牟 杰

新疆大學法學院，新疆 烏魯木齊 830012

最近幾年來，作弊行為在各項國家考試中屢禁不止，其所產生的社會影響較為惡劣。以2014年的河南杞縣替考案為例，查處的作弊考生多達165人次，數(shù)量之多令人咋舌，考試作弊行為獲得了全國人民的關注及重視。面對此種現(xiàn)狀，《刑法修正案(九)》得以成功問世，針對組織考試作弊這一不法行為制定出了相應的法律規(guī)定。可鑒于此項罪名剛剛制定，仍需在司法實務中實施進一步的確定與明晰。

一、考試作弊行為的司法認定

從詞義上分析，作弊、舞弊并無本質差異，從《現(xiàn)代漢語詞典》的相關闡述來看，“舞弊”的含義被界定成：借助于欺詐從事違反法律法規(guī)的事情。不管不法行為人適用的作弊方式如何，或借助于高科技工具，或適用傳統(tǒng)舞弊方式，其并不會影響到適用欺詐方式實施作弊這一行為的界定。

就組織考試作弊罪而言，其調整的對象不包括在作弊的過程中，以個人為單位而實施的欺騙或其他虛假行為?；诖耍芍撟锩蟛环ㄐ袨槿吮仨殞嵤┝讼鄳慕M織行為，譬如說存在組織性或精細縝密的角色劃分；從事了組織、預謀、主動參與考試舞弊等行為；核心犯罪行為人通常為數(shù)人發(fā)起的并創(chuàng)建了穩(wěn)定的過暫時的舞弊組織。分析相關機構查辦的考試作弊案件可知，上述特征在此類案件中表現(xiàn)的尤為明顯，以河南濮陽高考舞弊案為例，在此案中，其舞弊組織的核心組成人員為各校老師、領導、以及考生，安排監(jiān)考人員隨身帶有針孔攝像機，從而向場外發(fā)送考試試題，然后，各科老師在領導的安排下分別答題，同時，向考生傳輸考試答案，據(jù)此可知，該案中所作出的不法行為均可由本罪名進行調整和規(guī)制。

二、犯罪形態(tài)問題的司法認定

(一)本罪犯罪既遂的認定

犯罪行為處于完結狀態(tài)即屬于犯罪既遂，其含義為：不法行為作出的行為已滿足特定犯罪罪名的所有法定構成條件。

從《刑法修正案(九)》中第25條的相關闡述來看，我個人認為，考試作弊罪應被界定為行為犯。其含義為在界定犯罪客觀要件是否完備的過程中，應以完成犯罪行為作為界定標準，考慮到行為自身將會產生的社會危害程度，故當不法行為人實施的行為已同刑法規(guī)制的犯罪行為相符合時，那么即可認定犯罪形態(tài)已達既遂①。犯罪行為是否造成了損害結果并不影響該罪名既遂狀態(tài)的認定，其既遂的認定標準為行為的完成狀態(tài)。除此之外，上述行為并非意味著一經著手即可實現(xiàn)完成，而是需要一定的過程，需要滿足犯罪構成要件。例如，對于組織考試作弊罪來說，只要行為人完成了組織舞弊行為的即可認定為犯罪既遂，譬如說實施了策劃、組織、招募等行為。但值得關注的是該行為是否犯罪既遂并非以考試是否成功舉行為界定標準，在該罪名當中，其犯罪既遂的認定為相關組織行為的成功實施。以代替考試罪為例，在代替考試人員成功進入考試地點并實施考試行為時，替考行為完成即代表著犯罪既遂。在非法出售、提供試題及答案罪中，其界定標準為行為人違法或無權出售、提供試題及答案。

(二)本罪犯罪未遂及犯罪中止的認定

犯罪未遂、既遂兩者之間有著云泥之別，后者指代的含義為不法行為人現(xiàn)已開始實施特定罪名中的法定實行行為，可鑒于意志以外的因素導致犯罪行為沒有得逞②。此類犯罪形態(tài)的特點為：①犯罪行為現(xiàn)已開始實施，換句話說，實施的犯罪行為已使特定法益面臨著具體的威脅。②犯罪沒有得逞，其含義為實行行為并未處于既遂狀態(tài)。③由于意志以外因素的干擾而導致犯罪沒有既遂。換句話說，犯罪行為無法達到既遂狀態(tài)的根本原因并非為行為人主觀意愿使然，而在于客觀層面無法達成，也可能是行為人主觀上以為犯罪無法達成既遂，繼而在不是出于自身主觀意愿的前提下放棄了犯罪行為的繼續(xù)實施。

結合上文中的闡述可知，在實施考試作弊行為的環(huán)節(jié)中，不法行為人的舞弊行為已經開始實施，可在此過程中由于意志以外的因素，譬如說不法行為人被抓獲、受到了警察人員的制止等，而使得此罪的實行行為尚未實施完畢，由此，考試作弊犯罪即處于未遂狀態(tài)。以非法出售、提供試題或者答案罪為例，在考試場所之外，在行為人的作案器材已準備完畢之后，在準備為考生發(fā)送答案的過程中被警察制止或查獲，基于此而導致答案發(fā)送的中斷?？紤]到考試作弊犯罪被納入行為犯的范疇之中，基于此，對于該罪的中止形態(tài)來說，其表現(xiàn)形式并不包括對犯罪后果的產生發(fā)揮了自動合理的防止作用，而僅能為出于主觀意愿而中止犯罪行為的實施。

三、犯罪罪數(shù)形態(tài)的司法認定

(一)考試作弊犯罪牽連犯的認定

就組織考試作弊罪而言，組織者在場外為考生考試作弊傳送答案所適用的器材。大部分為間諜專用設施，且此類設施我國明令禁止由組織及個體不法持有及適用，基于此，上述行為破壞了我國專用器材的監(jiān)管秩序，可能已觸犯“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”。另外，從行為人的視角上分析，其出于實施考試作弊行為的目的，而使用非法方法獲取試題、答案的，倘若其獲取的內容屬于國家秘密，那么其可能會觸犯“非法獲取國家秘密罪”，縱然無法界定為國家秘密，亦或許會觸犯“盜竊罪”。就代替考試罪而言，行為人為能順利替代他人參加考試，會去偽造身份證件或者國家相關證件，可能觸犯“偽造、變造居民身份證罪”、“偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪”等罪名。此類犯罪在法律文書裁判網(wǎng)上的數(shù)量逐年增加。

究其本質，對于考試作弊犯罪而言，上述各類犯罪行為僅屬于一種手段或方式，故其同舞弊行為之間存在著一種牽連關系，即手段和目的，為了達成舞弊這一個目的，進而作出了上文中行為自身即可觸犯某些犯罪罪名的行為，雖然上述行為同作弊行為之間存在著牽連關系，但不可否認的是其也彼此獨立，故可適用擇一重罪的原則實施懲處。

(二)考試作弊犯罪一罪與數(shù)罪的界限

倘若行為人因實施舞弊行為而被相關工作人員的制止的，針對考試工作人員及其他負責保障考試秩序的人員所作的制止或懲處行為，行為人實施了對抗行為且故意破壞考試秩序，讓有關人員的人身權益遭受侵犯的，可以“尋釁滋事罪”、“故意傷害罪”論處，鑒于上述行為并未同考試舞弊行為產生牽連，基于此，兩種犯罪行為觸犯了兩種罪名，故在懲處的過程中應適用數(shù)罪并罰的原則。

除此之外，行為人在其他犯罪目的的驅使下，在實施考試作弊行為之前即借助于非法渠道得到了相關試題、答案的，隨后，又將自身所獲取的相關試題、答案，以非法出售、提供的方式傳送給其他人員的，考慮到上述兩種行為之間是彼此獨立的，即無法構建起手段、目的的聯(lián)系，故在懲處的過程中亦應適用數(shù)罪并罰的原則。

[ 注 釋 ]

①徐逸仁.故意犯罪階段形態(tài)論[M].復旦大學出版社，1992：216.

②周光權.刑法總論[M].第二版.中國人民大學出版社，2011：188-190.