tài)面臨被打破的危險，必然使國家有限的資源和力量用于息訟解紛而不是處理外患、戰(zhàn)爭等更重要事務(wù)。這就從根本上決定其看待訴訟的態(tài)度必然是消極的，且一定會千方百計地抑制到官府的訟案數(shù)量，盡力使整個社會保持(那怕是表面上的)穩(wěn)定平和。這方面的典型表現(xiàn)就是立法規(guī)定各式各樣不許告訴的情況。例如：《唐律疏議》對于諸如晚輩對于祖父母父母及其長輩親屬、部曲奴婢對于主人、長輩對于晚輩親屬、普通人對于老幼篤疾者的告狀規(guī)定了非常嚴(yán)厲的懲罰。①元朝《至元新格》規(guī)定：“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負(fù)、若不系違法重事，并聽社長以量諭解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司”；明朝戶部發(fā)布的教民榜文也有如下規(guī)定：“民間戶、婚、田、土、斗毆、相爭一切小事，不許輕便告官”。

第二，在各級官員看來，解決矛盾糾紛的最好辦法就是在紛爭產(chǎn)生前，即通過禮教和德化等措施使?jié)撛诘拿芸刂频阶畹拖薅龋欢诩m紛發(fā)生后，則盡量通過士紳鄉(xiāng)賢進行有效的調(diào)解、和息等方式化解矛盾，不到逼不得已不到官府打官司。②宋代大儒朱熹做過地方官，審理過不少案件，他撰寫的《勸諭榜》講到：“勸諭士民鄉(xiāng)黨族姻所宜親睦，或有小忿，宜啟深思，更且委屈調(diào)和，未可容易論訴。蓋得理亦須傷財廢業(yè)，況無理不免坐罪遭刑，終必有兇，且當(dāng)痛戒?！盵10]明朝大儒王守仁(號陽明先生)創(chuàng)十家牌法，其內(nèi)容之一便是“每月各家照牌互相勸諭，務(wù)令講信修睦、息訟罷爭，日漸開導(dǎo)，如此則小民益知爭斗之非，而詞訟亦可簡矣?！盵10]“心要平恕，毋得輕意忿爭；事要含忍，毋得輒興詞訟；見善互相勸勉，有惡互相懲戒；務(wù)興禮讓之風(fēng)，以成敦厚之俗?！盵10]

第三，對于黎民百姓而言，也普遍懷有厭訴、賤訟的心理，以致于人們談‘法’色變，視訴訟為畏途，當(dāng)人們之間產(chǎn)生了糾紛，寧肯尋求訴訟以外的途徑解決也決不愿對薄公堂?！缎α謴V記》記載說：“兩造各有曲直，不得已而質(zhì)諸公庭，官則攝齊升堂。見顏上座，無是非，無曲直，曰：‘打而己矣?！療o天理，無人情，曰：‘痛打而己矣。’故民不曰審官司，而曰打官司，官司而名之打，真不成為官司也。”[11]法制史學(xué)家張晉藩由此指出：“由于崇尚無訟，隨之而來的必然是厭訟、賤訟……?！盵12]270

歷史上這種無訟傳統(tǒng)對法治建設(shè)有一定的負(fù)面影響。首先，其對律師職業(yè)影響不好。由于普遍懷有“賤訴”心理，國人普遍對“訟師”“律師”一類職業(yè)持有鄙棄態(tài)度，定性為“壞”的或者無事生非的職業(yè)。歷朝歷代都用各種規(guī)定加以限制③，文人學(xué)者也用著書言說加以批判。④其次，無訟心理及相應(yīng)的話語體系往往消弭了民眾的權(quán)利意識和正當(dāng)法律要求，不利于其形成對法律的信仰。所謂“一場官司十年仇”，“冤冤相報，何時是了”，能私了便私了；不幸遭訟，也都傾向于“大事化小，小事化了”，千方百計不通過訴訟方式解決糾紛，久而久之還對司法機關(guān)的公信力產(chǎn)生不應(yīng)有的懷疑。

4.“天理”、“國法”、“人情”相結(jié)合,注重調(diào)解的糾紛解決模式

與無訟觀念相銜接，古代社會的解紛方式絕不僅限于法庭訴訟一個途徑，而是注重天理、國法、人情特別是嚴(yán)刑峻罰與思想道德教育相結(jié)合。我國古代社會主要是農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟,民眾由血緣關(guān)系聚族而居，由地緣關(guān)系鄰里相望，相互關(guān)系盤根錯節(jié)、枝蔓相連。在此社會經(jīng)濟和文化傳統(tǒng)下，和睦相處既是大眾共同需要，也是統(tǒng)治者所希望。俗語說“一場官司，三世仇”，爭紛凡能自行調(diào)解，盡可能不訴諸官府。明太祖朱元璋洪武三十一年頒行之《教民榜文》稱：“民間戶婚、田土、斗毆相爭，一切小事不準(zhǔn)輒便告官，要經(jīng)由本管里甲、老人理斷。若不經(jīng)由者，不問虛實，先將告人杖斷六十，乃發(fā)回里甲、老人理斷?！逼淅碛墒牵骸袄先?、里甲與鄉(xiāng)里人民，居住相接，田土相鄰，平日是非善惡，無不周知。凡因有陳訴者，即須令議從公部斷?！鼻蹇滴醺翘岢昂V宗族以昭雍睦，和鄉(xiāng)黨以息爭訟”。在官府的大力支持下，普遍盛行宗族調(diào)解、相鄰親友調(diào)解、基層里保調(diào)解和縣州府調(diào)解。這說明調(diào)處解決爭紛，既有群眾基礎(chǔ)也是官府需要，朝廷圣諭、鄉(xiāng)規(guī)民約和家族法成為國古代社會解決大量民事和輕微刑事案件之重要途徑。清朝康熙時期，有官員編寫《上諭和律集解》，逐條解釋康熙皇帝關(guān)于司法事務(wù)的十七條指示，然后闡明違反各條內(nèi)容的行為，最后附以大清律應(yīng)受何種懲罰。除此之外，相關(guān)機構(gòu)還編了詩歌讓學(xué)子傳頌。這種宣傳既增加了法律的親情味，又強化了道德的規(guī)范力，將家庭學(xué)校教育與社會教育結(jié)合起來，既有提高了法制宣傳效果，也有思想教育的作用。[3]

如前所述，古代法律本來就是“寓禮于法”，不但法律與道德結(jié)合緊密，同時對道德原則的把握隨時代和環(huán)境變化進行調(diào)整，使道德原則的應(yīng)用實踐能與時代環(huán)境的變化相協(xié)調(diào)，盡量避免道德準(zhǔn)則的固化僵化，體現(xiàn)孔子所主張的“執(zhí)其兩端用其中”、“中立而不倚”[13]的思想。這種中道思想和中庸之德賦予了儒家與中華文明以穩(wěn)健的性格。在中華文明的歷史上，在儒家思想所主導(dǎo)的時代，都不曾發(fā)生極端政策的失誤，這體現(xiàn)了中庸價值的內(nèi)在引導(dǎo)和約束。

5.樹立嚴(yán)格執(zhí)法、道德清廉的清官典型示范

以包拯、海瑞為代表的清官典型被歷朝歷代的官民社會樹立成模范，久久傳頌。包拯，字希仁，廬州合肥(今屬安徽)人，北宋仁宗年間官員，被封為龍圖閣直學(xué)士，官至樞密副使。他執(zhí)法嚴(yán)峻，不畏權(quán)貴,以廉潔、正直、剛毅、無私著稱，被老百姓親切地稱作“包青天”。由于包拯一生做官清廉，不但生前得到人們的贊揚，死后還被樹為清官典型，尊稱為“包公”。民間流傳著許多包公鐵面無私、打擊權(quán)貴的故事，編成包公辦案的戲曲和小說。雖然其中大都是虛構(gòu)的傳說，但是也反映了人們對清官的敬慕心情。

海瑞，廣東瓊山人，字汝賢，號剛峰，是明朝嘉靖時期的著名清官，敢于直言進諫，懲惡揚善，一心為民謀利。海瑞進入官場后，恪守“不受禮，不行賄”的原則，不僅自己生活儉樸，穿布袍，吃粗糧，還嚴(yán)禁其他官員公款吃喝，反對民間奢侈浮華之風(fēng)；認(rèn)真審理積案，每一件都調(diào)查得水落石出，從不冤枉好人,時人稱“海青天”。海瑞雖是個封建官吏，但他一生清正廉潔，因而受到后人的尊敬和懷念。美國法學(xué)家伯爾曼有一句名言：法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。當(dāng)今社會呼喚海瑞是為了加強法治力量，法治的進步有賴于法律至上原則的建立，有賴于全民法律意識的整體發(fā)展，有賴于法律體系的建立和完善。

6.體恤民情、謹(jǐn)慎刑罰的人性化法律制度

在中國兩千多年的封建法律制度當(dāng)中，基于民本思維和德主刑輔國家治理的需要，在刑事法律當(dāng)中也有不少體恤民情、輕判輕罰的人性化制度，這些可貴的法律特質(zhì)和文明傳統(tǒng)對于當(dāng)下中國的法治建設(shè)無疑是重要的歷史參照。

附表：人性化的法律制度

(二)佛道教思想對中國法律文化的影響

佛教基本思想提倡眾生平等，人人皆可成佛，且與佛同等，無有區(qū)別，這和“法律面前人人平等”很為相似。不僅如此，佛教還有因果業(yè)報、轉(zhuǎn)世觀念，主張萬生有靈、輪回轉(zhuǎn)換，由此還強調(diào)人與動物的平等。由于千年傳承與發(fā)展，佛教組織及其活動在很早就有佛教戒律自主調(diào)整，正所謂“馬祖設(shè)道場、百丈立清規(guī)”，教規(guī)體系和法律體系有諸多相像之處。以基本概念為例，佛教教規(guī)概念與法律概念在很大程度上都市相通互補的：五戒-刑法，清規(guī)-民法，偷蘭遮-未遂，心意-犯意，發(fā)露-自首，羯磨法-訴訟法，佛性-平等，業(yè)力-證據(jù)，等等。此外，佛教還關(guān)注社會人群的長遠(yuǎn)利益，特別主張慈悲心和寬恕心，強調(diào)以德報怨。這種思想對法律上寬減刑罰和相關(guān)法律責(zé)任提供了理論支撐。

中國道家思想最初來自老子的《道德經(jīng)》和莊周思想，崇尚自然，追求自然和諧，主張清靜無為，反對斗爭；崇拜自然、神靈、天道，主張“天人合一”的宇宙觀 、秩序觀；陰陽和五行學(xué)說相輔相成，主張自然界和人類社會一切事物的性質(zhì)變化都在五大要素的運行周轉(zhuǎn)之中，由此形成的獨特的法律觀和認(rèn)識論不僅對法學(xué)理論有很重要的啟示作用，而且大大促進了環(huán)境生態(tài)法律的理念發(fā)展。道家思想提倡“知足守拙”，這種觀念有助于平衡公民個體和集體心理，促進其行為守法、適可而止。需要特別指出的是，道家思想中還有深厚的無為和仁慈博愛思想，在家庭倫理基礎(chǔ)上更具有社會文化的普世價值。其在倫理上表現(xiàn)為博愛、慈惠、能恕，在情感上表現(xiàn)為惻隱、不忍、同情，在價值上表現(xiàn)為關(guān)懷、寬容、和諧，在行為上表現(xiàn)為和平、共生、互助、扶弱、以及珍愛生命、善待萬物等。這些觀念對當(dāng)今人類理解和認(rèn)識巨型復(fù)雜社會、施行良法善治有很好的借鑒意義。

二、西方法律文化的基本特點

西方法律文化以古希臘的“自然法”、羅馬法復(fù)興以及近代兩大法系的對立相融為基本源流，開啟并創(chuàng)造了民主、法治、共和、自由、人權(quán)、正義、善治等基本法治理念和異彩紛呈的現(xiàn)代法治實踐。從古希臘的“自然法”和一分為二哲學(xué)，到羅馬法傳統(tǒng)與公法、私法的分野，西方法律文化異彩紛呈，取得了極大的成就。筆者以為，基于哲學(xué)傳統(tǒng)、文化形態(tài)的不同，西方法律文化呈現(xiàn)出三個迥異于中國法律傳統(tǒng)的特點：

(一)法律主體論：個體權(quán)利本位與私法傳統(tǒng)

西方法律文化觀念主要以權(quán)利為軸心，這是因為古希臘、古羅馬國家與法肇始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說，它們是社會妥協(xié)的結(jié)果。所以，盡管這種法不能不因社會集團力量的消長而偏于一方，也不能不因為它是國家的強制力而具有鎮(zhèn)壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護社會各階層權(quán)利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。

西方的法律本位經(jīng)歷了一條從氏族到個人再經(jīng)上帝/ 神到個人的道路，其特點是日益非集團(個人)化。從法律文化所體現(xiàn)的性質(zhì)來說，西方法律文化傳統(tǒng)上是一種私法文化，私法文化是一種民事性(民法化或私人化)的法律體系。中國傳統(tǒng)法律中確有關(guān)于民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定在性質(zhì)上都被刑法化了，也即以刑法的規(guī)定和方式來理解和處理非刑事問題。西方法律文化作為一種傳統(tǒng)的私法文化，其主要標(biāo)志是民法和商法的發(fā)達。在早期法的形成過程中，西方法律就已具有明顯的私法特色，氏族內(nèi)部斗爭的中心是權(quán)利，法律發(fā)展促進個人權(quán)利的擴大，法律中心也由集團轉(zhuǎn)向個人?！秶ù笕窌r期，已形成以私法為主的法律體系。中世紀(jì)歐洲民法化傳統(tǒng)得到延續(xù)。[14]近代以后，刑法獨立發(fā)展，宗教法地位下降，私法空前發(fā)達，代表作如《法國民法典》和《德國民法典》，歐洲大陸各國都編纂了民法典，最終形成民法法系。英美法系國家雖無統(tǒng)一民法典，但具有民法內(nèi)容的立法卻很發(fā)達，如合同、侵權(quán)行為、財產(chǎn)、公司、票據(jù)、婚姻、繼承等法等。逮至現(xiàn)當(dāng)代，民主憲政制度不斷完善，公法內(nèi)容大幅度增加。但公法不僅未成為法律體系的主干，而且呈現(xiàn)強烈的私法化傾向。

(二)法律認(rèn)識論：法律/法治兩分

西方法律文化從認(rèn)識論層面看，最鮮明的特征就是將“法”和“法治”區(qū)分出截然相反的兩類范疇。法乃是體現(xiàn)著矛盾的核心范疇，在規(guī)范、價值、事實三個維度都存在一系列對立統(tǒng)一關(guān)系：從邏輯規(guī)范的理解維度，法(治)是主觀性與客觀性、絕對性與相對性、普遍性與特殊性、實體性(內(nèi)容)與程序性(形式)、確定性與模糊性的對立統(tǒng)一；從價值原則的理解維度，法(治)是應(yīng)然性與實然性、保守性與開放性、自足性與回應(yīng)性、原則性與靈活性、公平性與效率性對立統(tǒng)一的矛盾體；從經(jīng)驗事實的理解維度，法(治)是時間性與空間性、穩(wěn)定性與變通性、建構(gòu)性與經(jīng)驗性、權(quán)力與權(quán)利、法律與道德以及宗教對立統(tǒng)一的矛盾體。其他諸如形式法治與實質(zhì)法治、公法法治與私法法治、國內(nèi)法治與國際法治、“紙面上的法”與“運行中的法”、國家法與民間法、公法與私法、全球法與本土法、法的繼承性與批判性、法的階級性與社會性等等，不一而足。

回到亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典定義：“法治優(yōu)于一人之治。法治應(yīng)該包含兩重含義：已制定的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！边@個表述本身就存在國家公權(quán)力和公民社群私權(quán)利之間博弈平衡的內(nèi)涵。由此可見，在西方法律理念、制度和實踐當(dāng)中，普遍而尖銳地存在著相互斗爭又保持同一、相互沖突又彼此協(xié)調(diào)的整體性矛盾，法治(法律)這個偉大的名詞本身就是相對性的同義語。更進一步，如果說上述對應(yīng)性概念還只是法的形式矛盾的話，從利益關(guān)系及其調(diào)和的角度看，法律在本質(zhì)上也存在深刻的矛盾統(tǒng)一性。

(三)法律實踐論：相較于國家權(quán)力的社會自治

盡管西方社會在特定歷史階段或者特定國家，都曾出現(xiàn)過比較強勢的公共權(quán)力或政府控制，但是以政治國家和市民社會兩分法推導(dǎo)出來人民自決和反抗的權(quán)力卻也影響深遠(yuǎn)。按照西方自然法學(xué)傳統(tǒng)，如果有誰認(rèn)為，實行法治就是用盡可能多的法律調(diào)控社會生活，就是借助于法律盡可能廣泛地實施統(tǒng)一的強制性標(biāo)準(zhǔn)，那么，他就從根本上曲解了法治的理念。盡管法治意味著法律至上，但并不意味著一味地用法律上的強制性標(biāo)準(zhǔn)來排斥當(dāng)事人的自主決定和約定。相反，法治需以適度的社會自治為基礎(chǔ)，而且從根本上說，法治不過是社會自治的特定實現(xiàn)方式。

所謂社會自治， 就是組成了社會的自然人、法人組織及其他主體在處理私人事務(wù)時，可以按照自己的或彼此的共同意愿自主地行事，不受外在因素的干預(yù)。私法理論中，社會自治又稱私人自治。法治理念的思想前提是把社會事務(wù)區(qū)分為公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域兩個范疇，只是在公共領(lǐng)域中，法律的標(biāo)準(zhǔn)才較多地具有強制性特征，至于私人領(lǐng)域中的法律標(biāo)準(zhǔn)，常常是以指導(dǎo)性規(guī)則為主導(dǎo)的，它允許當(dāng)事人根據(jù)自己的意思或通過平等協(xié)商來加以變更。通常所言的“約定優(yōu)于法定”，即此之謂。如果試圖使法律無限制地介人社會生活的各個領(lǐng)域，并且無限制地制定和執(zhí)行強制性法律標(biāo)準(zhǔn)，就等于賦予執(zhí)行法律的公共機構(gòu)一種無孔不人的權(quán)力，一種可以干預(yù)一切的權(quán)力。這樣一來，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間的界限將不復(fù)存在， 公共權(quán)力就成為一種無所不在的支配力量，由此產(chǎn)生的后果，便是在公共機構(gòu)與社會主體之間，在公共權(quán)力和私人權(quán)利之間，形成強弱懸殊的力量對比關(guān)系，作為私人主體之總和的社會完全處于公共機構(gòu)和公共權(quán)力的控制之下。

由此，無論在經(jīng)驗上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。從政治學(xué)的角度來觀察，可以發(fā)現(xiàn)，在社會交往中存在著這樣一個事實：共同性的或中立性的“游戲規(guī)則”只存在于力量的均勢之中。在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間，所謂的規(guī)則都難免帶有私人規(guī)則的性質(zhì)，它們不過是支配者單方面意志的表達，而另一方則完全處于“他治”的被動地位。由于在任何社會中公共權(quán)力都扮演著社會的直接治理者的角色，因此，為了達成某種均勢，法治原則就必然對于以公民自治為基礎(chǔ)的社會自治給予精心的保護。其主要表現(xiàn)就是用權(quán)利本位、權(quán)力有限和正當(dāng)程序原則來嚴(yán)格限定公共權(quán)力的范圍和行使方式，使公民、法人和其他非官方團體有足夠的自由生存空間，自主地管理自己的事務(wù)，并獨立地對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。自治不僅是法治理念的重要內(nèi)容，也構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)。沒有法律保護下的自治，便不能排除已往文明形態(tài)中專制性的“他治”和人治我們知道，現(xiàn)代文明的支點是人的主體地位的確立。而這種主體地位在法律層面上的集中表現(xiàn)便是社會自治——組成社會的一切個人或個體單位都可以在法律所保護的廣闊領(lǐng)域內(nèi)自由地生活，自主地決定自己的事務(wù)。[15]

三、中西法律文化的差異性比較

以下從法治(法制)思維和實現(xiàn)方式角度對二者進行比較和概括：

(一)法律規(guī)范體系：一元法Vs多元法

在法律體系方面，中國傳統(tǒng)法律文化是一元法，西方法律傳統(tǒng)是多元法。

如所周知，自秦朝(公元前221年建立)將中國統(tǒng)一成為一個國家，實行中央集權(quán)的君主專制制度以后，始終堅持皇權(quán)專制傳統(tǒng)。所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”?；实蹞碛兄粮邿o上的權(quán)威和相關(guān)權(quán)力，無論是世俗社會還是宗教機構(gòu)，都不能限制皇帝的權(quán)力。法律只是服務(wù)和維護皇帝權(quán)力的工具。最高的立法、司法和行政權(quán)力皆歸皇帝，無論理論上還是實踐中，皇帝既是口銜天憲的最高立法者，而且是最高的司法權(quán)威。他凌駕于法之上，其制定的法律對一切人皆有約束力，但對他卻沒有任何約束力。他還可以隨時改變法律、法令，也可以頒布法令對已宣判有罪的被告確定其判決或者改變其判決。另外，由于不實行權(quán)力分立，既沒有行政和司法的區(qū)別，也在很大程度上沒有司法體系和行政監(jiān)督制度的區(qū)隔，司法機構(gòu)和警察機構(gòu)也沒多大差異。由此，表現(xiàn)出一個相對封閉的“金字塔”型的法律體系格局。

相比之下，君主專制制度在西歐，無論是在英格蘭(12至16世紀(jì))，法國(13和16之間的世紀(jì))，德國(1800年后)，只存在一個相對較短的時間幾百歲。而且從古希臘起，不同的權(quán)力中心(如城邦、公國等)同時共存都有很長的歷史。因此，西方法系總體上是由多個法律體系組成的組合性系統(tǒng)，大陸法系和英美法系是它最基本的兩個組成單位，而這兩個法系分別又是若干個次級法律系統(tǒng)(亞法系)構(gòu)成的：前者最起碼可分為日耳曼系統(tǒng)、拉丁系統(tǒng)、斯堪的納維亞系統(tǒng)(其中有包括挪威法、瑞典法、芬蘭法等)；后者也可分為英國法(這又包括數(shù)十個英聯(lián)邦國家法律的差異)和美國法。[16] 205-206④以歐洲中世紀(jì)法為例，因為政治權(quán)力和教會權(quán)力的多元化，封建歐洲的法律始終沒有整合為一體，而是分為世俗法和教會法，而世俗法律本身又分為相互競爭著的法律類型，包括皇家法、封建法、莊園法、城市法和商事法等。在這種情況下，任何權(quán)力都不存在于真空之中，而是彼此受到限制。從17世紀(jì)工業(yè)革命以來，西方國家逐步形成了所謂的“分權(quán)和權(quán)力制衡”的局面。

某種意義上說，作為“中華法系”母法的這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會機制所決定的，并隨著社會本身而變化。傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對法律進行注解的律學(xué)，缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學(xué)?！奥蓪W(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之別，但它是兩種形態(tài)的法律文化的反映。

(二)法治價值：身份法Vs非歧視性法律

在法律結(jié)構(gòu)方面，古代的中國法和西方法都可以說是身份法，都在奴隸制和封建制下維護不平等的身份等級秩序。但西方法傳統(tǒng)在文藝復(fù)興及近代法變革之后，出現(xiàn)了平等化、非歧視化的浪潮，進而對全世界現(xiàn)代法治觀念的形成產(chǎn)生了巨大影響。

古代中國按主體身份不同形成和維護一種不平等的法律秩序，不同身份職級(君臣、父子、夫妻、兄弟乃至于上下級行政官員)之間的彼此關(guān)系和權(quán)利義務(wù)不同。這種“身份法”主要通過禮和刑兩類方式進行社會調(diào)整。其一是“禮不下庶人、刑不上大夫”，即禮儀不能用于平民百姓，刑罰不能上加于官僚貴族，突出體現(xiàn)了封建統(tǒng)治秩序的階級性和不平等性；其二是國家立法和定罪量刑“一準(zhǔn)乎禮”，即涉及君臣、尊卑、長幼、良賤等上下名分的案件，都要遵循宗法等級關(guān)系來處理，尊者輕、賤者重，而不是以事實為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩；其三是古代中國法律制度還承認(rèn)八種特殊社會群體的特權(quán)地位，奉行所謂“八議”制度。即對皇室成員、前帝國君王的后裔、有偉大功績的人、高級官員，以及這些人的直系親屬，只能按照特別程序起訴，即便他們最終被認(rèn)定有罪，也將在司法上減輕處罰或受到寬恕。 由此可見，古代中國法制帶有濃厚的倫理法色彩。它的性質(zhì)和內(nèi)容包括: 其一，以血緣家庭為根基，以家族倫理為邏輯起點；其二，其內(nèi)容主要由家族倫理和國家倫理構(gòu)成；其三，以儒家倫理思想為現(xiàn)實載體。儒家倫理指導(dǎo)下的家族倫理與國家倫理合二為一，主要內(nèi)容包括孝、貞、忠、五倫三綱、宗法譜法、家訓(xùn)家范、習(xí)俗輿論、禮教順從、血緣觀念等。

這種倫理法的外部特征是：第一，濃厚的禮治主義?！岸Y”作為規(guī)則體系是具有顯著的差別性和不平等性，法則是同一性的規(guī)則體系，二者分別是儒家和法家的治世之具。禮法關(guān)系之爭從春秋戰(zhàn)國一直延續(xù)到近代，但從禮法之爭到禮法結(jié)合，實質(zhì)在于為統(tǒng)治者尋求最佳的統(tǒng)治方法。為了維護社會秩序和穩(wěn)定，統(tǒng)治者就要尋找一種與自然經(jīng)濟基礎(chǔ)和宗法制度相適應(yīng)的調(diào)整社會關(guān)系模式和結(jié)構(gòu)，這就是“禮”，因而，儒家的禮治思想必然居于主導(dǎo)地位。第二，典型的二元法律結(jié)構(gòu)， “國法”與“家法”二元分立。中國古代社會由“家”及“國”構(gòu)成，彼此相通，并將家族倫理和國家倫理連為一體。專制集權(quán)的國家模式中，地方的行政、 司法和軍事權(quán)力集于州縣官一身， 權(quán)法結(jié)合。大量案件無法與“國法”相對應(yīng) ，“國法”也不能全面、有效地對有關(guān)社會關(guān)系履行法律調(diào)整的職能，“家法”應(yīng)運而生。然而，“家”與“國”畢竟是本質(zhì)不同的共同體，其倫理準(zhǔn)則也大不相同，宗法社會與宗法倫理體系內(nèi)始終潛伏著矛盾。國家一方面對“家法”予以承認(rèn)，一方面又加以限制，二者之間多數(shù)時間能和諧共處 ，有時也會出現(xiàn)矛盾對立。當(dāng)一種法制之內(nèi)的價值體系不能總是保持邏輯上的一致時，法律的形式化和普遍化品格是不可能形成的。第三，突出的人治主義。人治主義的基本內(nèi)涵是，在權(quán)力與法律的關(guān)系上強調(diào)權(quán)力大于法律，主張權(quán)力是法律產(chǎn)生的依據(jù)和法律存在基礎(chǔ)，法律受權(quán)力的支配和制約，是實現(xiàn)君主個人專制的工具。

古代中國的刑事法律及其適用原則同現(xiàn)代法治觀念確實存在顯著差別：其一，不看重犯罪與刑罰規(guī)定的精準(zhǔn)性和嚴(yán)格性，定罪量刑大量援用“類推”原則，極容易導(dǎo)致同罪不同罰或無罪要受罰的情形。其二，沒有形成類似于現(xiàn)代案件從偵破、公訴到審判這樣的分工配合機制，地方官員一身兼具刑偵、起訴和審判多重職能，致使案件受個別官員主觀意志影響大，極易產(chǎn)生冤假錯案且難獲救濟。其三，沒有現(xiàn)代傳票和司法協(xié)助程序，證人在庭審中也極易遭到逮捕和監(jiān)禁，嚴(yán)重影響查清案件事實，恢復(fù)公平正義。其四，奉行原心定罪原則，重點考察犯罪人的主觀心態(tài)，強調(diào)必須由被告人供述來查清事實真相，由此極易出現(xiàn)罪行擅斷。其五，廣泛施行酷刑，人犯在進入上訴程序并被聆訊之前，通常不得不忍受各種刑訊逼供，極易造成冤案。

毋庸置疑，根據(jù)英國法律思想家梅因在《古代法》中的說法，西方古代法也是一種“身份法”，其法律規(guī)定中充斥著等級區(qū)分和歧視的內(nèi)容。但需要強調(diào)的是，自近現(xiàn)代以來，西方法律越來越注重社會立法，通過制定體現(xiàn)公正良善的社會保障法、勞動法、稅法等，對社會“弱勢群體”及邊緣人群進行特殊救助，使之能夠和其他人實現(xiàn)法治幫助下的“平權(quán)”。故而一般而言，西方法特別是現(xiàn)代西方法律，是追求平等和不歧視的法律，也就是說，每一個人，無論年齡、種族、性別、階級、階級、或教育，在法律面前一律平等。這在法治體系層面的表現(xiàn)，就出現(xiàn)了一浪高過一浪的“非歧視法”潮流。例如：以黑人民權(quán)運動為代表，通過立法或司法判例把黑人和其他有色人種從白人對他們的歧視中解放出來；以女權(quán)運動為代表，通過立法或司法判例把女性從男性對她們的歧視中解放出來；通過立法或司法判例，把同性戀者從非同性戀者對他/她們的歧視中解放出來；通過立法或司法判例把殘疾人從非殘疾人對他們的歧視中解放出來；通過立法或司法判例把艾滋病患者從非艾滋病患者對他們的歧視中解放出來……。

(三)法治目標(biāo)：實質(zhì)正義Vs程序正義

在法治終極目標(biāo)方面，中國傳統(tǒng)法律文化注重實質(zhì)正義的實現(xiàn)，以結(jié)果平等、社會關(guān)系和諧為目標(biāo)，西方法律傳統(tǒng)則注重程序正義，通過訴訟解決糾紛是其主要的目標(biāo)實現(xiàn)方式。

如前所述，孔夫子的最高理想是達到和諧的以及人與自然和諧相處的社會。按照這種哲學(xué)思想，那些只知道借助于法律或者懲罰來控制人民的君主是極其不聰明的。對一個皇帝來說，通過他的官員而不是嚴(yán)格的法律來保持社會和諧是一種更高的技能。主要用倫理道德和“禮”來解決爭端，爭端就很容易解決，人們愿意通過友好談判，彼此互諒互讓，相互妥協(xié)。也可以通過有權(quán)威人士的調(diào)解處理矛盾，這樣，社會和諧的理念將得以實現(xiàn)，訴訟也將得以避免?；实奂俺枷乱匀酥蔚姆绞阶非蠖Y制秩序，是以最終結(jié)果的好為根基的，故此，中國傳統(tǒng)法律文化一開始就習(xí)慣于有自己的實質(zhì)正義的界定與范圍?；实蹫榱寺鋵嵶约旱囊庵荆残枰ㄟ^法律程序來保證實施，以確保實質(zhì)正義的實現(xiàn)。這表明，中國傳統(tǒng)法律思想中也有程序正義與實質(zhì)正義為區(qū)分，但其性質(zhì)是實質(zhì)正義是目的，程序只是輔助實行。

亞里士多德認(rèn)為，法治優(yōu)于人治，因為法治是以一個穩(wěn)定的方式來管理國家，但人治卻不然。故此，必須堅持訴訟作為解決爭端的核心制度，必須強調(diào)法律是公正的規(guī)則(即明確告知人們誰有權(quán)或有義務(wù))以及法治避免獨斷專行等重要訓(xùn)誡。時至今日，現(xiàn)代法治涵涉了司法獨立、限制自由裁量權(quán)、法律面前人人平等、正當(dāng)?shù)乃痉ā⑺痉▽彶榈纫幌盗谐绦虻姆懂牶鸵?guī)誡，無不體現(xiàn)出程序是第一位的，法治問題的核心就是程序問題，“依法辦事”嚴(yán)格來說應(yīng)該表述為“依程序辦事”等基本要求。

在中西方都存在實質(zhì)正義與程序正義相區(qū)分的前提下，我們看到：中國的傳統(tǒng)法律文化對天充滿了敬畏和無條件地服從。作為天的權(quán)力的代理人，皇權(quán)也具有了天的威嚴(yán)。所以，違天命必懲的法律思想充滿了對天的一種質(zhì)樸的臣服性的感情色彩。所以，中國的法律傳統(tǒng)思想中實質(zhì)正義是一種模糊的感性正義，對天的實質(zhì)正義難以描述。西方是一個理性假定的社會，人之初性本“惡”。為此，社會應(yīng)該編制一個預(yù)防人們由于性惡而危害社會的理性法網(wǎng)來規(guī)范、約束、引導(dǎo)人們的行為朝向“善”的方面轉(zhuǎn)化。為了使一個普遍的共同的分配權(quán)益的原則成為可能，羅爾斯在其《正義論》中聲稱，原初狀態(tài)的理念是建立一種公平的程序，以便人們所達成的任何一致的原則都是公正的。所謂“無知之幕”假設(shè)暗含了這樣的一個內(nèi)容，各方當(dāng)事人通過這樣的一種推理方式對一個社會的諸種原則進行設(shè)計，即假設(shè)他們在這個社會中的地位是由他們的那些最壞的敵人來決定的。這樣，人們會盡可能地使這些原則制定的更容易得出符合正義的要求，并且不會因原則外的原因而有所改變。羅爾斯的“無知之幕”將參與制定正義原則的人與其身份外所依賴的諸如利益目、的及與其他主體間的關(guān)系等因素加以區(qū)分，避免了這些因素對程序制定的參與，保證了原則的正當(dāng)性。由此可見，羅爾斯“無知之幕”的假設(shè)是正當(dāng)程序的正義根源。

(四)法治認(rèn)識論：集體主義Vs個人主義

在法治認(rèn)識論方面，中國傳統(tǒng)法律文化注重集體主義，個人依附在家庭、組織和國家之下，西方法律傳統(tǒng)更看重個人，個人權(quán)利和個體自由是法律關(guān)系的基石。

如所周知，突出的宗法屬性和國家意識是中國文明的顯著特征。依《白虎通》的解釋，宗指先祖主，為整個宗族所尊，也即：“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通于有無，所以紀(jì)理族人者也。”通俗地說，“宗法”就是以血緣為紐帶調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系，維護家長、族長的統(tǒng)治地位和世襲特權(quán)的行為規(guī)范，它是從氏族社會末期父系族長制直接演變過來的。西周在克商之前，就已有了這個制度，待到取得政權(quán)以后，它就和整個國家的政治法律制度巧妙地結(jié)合在一起，形成了獨具特色的“宗法制度”。其要害是政治的統(tǒng)治關(guān)系與宗族(家族)的血緣關(guān)系合二而一，宗族(家族)成了國家政治法律制度的基礎(chǔ)，也即“宗族(家族)本位”。[16]39-43后來，《禮記·大學(xué)》篇對這種宗族倫理道德制度與政治的一體關(guān)系做了更清晰的說明：“古之欲明明德于天下者，先治其國；欲治其國者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先誠其意；......心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平?！庇缮峡梢?，傳統(tǒng)中國法律的內(nèi)核就是“宗族(家族)-國家”主義，在這樣的法律之下，個人不是一個獨立的或自給自足的實體，而始終作為集團成員而存在，并且是為著團體的和諧和凝聚力而存在。因此，傳統(tǒng)的法律制度是建立在個人對集體的職責(zé)和義務(wù)之上的，而不是基于其個人的權(quán)利和利益之上。

西方社會雖然在古希臘、古羅馬法律中就一直存在注重私人權(quán)利及私法優(yōu)先的傳統(tǒng)，但在文藝復(fù)興打破神本位法律思想之后確立的人本主義才真正確立了個人(權(quán)利)本位法，進而形成資產(chǎn)階級人權(quán)理論。其核心就是要法律承認(rèn)和保護人的價值，使每個人在個性、精神、道德和其他方面的獨立獲得充分與最自由的發(fā)展，同時確認(rèn)了人權(quán)天賦、人人生而自由平等、所有權(quán)不可侵犯、契約自由、罪刑法定及主權(quán)在民等法律原則。[16] 65-67

(五)治理模式：德主法輔Vs教主法輔

在國家與社會的治理模式方面，中國傳統(tǒng)法律文化提倡德主刑輔、禮法并重、寬猛相濟，西方法律傳統(tǒng)特別是中世紀(jì)以降，長期采取宗教至上、法律為輔的社會治理方式。

“德主刑輔”是學(xué)界公認(rèn)的中華法系的重要特征，這一特征表現(xiàn)了產(chǎn)生于農(nóng)耕社會的中華法系對道德的追求，以及對倫理秩序的重視。它是“明德慎罰”思想的繼承，也是“王霸并用”政治思想在法律上的反映。其理論基礎(chǔ)應(yīng)該是漢儒對先秦儒法關(guān)于人性論述的融合，即“性三品”之說。董仲舒綜合了先秦思想家有關(guān)“人性”的學(xué)說，認(rèn)為人性的善惡不能一概而論，而是因人而異。根據(jù)人性中善惡的多少，人可分為三品，即“圣人之性”：不經(jīng)教化便可從善，并勸導(dǎo)天下向善之人，這種人是極少數(shù)。“中民之性”：身兼善惡兩性，經(jīng)教化可為善者，此種人為大多數(shù)。“斗筲之性”：即惡性根深蒂固，冥頑不化，須以刑罰威嚇方可收斂者，此種人為少數(shù)。董仲舒認(rèn)為： 有“斗筲之性”，故刑不可廢；“中民之性”為大多數(shù)，故應(yīng)以教為主； 而興教行罰的權(quán)力掌握在有“圣人之性”的君師手中。漢儒“人性論” 頗具說服力地闡釋了“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”，即“德主刑輔”的要性。其較之于先秦的法家更具理想，強調(diào)制度必須導(dǎo)人向善，而不是“以力服人”。

德主刑輔為法之善惡確立了標(biāo)準(zhǔn)——社會公認(rèn)的善惡觀、道德價值觀。制定并執(zhí)行與道德相輔相成的善法，正是中華法系所竭力追求的目的。法對“善”的追求， 不僅有效地控制了社會民眾的言行，更為重要的是它也有效地制約了帝王的言行與權(quán)力。因為人們可以根據(jù)社會廣泛認(rèn)可的“德”之標(biāo)準(zhǔn)來評價帝王的賢明與昏暴。同時，這種善惡觀，也賦予了普通民眾與王公貴戚同樣的“生命意義”——在道德的實踐和人格的自我完善方面——人是平等的。德主刑輔還賦予了中華法系制度上的特色，即在“懲惡”的同時，格外調(diào)法的“揚善”作用，如同中醫(yī)講求的“扶正驅(qū)邪”。比如以弘揚人之善性，促使人們自省、自律，遠(yuǎn)離犯罪并謹(jǐn)慎訴訟的“旌表”制度自漢以來，一直到清，王朝雖有更迭，但這一以表彰道德楷模為內(nèi)容的制度卻始終得以延續(xù)。旌表的最高規(guī)格是即使普通百姓也能青史留名，如正史中的《孝友》、《卓行》、《忠義》、《游俠》等“傳”，便是這些草民楷模事跡的記載。⑤

西方歷史上，自公元330年羅馬皇帝君士坦丁宣布基督教為國教之后近兩千年來，教會/教權(quán)始終是歐洲國家和社會治理中最重要的主導(dǎo)者，甚至在政教分離的今天依然發(fā)揮著重要作用和影響。教會法滲透到世俗法的各個領(lǐng)域，對后世法律的影響是多方面的。其中有觀念方面的，包括法價值觀念、法思想觀念、法思維觀念、法信仰觀念、權(quán)利義務(wù)觀念等；也有制度的結(jié)構(gòu)和形式方面的，如法律體系、成文法的結(jié)構(gòu)；也有法律制度內(nèi)容方面的，如結(jié)婚的宗教儀式。教會法的許多原則和制度被歐洲國家的近代法律制度所吸收和改造， 成為其國家法律制度最重要的淵源之一，構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)的一個極為重要的組織部分。從某種意義上說，二者之間聯(lián)系的紐帶并未消失，只是從不同的方面關(guān)注社會現(xiàn)實。在當(dāng)代西方社會生活中，法律在社會中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，但宗教仍然具有將社會和超越社會的價值聯(lián)系在一起的力量，給一切信徒提供精神寄托和道德指引，維護個人內(nèi)心的獨立，堅守個人的社會角色，尊重社會權(quán)威等方面，仍有著不可忽視的影響。[17]

時至今日，西方社會早已經(jīng)確立了政教分離的法治原則，中國社會經(jīng)過一百多年救亡與啟蒙的雙重變奏，“德主刑輔”也轉(zhuǎn)向“全面依法治國”，于是乎東西方殊途而同歸，走上了以法律調(diào)整為主，道德與宗教調(diào)整為輔的共同道路。

(六)法治實施方式：非正式法Vs正式法律

從法治實施的規(guī)范方式看，中國傳統(tǒng)法律文化雖然也支持法律的權(quán)威性，但國家立法在實踐中卻往往居于較次要和一定程度上被虛化的境地，非正式法和“潛規(guī)則”在實踐中反而有很大的適用空間。與之相比，西方國家的正式法律無疑有重要地位，非正式法和法外的道德人情不具有和法律規(guī)范相同甚至超越的地位。

任何社會的調(diào)整，都有正式制度(法)和非正式制度(法)之分。前者與國家政權(quán)有關(guān)，具有合法性、權(quán)威性及強制力保障。后者也稱社會規(guī)范、民間規(guī)范或者習(xí)慣法(其外延廣泛，包括習(xí)慣法、黨紀(jì)黨規(guī)、行會規(guī)則、鄉(xiāng)規(guī)民約以及各類亞規(guī)則、潛規(guī)則等等)。一般而言，正式制度或者正式頒布的國家法律，首先其在名義上具有相當(dāng)?shù)姆尚Яεc實施權(quán)威；其次，它通過法院裁決、行政執(zhí)法以及社區(qū)管理得以適用；最后，以之作為認(rèn)定違法犯罪并予以懲罰的依據(jù)達致法律的實現(xiàn)。相形之下，由于缺乏法定性、權(quán)威性及足夠的強制力保障，非正式法的實施往往靠領(lǐng)導(dǎo)人個人權(quán)威、道德約束、紀(jì)律規(guī)范以及習(xí)慣約束來維持，不會達到“令行禁止”的立竿見影效果。

通常的情況是，西方(歐美)國家傳統(tǒng)上強調(diào)個人權(quán)利本位，不同階級、政黨、社會組織乃至于公民個人意見各異，是故國家制定正式制度或者立法的過程(尋求整個社會的最大公約數(shù))往往變得異常艱難，對于國務(wù)活動的任何一個建議(無論好壞、對錯)，都會變成政黨和不同利益集團之間的爭權(quán)奪利，變成各持己見的社會團體與公民個人的意見競技，要想達成一個法律共識比登天還難。比如美國政府推行的醫(yī)療制度改革法案、校園槍擊案的根本性解決(如全面禁槍或者限槍)以及清潔能源革命等措施，盡管立意很好、方案也對，但就是囿于所謂多元文化和議會民主制度，而讓這種“好法案”的通過顯得遙遙無期。美國暢銷書作家托馬斯·弗里德曼在其《Hot， Flat and Crowded》(《世界又熱又平又?jǐn)D》)一書中特別闡述了這種讓整個世界特別是西方世界感到棘手的熱、平、擠問題。他甚至在書里“幻想”美國能變成中國，他寫道：“只要一天、一天，小小的一天就好，一天不會太壞，我們美國只要變成中國一天就好，我們可以由政府強勢主導(dǎo)，朝著正確的方向，立刻改變各種規(guī)定、市場，改變市場占有率等。我們的自由市場機制開始運作之后，我們就會在新的對的規(guī)則之下起飛，只要一天的中國就好?！盵18]

由于我國權(quán)力集中與政府推進以及“集中力量辦大事”的傳統(tǒng)優(yōu)勢，使得我們的決策快、行動迅速，能夠迅速將政府意識到(當(dāng)然也有很多政府沒有意識到)的“好”方案迅速以立法的形式推行下來，從而出現(xiàn)了弗里德曼倍加艷羨的《限塑令》在短短時間里就能獲得在長城內(nèi)外、大江南北令行禁止的短期效果。可是，需要我們反思的是：如果今天我們隨機到任何一家超市、商場、店鋪向商家索要免費塑料袋，是否能做到100%塑料袋收費呢？答案顯然是否定的。毫無疑問，由于中國共產(chǎn)黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、權(quán)力集中，政體實行議行合一的人民代表大會制度，立法相對來說比較容易，法典化的成本非常之低，國家或地方政府頒布的法律法規(guī)雖然能在短期內(nèi)起到極大的宣傳教育效果，但是隨著時間的推移，在其后的具體實施中時常會遭遇“上有政策、下有對策”的尷尬情形，導(dǎo)致實際執(zhí)行效果不理想，不但總的法律交易成本非常高，還有可能導(dǎo)致該法律法規(guī)被架空，束之高閣，從而降低公眾對法律權(quán)威的信任度與信賴感。這樣一種在法律實施當(dāng)中變通性壓過原則性、對策性代替法定性、正式法律不管用而“潛規(guī)則”盛行的情形，實際上就是“有法不依”、“有法難依”的反法治、非法治問題。反觀西方國家，一旦其立法機構(gòu)經(jīng)過長期的利益博弈和繁瑣的程序，制定并出臺了相應(yīng)的法律法規(guī)，該法的實施就絕對不打折扣，能夠得到很好地貫徹落實。由此可以看出中國法治之利在立法與決策，之弊在法律實施與政策落實；西方法治之利在法律事實與遵守，之弊在達成共識與共同決策。

上述中國非法治問題的深層原因，至今深植于國人的文化傳統(tǒng)和社會心理，很難接受沒有道德內(nèi)容的形式法治觀。根據(jù)兩千多年的德主刑輔傳統(tǒng)，儒家化官員總是以倫理經(jīng)義引導(dǎo)法律的運作，法律施行是否遵循儒家道德觀是核心問題，相形之下，法治統(tǒng)一性和嚴(yán)格執(zhí)法問題就被忽略了。在近代中國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中，各種理念紛至沓來，法治遭遇到救亡圖存的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，但遵守成文法這一形式法治的底線要求并未成為精英階層的普遍自覺意識。這一方面體現(xiàn)出國人缺乏對形式法治的理解，法律至上觀念難以確立；另一方面法治話語始終聲音微弱，托克維爾所稱能夠約束民主狂熱性的法律人精神難以建立。改革開放以來，“法律應(yīng)該如何被制定和修改”成為部門法研究的核心問題，“法律應(yīng)該如何被適用和執(zhí)行”問題卻無人問津。大家習(xí)慣于把法治理想寄托于制定出完美的法律，精力大多用在法律的立改廢釋，而不是對現(xiàn)存法律的充分落實方面。

現(xiàn)在，人們對于形式法治的內(nèi)涵及其價值有了更為深入的理解。法治在其形式層面被概括為一系列的基本準(zhǔn)則：法律的一般性、法律的公開性、法律非溯及既往、法律的明確性、法律的體系一致性、法律的可預(yù)期性和穩(wěn)定性、法律至上、司法獨立。形式法治觀還要求公正無偏私和前后一致地執(zhí)行法律，而不管法律的實質(zhì)內(nèi)容如何。在這一點上，形式法治比糾纏于道德立場的實質(zhì)法治更容易達成共識。在法律適用的形式平等和法律制度的安定性之下，人們可以有依據(jù)地規(guī)劃其未來的生活，從而使得人類生活變得可以預(yù)期和可以控制，社會秩序和安全感由此得以形成。形式法治意味著，即使國家可以決定法律的內(nèi)容，也必須遵守這些由它制定的規(guī)則，國家限制人民的權(quán)利和自由，必須有明確的法律依據(jù)。形式法治追求法律至上，但被當(dāng)作至上權(quán)威的法律并不會自己解決個案，而是要通過法官和其他法律人的工作。如何保證法律被嚴(yán)格遵守和執(zhí)行，就是形式法治所必須解決的問題。[19]

余論

總體而言，中國社會更加注重自上而下“大一統(tǒng)”的集中式管理，追求上下一致、內(nèi)外和諧的社會效果，國家治理方面則是德法并舉、剛?cè)嵯酀?，最終形成一個高效、有序、成體系的法律文化閉環(huán)，這樣的歷史文化傳統(tǒng)可以被概括為“統(tǒng)而有序”。與之相應(yīng)，西方的歐美國家特別看重個體權(quán)利和程序正義，主張在每個人、每個社區(qū)、每個民族(種族)的自由權(quán)利基礎(chǔ)上不斷取得各自的民主進步，這樣的歷史文化傳統(tǒng)可以被概括為：“散而民主”。

人類世界進入“全球化”(大航海時代以降)階段以前，盡管源自東亞、西亞、地中海乃至于美洲大陸的文明競相綻放，但在長達2000的時間維度當(dāng)中，沒有人提出中國當(dāng)時的統(tǒng)治秩序或者社會治理模式不好，更不可能析解出諸如皇權(quán)專制、“父愛主義”政府、司法不獨立就天然地造成社會的動蕩和不安寧。中華民族法制的歷史不僅源遠(yuǎn)流長而且經(jīng)過了四千多年的發(fā)展一直沒有中斷，中國古代的思想家、政治家對法治的論斷很多具有超越時空的價值，底蘊深厚。對此我們在繼續(xù)學(xué)習(xí)借鑒西方法治合理因素的同時，更應(yīng)該在尊重中華民族歷史的基礎(chǔ)上，鑒古明今，總結(jié)法治經(jīng)驗，創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換中國法律文化中的有益元素，以助力法治中國早日建成。

注釋：

① 如“子孫對祖父母、父母不得提起訴訟，違者絞”等，參見《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第465頁-485頁。

② 一些流傳至今的古代法律事例如藍(lán)鼎元巧解兄弟爭產(chǎn)案、姚一如以德教化化解兄弟爭產(chǎn)案等就很明顯了體現(xiàn)了古代官僚士大夫的這種態(tài)度。

③ 唐律列有“為人作辭牒加狀”及“教令人告事虛”的兩條律文；明清律并為“教唆詞訟”一條，尤其是《大清律例》更突出了打擊的鋒芒。按《大清律例》教唆詞訟律文規(guī)定：“凡教唆詞訟，及為人作詞狀增減情罪誣告人者，與犯人同罪”。參見劉志峰：《“無訟”理想及其對現(xiàn)代法律的影響》，《青海民族學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2001年第1期。

④ 但是，該書作者提出傳統(tǒng)中國法律文化是一個帶有封閉性的體系，而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這個觀點多少還帶有貶中揚西的色彩，在當(dāng)前全面依法治國的進程中，還需要清醒考慮。

⑤ 參見馬小紅：《“中華法系”中的應(yīng)有之義》，載于《中國法律評論》，2014年9月，第3期。馬小紅反思了學(xué)界以往對“德主刑輔”原則的過度批評。她指出，“我們抱怨古人的禮法融合、德主刑輔致使中國失去了法治的傳統(tǒng)，但我們同時也會發(fā)現(xiàn)，中國古人的選擇除了歷史發(fā)展階段所決定的那種合理的局限性外，其實充滿了智慧。這是因為，道德與法律的相為表里，對善法的渴求，對法律制度背后精神的推崇，應(yīng)該不僅僅是中國古人的選擇，也應(yīng)該是今人理解法律、遵循法律，形成真正‘法治’ 意識的最佳選擇。”