羅江

“監(jiān)管始終是為發(fā)展服務(wù)的，發(fā)展才是解決很多問題的根本途徑?！闭劦交ヂ?lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管問題，劉雙舟態(tài)度鮮明。

作為國內(nèi)知名法學(xué)專家，中央財經(jīng)大學(xué)文化傳媒學(xué)院院長、法學(xué)教授劉雙舟深度見證了我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的嬗變歷程并全程參與了相關(guān)立法工作，目前正在牽頭組織《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的修訂。面對互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域日新月異的技術(shù)和模式迭代，他認為必須超越以往把廣告作為營銷手段的狹隘工具論視野，全方位構(gòu)建一整套從認識論到方法論的框架體系來應(yīng)對行業(yè)變革帶來的監(jiān)管挑戰(zhàn)。這顯然不是某一個人或者某一個部門能夠單獨完成的，于是“協(xié)同共治”就成為劉雙舟把脈互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管態(tài)勢的又一關(guān)鍵詞。

高速發(fā)展中的行業(yè) N維困境中的監(jiān)管 ???

“這么多年持續(xù)追蹤中國廣告行業(yè)的發(fā)展，我手上有1986年到2018年這30多年行業(yè)發(fā)展的數(shù)據(jù)，從1986年的8.4個億到2018年的8000多億，整個廣告市場規(guī)模增長了近千倍。事實上的產(chǎn)業(yè)盤子可能比這8000億還大，因為類似電影植入廣告等都沒有納入現(xiàn)有統(tǒng)計口徑。比規(guī)模更重要的是廣告行業(yè)模式和市場結(jié)構(gòu)的改變，這么多年，我們的立法執(zhí)法實踐一直在跟進形勢。”劉雙舟說，“最初互聯(lián)網(wǎng)廣告作為一種新生事物出現(xiàn)時，是希望把它放到《廣告法》框架下進行監(jiān)管的，從2004年開始修訂原《廣告法》到后來發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)廣告在技術(shù)、形態(tài)和模式上與傳統(tǒng)廣告存在很大差異，在原有框架下無法涵蓋，因此不得不另起爐灶專門立法。”

他本人也全程參與了這一歷程。專門立法時，一開始是叫做《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理辦法》，后來發(fā)現(xiàn)變動太快需要不斷調(diào)整修訂，所以改為《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，目前，劉雙舟正在牽頭最新版的修訂工作。

2017年，互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案例為14904件，占當年違法廣告構(gòu)成比例近46%。2018年全國市場監(jiān)管部門共查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣告案件23102件，占廣告案件總數(shù)的55.9%，查辦互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件數(shù)量同比增長55%。正如上述數(shù)據(jù)所顯示，監(jiān)管并未取得預(yù)期的效果。監(jiān)管法規(guī)在復(fù)雜多變、迭代迅速的互聯(lián)網(wǎng)面前永遠跟不上節(jié)奏，也很難找到節(jié)奏。

劉雙舟教授介紹，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管難題主要體現(xiàn)在以下五個方面：

一是發(fā)現(xiàn)難。由于互聯(lián)網(wǎng)廣告信息海量，發(fā)布便捷且形式多樣，違法廣告容易藏身其中，且隱蔽性強，變化快。盡管《廣告法》第四十九條規(guī)定“市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為”，但由于眾多互聯(lián)網(wǎng)新生代中小媒介不斷涌現(xiàn)，以及程序化購買和智能投放等操作層面的手段創(chuàng)新和海量數(shù)據(jù)處理量，客觀上無法實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)廣告全時段進行無遺漏的監(jiān)管。

二是定性難。由于互聯(lián)網(wǎng)具有無限虛擬空間與無限鏈接的特性，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、網(wǎng)頁及其他應(yīng)用軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介上的信息是非常復(fù)雜的，既有商業(yè)廣告信息，也有大量的非廣告信息夾雜其中，廣告監(jiān)管中需要對互聯(lián)網(wǎng)媒介上的信息屬性作分析認定?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第七條規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告必須標注出“廣告”標識，但是在企業(yè)自設(shè)網(wǎng)站或者借助第三方平臺網(wǎng)絡(luò)空間展示的內(nèi)容中，以推銷商品或服務(wù)為目的的各種信息內(nèi)容到底是否屬于商業(yè)廣告，是否要標注“廣告”標識，無論對企業(yè)還是對執(zhí)法機關(guān)而言都是實務(wù)操作中的一個難點。此外，社交廣告也在不斷更新變化，從博客、微博、微信朋友圈到公眾號文章、短視頻等，這些載體中呈現(xiàn)的信息是否屬于商業(yè)廣告，目前也沒有定論。

三是取證難。互聯(lián)網(wǎng)廣告的實質(zhì)為存儲于電子設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)，具有發(fā)布快捷便利、極易被人篡改、偽造、破壞或毀滅的特征，借助一些高科技手段取證或到公證部門公證，可能因為執(zhí)法成本高、程序復(fù)雜等因素而無法執(zhí)行，取證難成為互聯(lián)網(wǎng)廣告案件查處工作難的主要原因。

四是找人難。對于傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等廣告主體，《廣告法》都有明確的規(guī)定，并能夠有針對性地采取相應(yīng)的監(jiān)管措施。然而由于互聯(lián)網(wǎng)極大地簡化、整合了制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告等行為，加之現(xiàn)在的精準推送技術(shù)，使得互聯(lián)網(wǎng)廣告中的主體邊界變得模糊，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律責(zé)任也變得更為復(fù)雜，導(dǎo)致執(zhí)法人員難以對廣告主體進行認定，執(zhí)法工作難以開展。

五是管轄難?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商部門管轄，廣告發(fā)布者所在地工商部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商部門處理。但這一規(guī)定導(dǎo)致了各地區(qū)處理互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件數(shù)量的不平衡，百度系所在的北京、阿里系所在的杭州、騰訊系所在的深圳等地成為全國互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件處理的重鎮(zhèn)，工作量極大。

“協(xié)同共治”成為核心詞

2004年《廣告法》修訂剛開始的時候，互聯(lián)網(wǎng)廣告還處于門戶網(wǎng)站時代，“當時的互聯(lián)網(wǎng)廣告和電視廣告沒有太大區(qū)別，只不過是換了個顯示器而已”，劉雙舟回顧說。伴隨互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)模式的迭代，各種新的互聯(lián)網(wǎng)違規(guī)廣告形式層出不窮，問題日益暴露。

單純以政府有關(guān)部門作為監(jiān)管主體顯然難以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)盤子和海量數(shù)據(jù)的迅猛增長。劉雙舟認為，有效監(jiān)管必須把社會的、技術(shù)的力量涵納進來。監(jiān)管部門固然要管，但要真正管得住，還要依靠社會的力量，建立共治的模式。除了消費者投訴、廣告主自律、行業(yè)協(xié)會監(jiān)督之外，更重要的是要和平臺共同治理。作為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的重要推動力量，平臺不僅擁有更前沿的技術(shù)、更豐富的數(shù)據(jù)資源，而且也是平臺規(guī)則的直接設(shè)定者?！耙浞职l(fā)揮平臺制定規(guī)則的能動性優(yōu)勢，把規(guī)則制定完善好了，監(jiān)管相應(yīng)也就輕松了?！?/p>

在他看來，互聯(lián)網(wǎng)廣告并非一座“孤島”，其他外部產(chǎn)業(yè)行業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)平臺與廣告的結(jié)合日益緊密，廣告監(jiān)管必須與行業(yè)自身的監(jiān)管協(xié)同起來才能取得最優(yōu)效果?！氨热缛ツ暌詠沓掷m(xù)暴雷的P2P行業(yè)，其行業(yè)監(jiān)管主要是由銀監(jiān)會負責(zé)，如果P2P平臺主體資質(zhì)合規(guī)，發(fā)布了相關(guān)產(chǎn)品信息，結(jié)果平臺運營出了問題傷害到投資者權(quán)益，誰來負責(zé)？教育行業(yè)同樣存在類似問題。未來完善多部門協(xié)同機制，由主要負責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的國家市場監(jiān)督管理總局與垂直領(lǐng)域的監(jiān)管部門聯(lián)手強化監(jiān)管是大勢所趨?！?/p>

此外，有效的監(jiān)管要善用技術(shù)本身的力量，以監(jiān)測為監(jiān)管賦能。由于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布便捷化、形式多樣化，并且在現(xiàn)在的精準投放方式下，違法廣告更容易藏身其中，隱蔽性強，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段難以發(fā)現(xiàn)如此量大面廣的互聯(lián)網(wǎng)違法廣告，因此必須用互聯(lián)網(wǎng)的手段來對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行治理。自2017年9月1日，全國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心正式啟動，目前已實現(xiàn)對全國46個副省級以上行政區(qū)劃的1004家重點網(wǎng)站及4家廣告聯(lián)盟和電商平臺廣告數(shù)據(jù)的監(jiān)測，這不僅提高了互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管效率，也對違法行為具有很大的震懾作用。

發(fā)展是化解困境的根本手段

在談到互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管優(yōu)化時，劉雙舟一再強調(diào)，“發(fā)展才是解決問題的真正途徑”。行業(yè)高速發(fā)展必然暴露出一系列問題，面對新生問題與有效監(jiān)管之間的沖突時，應(yīng)該始終把發(fā)展放在第一位，當下面臨的很多問題，都可能只是因為發(fā)展不平衡不充分帶來的階段性問題，面對這些問題應(yīng)該始終采取開放包容的態(tài)度實施審慎監(jiān)管，避免一棒子打死。隨著技術(shù)的演進，新的模式本身很可能將過去產(chǎn)生的違法違規(guī)現(xiàn)象迭代化解，比如之前PC互聯(lián)時代的廣告擾民問題在現(xiàn)在的移動互聯(lián)廣告中已經(jīng)很少發(fā)生。

從2003年接觸互聯(lián)網(wǎng)廣告到現(xiàn)在，劉雙舟教授作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的深度觀察者一直筆耕不輟，還通過微信公眾號和網(wǎng)絡(luò)直播平臺對新《廣告法》進行普法宣講。

以監(jiān)管促進發(fā)展，以發(fā)展化解問題，這是劉雙舟教授對于互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的理念。他認為每個階段的監(jiān)管執(zhí)法都面臨著不同的焦點問題和監(jiān)管難度，放到經(jīng)濟社會數(shù)字化轉(zhuǎn)型的整體大視野下看，數(shù)字經(jīng)濟時代信息從獲取、理解、整合到評價、交流的整個過程都與過去呈現(xiàn)出很大不同，使用數(shù)字資源的數(shù)字素養(yǎng)成為了一項重要的能力。這不僅對互聯(lián)網(wǎng)廣告的生產(chǎn)者和消費者提出了數(shù)字素養(yǎng)的要求，同時也要求互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管者在數(shù)字素養(yǎng)方面不斷提升，與時俱進更新相應(yīng)的思維和能力。

面對未來產(chǎn)業(yè)變革和行業(yè)監(jiān)管的趨勢，中央財經(jīng)大學(xué)廣告專業(yè)的人才培養(yǎng)模式也在持續(xù)地優(yōu)化調(diào)整中，劉雙舟期待未來與業(yè)界深化交流合作和人才培養(yǎng)機制，為社會輸送更多既擅長業(yè)務(wù)技能也深諳監(jiān)管治理的復(fù)合型人才。