周菲菲

（中共漯河市委黨校，河南 漯河 462000）

近些年，政府在與社會資本開展合作時(shí)慣有常用模式，按照制度標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范要求參與公共建設(shè)，公共資源得到了合理利用也體現(xiàn)出了更豐富的市場價(jià)值。多方合作要比單方面承接更適宜行業(yè)或局部事業(yè)的良性發(fā)展，所以從公共物品優(yōu)化、公共服務(wù)完善角度看，政府和社會資本合作之間的關(guān)系是緊密的、具有廣泛社會影響和積極價(jià)值的。

一、“PPP模式”的公共性和經(jīng)濟(jì)性

政府和社會資本合作被稱為“PPP模式”，該模式是以公共基礎(chǔ)建設(shè)為基礎(chǔ)項(xiàng)目展開的市場運(yùn)作模式，意在鼓勵、推動民營資本與政府合作，建設(shè)好的社會環(huán)境，讓社會的公共建設(shè)體系變得更加完整。

PPP模式由兩個(gè)主體共同合作達(dá)成的，所以PPP模式的公共性要同時(shí)擁有政府和社會資本兩方面特性，讓公共資源在合理的管理、科學(xué)的建設(shè)、有效的應(yīng)用中，資源發(fā)揮最大化價(jià)值。PPP模式是由政府主導(dǎo)，負(fù)責(zé)制定政策、規(guī)劃的方案，民營企業(yè)、單位或機(jī)構(gòu)代表社會資源承擔(dān)具體執(zhí)行工作，一方面緩解了政府在公共建設(shè)方面的財(cái)政支出壓力；另一方面，又很好的融合了社會公共資源使其成為政府與社會連接的資本綜合體?？梢哉f，政府利用公共權(quán)力來委派、評選、監(jiān)督社會資本，社會資本負(fù)責(zé)保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、資源，獲得相應(yīng)的公共利益，二者的合作目的、合作方式形成了PPP模式與眾不同的“公共性”。

透過我國經(jīng)濟(jì)法來看“PPP模式”的公共性可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)對于“PPP模式”的解釋可以融合到國家經(jīng)濟(jì)職能作用、社會公共經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景以及國家對經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律調(diào)試路徑等多個(gè)領(lǐng)域中，這也是“PPP模式”經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的前提背景，因?yàn)闊o論如何，“PPP模式”要擁有市場競爭力、生命力,都需要適應(yīng)以經(jīng)濟(jì)法來滋養(yǎng)的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)市場。

二、“PPP模式”下的法律關(guān)系解讀

公共服務(wù)領(lǐng)域，PPP模式的推行是具有前瞻性的，政府采用競爭的方式讓社會資源的性質(zhì)變得靈活，具有投資、運(yùn)營的能力，再通過公平原則、協(xié)商方式確立合作關(guān)系，因此PPP模式的法律關(guān)系是集中在公共領(lǐng)域的，針對公共領(lǐng)域資源的行政體制、財(cái)務(wù)體制、投融資體制。

（一）政府與社會私營個(gè)體的法律關(guān)系

PPP項(xiàng)目立項(xiàng)目標(biāo)任務(wù)由政府執(zhí)行，在項(xiàng)目確立后，社會上的企業(yè)、單位或機(jī)構(gòu)會通過“招投標(biāo)”的方式獲得項(xiàng)目的承辦權(quán)、建設(shè)權(quán)，此時(shí)項(xiàng)目多以“意向書”或“初步協(xié)議”的方式存在，其目的是在明確合作關(guān)系之前，雙方就合作的目標(biāo)和任務(wù)有明確的理解，雙方權(quán)力、義務(wù)和利益的分配是公平的?？梢哉f，此時(shí)政府與社會資本的合作關(guān)系從經(jīng)濟(jì)法角度看是相對公平的，雙方有相互選擇的權(quán)力,也有通過約定的方式對權(quán)力進(jìn)行定義和解釋的權(quán)力。

當(dāng)“意向書”或“初步協(xié)議”變成準(zhǔn)投項(xiàng)目之后，政府與社會私營個(gè)體的合作關(guān)系正式確立，這時(shí)候需要簽訂正式的“PPP合作合同”，并在最初的基礎(chǔ)上結(jié)合具體合作事項(xiàng)、工作考察、項(xiàng)目成本核算等方式，對雙方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步的確認(rèn)。此時(shí)政府在合作地位上要優(yōu)于社會私營個(gè)體，因?yàn)樵诠綏l件下談的合作約定是能夠達(dá)到社會私營個(gè)體目的的，所以為了確保社會私營個(gè)體履行、完成義務(wù)，政府就要行駛監(jiān)督權(quán)利、審計(jì)權(quán)利，確保合作按照預(yù)定的合同內(nèi)容完整執(zhí)行。

（二）社會私營個(gè)體與項(xiàng)目公司的法律關(guān)系

即便“PPP項(xiàng)目”是由政府、社會私營個(gè)體來負(fù)責(zé)承接的，但是針對不同項(xiàng)目還是要成立項(xiàng)目公司或項(xiàng)目部，以“有限責(zé)任公司”為性質(zhì)，社會私營個(gè)體可以以股東身份參與項(xiàng)目公司的相關(guān)工作，如：承擔(dān)項(xiàng)目公司項(xiàng)目材料、施工技術(shù)、融資方等多種角色參與到項(xiàng)目建設(shè)工作中。從項(xiàng)目公司角度看，社會私營個(gè)體與政府相同都是“PPP項(xiàng)目”的股東，政府的股東權(quán)益與其他股東的權(quán)益是相同的，當(dāng)然此時(shí)政府對于自身基本的利益權(quán)力是有自我保護(hù)、自我解釋權(quán)的，但要在最初的合同約定條款范圍內(nèi)，否則即便是任何情況下，政府同樣要與其他股東一樣承擔(dān)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）政府與項(xiàng)目公司的法律關(guān)系

政府與項(xiàng)目公司具有雙重的法律關(guān)系，一方面，政府是項(xiàng)目確立的主導(dǎo)方、制度規(guī)范設(shè)計(jì)者，可以說項(xiàng)目公司是因政府而產(chǎn)生的；另一方面，政府也與其他股東一樣，遵從項(xiàng)目執(zhí)行、推進(jìn)過程中的決策并行使相應(yīng)的義務(wù)，既可以對項(xiàng)目運(yùn)營情況進(jìn)行監(jiān)督，但也要完全按照合同要求履行自身的監(jiān)管義務(wù)。項(xiàng)目公司作為被管理者，需要接受政府、社會私營個(gè)體的監(jiān)督，處于“被管理”的角色，同時(shí)它在項(xiàng)目建設(shè)推進(jìn)中也具有一定的主動性，處于“建設(shè)者”的角色，與政府是行政主體和行政相對人的關(guān)系。

三、政府和社會資本合作關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對策分析

通過分析了解政府和社會資本合作相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)解讀后可以發(fā)現(xiàn)，政府和社會資本合作的過程中需要設(shè)置多個(gè)“權(quán)益方”，通過每個(gè)權(quán)益方的相互牽制、影響而促成有效合作。從“PPP模式”的法律關(guān)系研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對策，需要遵循社會本位原則，一切以“經(jīng)濟(jì)法”為主題，在經(jīng)濟(jì)過程中要維護(hù)社會公共資源的公共權(quán)益、權(quán)利，以優(yōu)先承擔(dān)社會責(zé)任為前提，平衡協(xié)調(diào)政府和社會資本合作中的法律關(guān)系、利益關(guān)系和權(quán)益關(guān)系。

平衡協(xié)調(diào)是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整與改善措施推行的前提和基礎(chǔ)，社會公共利益是不容侵犯的，不能因?yàn)椤癙PP模式”中的每一個(gè)主體而影響到社會公共資源的有效利用，所以圍繞以上提到的“一切以經(jīng)濟(jì)法為主體”、“平衡協(xié)調(diào)”的兩個(gè)原則，提出以下對策意見如下：

（一）重點(diǎn)解決文件法律沖突問題

我國推行“PPP模式”已經(jīng)很長時(shí)間，可以說相關(guān)法律文件已經(jīng)具有一定規(guī)模，并且自成體系，但是相關(guān)文件越多、標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容越細(xì)化，則其文件的權(quán)威性、標(biāo)準(zhǔn)性特征就越弱。因此，當(dāng)前要重點(diǎn)解決“PPP模式”中文件的矛盾問題或引申的法律問題，尤其是部委規(guī)章和地方性法規(guī)要協(xié)調(diào)統(tǒng)一、相互平衡，不能自相矛盾。如：國家發(fā)改委《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，以及各地方城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例等，這些文件反復(fù)強(qiáng)調(diào)了審批流程，但是流程內(nèi)容并不統(tǒng)一，在一些“PPP項(xiàng)目”中，關(guān)于“特許經(jīng)營管理”的條款和文件難以找到一致的法律支持，甚至?xí)胁煌囊?guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，推行起來很難達(dá)到協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，也會出現(xiàn)法律漏洞，對項(xiàng)目后期標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行也是一大困擾。

因此必須要解決完善文件的法律沖突，如：從“PPP模式”的文件制度體系入手，從規(guī)范性文件入手，制定規(guī)范性文件文檔，以“省級”文件為單元，根據(jù)每個(gè)省的公共設(shè)施資源利用、建設(shè)情況制定相關(guān)文件，對“特許經(jīng)營”條件有差異需求的，可以以補(bǔ)充協(xié)議和滿足條件即可的方式縮短、進(jìn)一步明確文件的適用范圍。如此一來，來自于文件、由文件引發(fā)的法律沖突問題或矛盾就會迎刃而解，當(dāng)前現(xiàn)行的《政府和社會資本合作法》是對于文件規(guī)范的一次實(shí)踐與創(chuàng)新，它可以為規(guī)范“PPP模式”體系文件提供合理的平臺和環(huán)境。

（二）確立適合“PPP模式”的“通用范本”

對于“PPP模式”來說，項(xiàng)目的特殊性是明確的，且公共利益關(guān)系也非常明晰，所以完全有條件確立“通用范本”，如：財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，該指南中對合同簽訂條款、簽訂要求、雙方的義務(wù)和權(quán)力、特殊條款等都有明確的范文、范本，相關(guān)條款是廣泛適用的，只有針對項(xiàng)目的相關(guān)建設(shè)問題或標(biāo)準(zhǔn)要求、相關(guān)技術(shù)文件需要細(xì)化規(guī)定、明確要求。

從實(shí)踐角度看，國家也開始重視“通用范本”的確立，希望通過指導(dǎo)操作的方式讓“PPP模式”、“PPP合作”運(yùn)行更具規(guī)范性，也相繼引發(fā)了相關(guān)政策文件，如：《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)建議》等，上述文件對PPP模式在通用范圍的版本條款有明確的要求，并且制定了相應(yīng)的文本范本，它能夠幫助國家政府、財(cái)政部及相關(guān)部門在與社會資本合作時(shí)，擁有較為完整、權(quán)威的法律依據(jù)，不會出現(xiàn)過多的法律漏洞和誤差。

（三）完善有關(guān)“PPP模式”的相關(guān)制度和法律

圍繞“PPP模式”的特征，項(xiàng)目合作主體的權(quán)益和權(quán)力、項(xiàng)目運(yùn)營過程中的實(shí)踐要求和標(biāo)準(zhǔn)，可以設(shè)定相應(yīng)的制度，從制度角度限制暗箱操作、違規(guī)招投標(biāo)、爛尾經(jīng)營等情況的出現(xiàn)，如：特許經(jīng)營合同制度、“PPP項(xiàng)目”評估制度、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)防控制度等，這些制度建立意在維護(hù)、規(guī)范政府與社會資本合作關(guān)系中因欺騙、權(quán)錢交易而擾亂公共資源建設(shè)秩序。同時(shí)，政府也可以依靠對項(xiàng)目運(yùn)營行為的監(jiān)管來明確合作關(guān)系是否存續(xù)、是否需要進(jìn)行調(diào)試。

制度可以規(guī)范項(xiàng)目運(yùn)行、推進(jìn)實(shí)踐工作，但是要從監(jiān)管、審計(jì)層面來維護(hù)監(jiān)管項(xiàng)目還需要完善相關(guān)法律，使法律中的條款是針對“PPP模式”而展開的，并且在相關(guān)法律中增設(shè)相關(guān)解釋條款，如：物權(quán)法、預(yù)算法、政府采購法、招投標(biāo)法等，相關(guān)法律的完善、內(nèi)容條款的建立，一方面可以幫助“PPP合作”在項(xiàng)目確立之初便又明確法律依據(jù)和文件支撐，另一方面當(dāng)法律問題真正出現(xiàn)的時(shí)候，政府或私營個(gè)體所代表的社會資本可以依據(jù)經(jīng)濟(jì)法或相關(guān)法律完善項(xiàng)目運(yùn)營的相關(guān)工作，追討責(zé)任方、監(jiān)管相關(guān)部門的工作。

結(jié)論：

綜上所述，政府和社會資本合作的經(jīng)濟(jì)法調(diào)試從宏觀角度看，它是建立在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)上的，以基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)和生態(tài)環(huán)境建設(shè)為主題項(xiàng)目的“PPP模式”需要背靠經(jīng)濟(jì)法學(xué)、延展經(jīng)濟(jì)法學(xué)的優(yōu)勢影響，從解決矛盾問題上、從通用范本確立上、從制度法律完善上等三個(gè)方面進(jìn)行調(diào)試，如此才可以確?！癙PP模式”向著良性的發(fā)展路徑邁進(jìn)，給我國社會公共資源有效利用提供強(qiáng)大助力。

未來幾年，“PPP模式”還會成為政府提升、優(yōu)化公共資源、設(shè)施及產(chǎn)品服務(wù)能力的利器，它的“市場化”、“規(guī)范化”、“經(jīng)濟(jì)化”給我國社會公共建設(shè)會帶來更多的優(yōu)勢影響。