郭從杰

河南新光律師事務(wù)所，河南 南陽(yáng) 473500

從業(yè)禁止制度在我國(guó)的實(shí)際應(yīng)用中，主要有28條，包含污染環(huán)境罪、食品類(lèi)犯罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、重大責(zé)任事故罪、猥褻兒童罪、職務(wù)侵占罪等幾種主要罪名。目前為止，我國(guó)從業(yè)禁止的使用原則和條件等尚無(wú)明確規(guī)定，在司法解釋不足的情況下，對(duì)從業(yè)禁止的適用進(jìn)行研究具有重大意義。

一、刑法中確定從業(yè)禁止制度的必要性

隨著社會(huì)功能的不斷健全，社會(huì)分工更加明細(xì)化，各行業(yè)各個(gè)領(lǐng)域自然會(huì)出現(xiàn)一些利用職務(wù)之便發(fā)生的犯罪等事件，針對(duì)這些犯罪進(jìn)行處罰，很多并不能從根源上解決問(wèn)題，有些人在回歸社會(huì)后仍舊繼續(xù)該類(lèi)犯罪。因此這種隱藏的不定時(shí)炸彈具有很高的危險(xiǎn)性，危害到社會(huì)健康有序的發(fā)展。因此在對(duì)這些人進(jìn)行處罰時(shí)，可以采用職業(yè)限制這一類(lèi)的處罰，這樣可以有效遏制該類(lèi)犯罪的發(fā)生。例如《教師法》第十四條“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格”。對(duì)于這種規(guī)定，從業(yè)人員會(huì)在一定程度上有所改善，但是并不能完全改變從業(yè)人員的犯罪根源。從業(yè)禁止制度建立以后，對(duì)于各個(gè)行政處罰部門(mén)以及從業(yè)人員來(lái)說(shuō)具有更強(qiáng)的威懾性，刑法上的從業(yè)禁止會(huì)對(duì)犯罪事實(shí)作出形式判決，打擊力度更為嚴(yán)厲，因此該制度的建立可以有效預(yù)防犯罪的發(fā)生。

二、從業(yè)禁止的適用前提條件

(一)從業(yè)禁止可以適用的犯罪類(lèi)型

從業(yè)禁止制度是通過(guò)人的行為而對(duì)其從事職業(yè)的限制，為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而設(shè)立的一種刑法制度。從業(yè)禁止可以適用的犯罪類(lèi)型，在學(xué)術(shù)界中有兩大觀點(diǎn)，其一是指無(wú)限制范圍，這個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為只要刑法中規(guī)定的犯罪且符合從業(yè)禁止的條件，就可以使用該制度。另外一種觀點(diǎn)是劃分了具體職業(yè)的犯罪，分別是職務(wù)犯罪、行政法律法規(guī)中規(guī)定的相關(guān)職業(yè)、新興的金融職業(yè)。這些案件中的當(dāng)事人雙方都是很清晰明了的，對(duì)于從業(yè)禁止的適用可以有明確的解釋?zhuān)行┓缸锊⒉话谶@幾類(lèi)職業(yè)中，同時(shí)又適用從業(yè)禁止制度。因此筆者認(rèn)為，從業(yè)禁止適用的犯罪類(lèi)型應(yīng)當(dāng)廣泛全面，涉及多種領(lǐng)域和職業(yè)。

(二)對(duì)“利用職業(yè)便利”的理解

我國(guó)現(xiàn)行的刑法中對(duì)職務(wù)犯罪已經(jīng)做了規(guī)定，其中包含一些犯罪具體罪名，如貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪等。一般認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人在對(duì)單位事務(wù)進(jìn)行主管、管理、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所形成的領(lǐng)導(dǎo)、指揮等權(quán)力或者形成的便利條件。管理性是“職務(wù)便利”的一個(gè)重要特征。而職業(yè)便利，不僅是指管理上的，同時(shí)還包含在工作中產(chǎn)生的時(shí)間空間上的便利條件，或者利用工作關(guān)系上產(chǎn)生的便利。由此可以看出，利用職業(yè)便利，主要分為兩種情況，第一種是刑法規(guī)定的利用職務(wù)上的便利，另外一種是從事職業(yè)中的便利條件或者時(shí)間空間條件上的便利。

(三)對(duì)“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)犯罪”的理解

實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪前提是行為人實(shí)施的犯罪具有特定的職業(yè)要求義務(wù)，被稱(chēng)為“違職犯”。任何職業(yè)都有其相應(yīng)的職業(yè)要求義務(wù)規(guī)定，對(duì)于這個(gè)條件的理解重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于職業(yè)要求的義務(wù)是單指刑法中規(guī)定的職業(yè)義務(wù)要求還是包括行政法律、法規(guī)，行業(yè)準(zhǔn)則中的規(guī)定。這里的職業(yè)義務(wù)是針對(duì)特定的行業(yè)的。筆者認(rèn)為，只有在刑法分則中規(guī)定的有特定義務(wù)規(guī)定的犯罪類(lèi)型才符合要求。

三、從業(yè)禁止的刑罰條件

(一)“刑罰”是否包括管制

有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人被判管制和拘役是以危害社會(huì)的大小為前提的，在這種情形中并不包含預(yù)防再犯罪的情況，因此也無(wú)需對(duì)其施行從業(yè)禁止制度。從業(yè)禁止的前提是被判處刑罰，但是刑罰的大小并不能規(guī)范再犯的可能性，因?yàn)樵谂刑幮谭ǖ臅r(shí)候要根據(jù)犯罪行為以及結(jié)果和主觀意愿為條件作出判斷，而這種情況也不能一概而論認(rèn)為再犯的可能性多大，因此刑罰法中應(yīng)該包含管制。

(二)“刑罰”是否包含附加刑

不同情況下的犯罪適用不同處罰條件，附加刑作為附加適用，需要行為人的主刑在特定范圍內(nèi)，這種附加刑與從業(yè)禁止制度并沒(méi)有更多的聯(lián)系，本文不加論述。從業(yè)禁止所提到的刑罰執(zhí)行完畢，是指在被限定解釋為主刑制定完畢。另一方面，附加刑中的罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)一直存在執(zhí)行不到位、執(zhí)行難的問(wèn)題，所以等到“執(zhí)行完畢”可能是遙遙無(wú)期，或者犯罪行為人刻意拖著不執(zhí)行，這反而會(huì)直接影響“從業(yè)禁止”的正常執(zhí)行；另外，單獨(dú)適用罰金刑中有一類(lèi)是罪犯罪行輕微，不符合從業(yè)禁止對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的適用條件。所以，這里的“刑罰”不應(yīng)當(dāng)包括罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等附加刑的執(zhí)行。

四、結(jié)語(yǔ)

從業(yè)禁止制度設(shè)立以來(lái)作為一個(gè)全新的制度，其在適用條件、適用范圍上的司法解釋相對(duì)缺乏，因此在實(shí)際案例中對(duì)從業(yè)禁止制度進(jìn)行分析具有重要意義，因此針對(duì)我國(guó)國(guó)情而言，對(duì)從業(yè)禁止制度進(jìn)行適用研討，確定適用的制度和法規(guī)解釋?zhuān)梢杂行嵘覈?guó)刑法從業(yè)禁止制度的嚴(yán)謹(jǐn)性。