馬藝源

四川大學，四川 成都 610207

一、先行調(diào)解的民訴法概念探析

我國2012年最新修訂的《民事訴訟法》在第122條確立了先行調(diào)解制度，即針對當事人起訴到法院的糾紛，可在雙方自愿的前提下先進行調(diào)解，而后再確定是否繼續(xù)進行訴訟活動。先行調(diào)解制度作為訴前的糾紛解決機制，在全面推行立案登記制的背景下，要想實際運用于立案前的階段，背后需要的是基于對主體、適用范圍、適用時間的綜合考量。而民訴法中對于該制度僅僅用一條定義式的條文進行規(guī)定，沒有相應(yīng)配套的具體適用方法，還存在很大的立法空白點。這樣的空白點給予了各地法院在實踐中對此有很大的彈性操作空間，從而未能發(fā)揮出先行調(diào)解本應(yīng)有的作用和功能。

二、關(guān)于先行調(diào)解制度適用階段的觀點爭議

(一)司法實踐層面的觀點

對于這一制度的具體定性，從各自所處角度出發(fā)，理論與實務(wù)觀點存在一些差異。以最高人民法院的奚曉明法官為代表的實踐論提出，“先行調(diào)解的適用時間并未有所限制，只要是當事人起訴到人民法院即可，至于是收到當事人起訴狀或者口頭起訴后、尚未立案之前，還是人民法院依法立案受理后、移送業(yè)務(wù)庭審理之前，抑或是開庭審理前或者開庭審理后均在所不問?！币阅軐嶋H化解矛盾為目的，持實踐論的司法工作者往往傾向于將其存在與適用的范圍進一步擴大化，延伸至立案后、甚至審判階段。司法工作者往往基于高效審判、迅速結(jié)案的角度進行衡量。一個成功的調(diào)解能高效且迅速地化解當事人之間的矛盾，從而提高司法效率，節(jié)省司法資源。

首先，在立案之前就調(diào)解，能有效的分流一部分案件，攔截一些輕微糾紛。這一部分糾紛，在傳統(tǒng)的“審查受理制”下，往往難以立案，從而引起當事人“纏訴”的行為，延長了整個訴訟活動周期。而改革后的“立案登記制”下，這一類糾紛權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大，如果將其暫予登記，同時做出調(diào)解，則能將其攔截至訴訟程序之外，通過庭外的調(diào)解方式化解矛盾，減輕法官工作量，將有限的資源用于其他重大、疑難、復雜案件中，不僅能達到法院解決糾紛的目的，還能節(jié)省司法資源。

但在進入到審判階段以后，這一制度的合理運用卻有待斟酌。一旦進入到正式的訴訟程序中，如何界定“先行調(diào)解”中“先行”二字，該時間階段存疑。在不同的訴訟階段，如開庭前、開庭后、判決做出之前進行的調(diào)解是否還屬于“先行調(diào)解”的范圍？這幾個階段的調(diào)解能否將其歸于正式的庭審階段中，或者歸于庭上調(diào)解中，或者歸于為當事人為得到最終判決而作出的讓步承諾，這些疑點難以回答。

從司法工作者的角度來說，最大的出發(fā)點和利益衡量因素是司法效率。為了達成這一目標，他們往往愿意采用糾紛化解模式來處理訴訟，降低工作量。因此，他們傾向于將這一制度的適用范圍擴大解釋，卻忽略了法律賦予其正當性與合理性來源。

(二)理論層面的觀點

理論研究的角度還存在另一種聲音。李浩教授認為，先行調(diào)解是指原告起訴后至法院立案前的調(diào)解。趙鋼教授持有類似的觀點：“在法律概念的使用上，《民訴法》第122條明確使用的是“民事糾紛”而非“民事案件”，這也意味著“先行調(diào)解”系指立案受理前的調(diào)解。因為只有在立案受理前，當事人之間的私權(quán)之爭才表現(xiàn)為純粹自然狀態(tài)的“民事糾紛”而非“民事案件”。

學者更加傾向于從其字面含義解讀這一制度的具體適用范圍。要明確法律術(shù)語具體含義的適用，必須將其置于特定的情景下，而不是僅從理論層面下定義。先行調(diào)解中蘊含著時間階段的層次區(qū)分，應(yīng)該對它做出時間限制?！跋刃小钡摹跋取斌w現(xiàn)在先實行、先進行，即先于某個特定時間或程序運行而進行。通過文義解釋，將這一制度限于目前有效的法律規(guī)定中，嚴格界定了其法律來源正當性以及適用的合法性。

這一角度的解釋雖保證了先行調(diào)解制度在運用過程中不被濫用，卻忽視了其目的。比起傳統(tǒng)的爭訟模式，這一制度能更加有效地調(diào)和當事人的矛盾，用最高效的模式解決糾紛，建立起訴訟和調(diào)解之間的連接。通過調(diào)解，化解一部分案件，將司法資源留給其他案件，并不是一味地將所有案件只作簡單的分流處理。

盲從性地將案件分流調(diào)解，存在一個弊端，容易出現(xiàn)“漏網(wǎng)之魚”。對一些重大案件來說，其性質(zhì)本身存疑，需要通過庭審，甚至提交審判委員會的方式審理，卻在立案前的階段就被輕易調(diào)解而結(jié)束訴訟程序，這樣雖經(jīng)過當事人雙方的同意，卻是對法律的輕視，對社會秩序，甚至是雙方當事人訴訟權(quán)利的損害。

三、小結(jié)

“先行調(diào)解”制度被《民事訴訟法》確認已有數(shù)年時間。這一制度的規(guī)定，為訴前程序分流以及訴調(diào)對接機制提出了一個有效的銜接，但其還存在一些方面的立法空白有待完善，實踐中對這一制度的具體運用差異性有待解決。