潘劍飛

松陽縣公證處，浙江 松陽 323400

“公證”是公平、是公正、是信用。我國的漢語詞典對“公正”解釋為：“做事公平正直，沒有私心。”《中華人民共和國公證法》第三條明確規(guī)定：公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則[1]。而以“真實”和“合法”為準則的公證，是一個靠公正、公平、信用立足的行為。從公證實踐看，我國的公證制度主要具有“保護、預防、監(jiān)督、溝通”的職能作用，所以保全證據公證與現(xiàn)場監(jiān)督公證都具有化解社會矛盾，減少矛盾糾紛的目的，具有將各類糾紛隱患消滅在萌芽狀態(tài)的預防作用，都是為了維護當事人的合法權益而對客觀事實的現(xiàn)狀進行公證，都是運用相關法學理論、法律制度和法律規(guī)定，通過搜集、審查符合申請人需要的證據并對其加以固定。

而隨著著名的西安假彩票事件的水落石出，社會上產生了許多對公證處辦理公證的質疑，以及公證處所出具的諸多保全證據公證在人民法院未得以確認證據效力，甚至被法院發(fā)出司法建議書來“指導”我們公證處如何來辦理保全證據公證，這值得我們深思。因此，我試從保全證據公證和現(xiàn)場監(jiān)督公證的概念、特征著手，聯(lián)系辦證的要點，結合自己的粗淺理論知識對二者作一簡單的辨析。

一、精準把握保全證據公證和現(xiàn)場監(jiān)督公證的概念、特征

(一)保全證據公證的概念：是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動[2]通過公證機構進行證據保全，可以有效地防止證據的滅失，為人民法院和行政機關及時解決糾紛提供可靠的依據，對于預防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人或其他組織的的合法權益，維護社會的穩(wěn)定，具有重要的意義。證據保全公證是現(xiàn)代公證的一項重要職能，其類別可謂多種多樣，除了證人證言、書證、物證、視聽材料，以及現(xiàn)場情況、行為過程等證據保全公證外，近年來又出現(xiàn)了知識產權證據保全、房地產證據保全和網絡證據保全等新內容的證據保全類型。

保全證據公證具有如下主要特征：1.具有非訴訟性。即當事人申請辦理保全證據公證必須是訴訟活動之外；2.具有時間的不可逆性，即必須是在辦理時證據仍客觀存在；3.該證據須有可能滅失或以后難以取得的客觀性；4.當事人提出保全證據公證的行為必須與其合法權益有密切的關聯(lián)，即所謂有利害關系人。

(二)所謂現(xiàn)場監(jiān)督公證是指公證機構根據申請，對由特定人組織的，由不特定的多數人參加的活動進行現(xiàn)場監(jiān)督并當場給予公證的一種證明活動，其特有的證明內容和活動特質就是“證明活動符合預定規(guī)則、程序，活動結果真實”[3]，具體包括公證機構對公司股東大會或發(fā)起人會議、創(chuàng)立大會以及招標投標、拍賣、抽簽、開獎、評選、商品抽樣、檢測、投票選舉等公證事項。

現(xiàn)場監(jiān)督公證的特點是：1.現(xiàn)場監(jiān)督公證的證明對象是相關現(xiàn)場活動的實體現(xiàn)狀及程序的真實性、合法性。2.現(xiàn)場監(jiān)督公證的辦證原則是進行實質性審查，而非形式審查。3.現(xiàn)場監(jiān)督進行實質性審查相關活動的內容。正是由于公證在這類活動當中的作用，一些法規(guī)、規(guī)章中會有相關規(guī)定，進行這類活動應當請公證機構進行公證。

二、辦理各類保全證據公證和現(xiàn)場監(jiān)督公正的不同之處

保全證據公證與現(xiàn)場監(jiān)督公證有著很多相似之處，容易混淆，會給我們平時辦理具體公證業(yè)務造成許多“誤區(qū)”，下面結合我們公證處平時辦理各類保全證據公證和現(xiàn)場監(jiān)督公證的實踐，從申請受理、辦證程序、辦證注意要點等方面發(fā)現(xiàn)的問題來作簡單分析。

(一)受理公證申請之初，我們首先需要考慮的是申請人與所辦公證之間的利害關系。就保全證據和現(xiàn)場監(jiān)督而言，在申請人與公證事項之間的利害關系的深淺有著顯著的區(qū)別。在現(xiàn)場監(jiān)督公證中，申請人與其所申請的公證事項的有著明確、清晰的利害關系，比如招投標、公司股東會、彩票開獎等就必須是招標方業(yè)主、公司法人、彩票開獎主辦方前來申辦公證。而保全證據中，申請人與相關公證事項并不一定存在明顯或是真正意義上的利害關系。公證機構在受理案件之初，申請人只要出示其與申辦的事項有一定的利害關系的證明，公證機構就可以受理。例如：辦理知識產權類公證，涉及網吧內部影院的電影作品侵權的，申請人只需證明其就是電影版權的所有權人或相關權益人，公證機構就可受理，而無需審查網吧影院是否侵權。

(二)保全證據公證和現(xiàn)場監(jiān)督公證中的程序有所差別。從程序上來說，保全證據公證的目的是為了對和權利人權益有關的，日后可能會滅失或難以取得的證據加以證明、提取，以保持它的真實狀況和證明效力，主要用于預防將來糾紛的發(fā)生及今后與對方當事人協(xié)商、調解或訴訟當中，公證處在固定證據、監(jiān)督取證的過程中也就沒有現(xiàn)成的、固定的規(guī)則、程序可依據，公證處只要遵循的是取證方式的合法性、證據存在的真實性、客觀性。而現(xiàn)場監(jiān)督公證則不同，不論是招投標公證、拍賣現(xiàn)場監(jiān)督公證，還是公司股東大會現(xiàn)場監(jiān)督公證，其均事先擬定了一定的活動規(guī)則，甚至有些法律、法規(guī)、規(guī)章就有明確的程序上的規(guī)定，如：《招標投標公證程序細則》中規(guī)定：第十二條，投標前，公證員應檢查投標箱并加封。第十三條，投標時，公證人員應查驗投標人的身份，記錄投標人投送標書的時間。檢查并記錄標書密封情況。第十四條，投標截止時，公證員應封貼投標箱[4]。所以說，現(xiàn)場監(jiān)督所依據的規(guī)定、規(guī)則其內容必須是《招標投標公證程序細則》、招標文件所事先明確規(guī)定的，在招投標過程中不得進行隨意更改，這是現(xiàn)場監(jiān)督公證與保全證據的一個顯著區(qū)別。

(三)保全證據公證與現(xiàn)場監(jiān)督公證從文書結論上來也有所不同。保全證據公證中，只要當事人具有一定的相關利害關系，有取證之權利，就可采取以任何合法方式取得證據并由公證機構予以保全，公證文書只要客觀體現(xiàn)其取證過程及其取證結果，而不是評價其過程是否符合預定規(guī)則。在我們的受理保全證據公證的過程中，公證員一般應當告知申請人：公證機構只是對某些客觀存在的事實、事物、客觀行為、或證人、當事人的陳述以一定的方式加以驗證提取、固定，該公證是否能夠被法院或有關部門采信、認可，或能夠達到當事人預期的效果，公證機構對此不能進行保證，因此其結論不是對相關事實的認定，所取得的證據是能否證明事實的全部或是其中部分環(huán)節(jié)、證據與相關事實發(fā)生是否存在關聯(lián)性均不屬于公證文書結論認定的范圍。

(四)辦證細節(jié)等方面有所不同。在保全證據公證當中，公證員作為他人眼中的法律專家，已有越來越多的申請人希望將取證的行為交由公證員實施，如電子證據保全時由公證員操作公證機構的電腦，如影視版權保全時由公證人員來攝制，甚至如法院這樣的司法機關也會要求公證員要親自實施取證行為，以確保證據的真實性，在以前就曾有過這樣一個案例：當事人申請辦理網絡證據保全公證，因為不是通過公證員的親自操作，沒有使用公證處的電腦，受到了對方當事人的質疑，而法官最終支持對方的觀點，沒有認可這份保全證據公證的證據效力。而在現(xiàn)場監(jiān)督公證中，公證員在絕大多數情況下是置身當事人行為之外，作為獨立的第三方，開展單純的監(jiān)督活動，并不參與到活動中去。

另外，在保全證據當中，無論是對證人證言的保全、對現(xiàn)場現(xiàn)狀物證的保全，對行為的保全，公證人員都須依據《公證程序規(guī)則》之規(guī)定，嚴格按照申請受理、審查、出證的程序來辦理，但現(xiàn)場監(jiān)督公證卻不同，公證員親自到場按程序對活動的進行監(jiān)督并制作工作記錄，當場得出結論當場宣讀公證詞，則該公證立即生效，公證機構在事后七日內制作成公證書發(fā)給活動主辦單位即可，其實這就把審查、審批環(huán)節(jié)提前到了受理階段，賦于了現(xiàn)場監(jiān)督公證生效的即時性、當場性[5]。

現(xiàn)場監(jiān)督類公證已成為我們公證處的主要業(yè)務之一，其政策性強，種類多，時間緊，社會影響較大，活動規(guī)則不統(tǒng)一，公證機構在受理之后應當始終保持監(jiān)督者的身份，仔細審查，規(guī)范行為，確保整個現(xiàn)場在公開、公平、公正的原則下進行。對于辦理保全證據公證，我們公證人員應始終秉持客觀、謹慎、細致的態(tài)度，因為保全證據不僅涉及到公證申請當事人，而且還牽涉其他利害關系人，大部分保全公證書是要作為證據在法院庭審時使用，出具保全證據公證書只有依法客觀，才能有效地維護當事人的合法權益。隨著時代的變遷，社會的發(fā)展進步，在辦理保全證據公證中將會遇到的更多新情況、新問題，這將促使我們公證人員不斷地加強自身的素質的提高，不僅僅是公證法律業(yè)務，而且還要涉及有關其他學科如電腦、網絡知識、新興業(yè)態(tài)等，在不斷提高的綜合業(yè)務水平方能有效地面對和解決公證所面臨的各種新情況、新問題[6]。