馮曦澤

天津工業(yè)大學生命科學學院，天津 300387

一、遺囑有效設立的條件

遺囑作為一種要式法律行為，其有效設立需要符合實質要件和形式要件。根據民法通則第五十五條的規(guī)定，遺囑作為一種民事法律行為，需具備的實質要件包括：遺囑人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。而形式要件則是按照繼承法第十七條的規(guī)定，根據具體的遺囑形式不同，有各自要求。單就形式要件看，本案涉及的兩份遺囑，按照繼承法規(guī)定，自書遺囑應由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

在明確上述法律規(guī)定的基礎上，接下來的問題是不符合法定形式要件的遺囑是否必然認定為無效呢？筆者認為，本案從繼承法、證據法、情理等角度看，都有值得商榷探討之處。對此問題學術界有兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，不符合法定形式要件遺囑應當無效。我國法律對遺囑采嚴格形式主義原則①，遺囑的實質要件要靠形式要件來保障，繼承法已明確規(guī)定了遺囑應當具備的形式要件，社會公眾理應知悉，為嚴格適用法律，保護法定繼承人的合法權益，防止偽造遺囑，對遺囑形式要件應該嚴格規(guī)范審查。

第二種觀點認為，不符合法定形式要件的遺囑并不必然無效。遺囑的核心要件是遺囑人自由處分權行使的合法性與遺囑內容的真實性，形式要件的功能只是確保遺囑人意思表示真實的一種方法手段。如有充分的證據足以彌補形式的欠缺，證明遺囑是遺囑人的真實意思表示，則可以認定為有效，從而體現對遺囑人遺囑自由的尊重和保障。②

筆者同意第二種意見，理由如下：

第一，極端強調遺囑形式主義缺乏直接明確的法律依據。從立法邏輯上看，繼承法第十七條規(guī)定：遺囑應當滿足形式要件；繼承法第二十二條規(guī)定：遺囑不符合實質要件的認定為無效。然而，現實中有的遺囑符合實質要件，但不符合形式要件，或者說只是形式上存在一定瑕疵，又應該如何認定其效力呢？繼承法并未給出直接明確規(guī)定，如此之下，徑行全部認定為無效，法律依據似乎并不充分。

第二，極端強調遺囑形式主義不符合遺囑方式強制由“嚴格”走向“緩和”的趨勢③。由注重遺囑形式完整性向注重遺囑意思表示真實性轉變是一種體現內在規(guī)律的發(fā)展趨勢，那么，我們在司法裁判過程中，也應注意更新理念、方法、尺度，在認定遺囑效力的問題上，既“內外兼修”，又“剛柔相濟”。

第三，極端強調遺囑形式主義不符合證據審查規(guī)則。從證據法角度看，當事人將遺囑作為一種證據提交法庭，目的是用于證明當事人提出主張所依據的待證事實。如果該證據存在瑕疵，證明力較弱，不能單獨作為認定案件事實的依據，根據證據補強規(guī)則，尚可以通過其他證據予以支持、增加，從而由法庭綜合審查判斷全案證據，認定案件事實。

第四，極端強調遺囑形式主義不符合“內容”與“形式”對立統(tǒng)一的辯證關系。畢竟，在內容和形式的相互關系中，內容決定形式，形式依賴于內容，內容才是主要的、決定的方面。遺囑人意思表示真實、遺囑自由才是遺囑所追求的終極價值。況且，在司法實踐中，法律條文的具體構成要件與案件事實通常不是一一對應、嚴絲合縫的關系，如果只是因為案件中的遺囑與法律條文規(guī)定的形式不完全吻合，就不加考慮原因、程度、補救等其他任何因素，全然認定無效，勢必有機械司法、司法懶惰之嫌。

第五，極端強調遺囑形式主義不符合中國國情。其中絕大多數是由于遺囑在形式上出了“問題”，如遺囑人僅捺印未簽字、遺囑未寫日期、日期錯誤、遺囑見證人的數量未達到法定標準、見證人與遺囑人有利害關系等等④。這一現象不得不引起我們反思，法諺言“法律不強人所難”，盡管繼承法已施行30余年，但在公證遺囑、律師見證遺囑還不能成為一種潮流，繼承法宣傳還不能普及到每個家庭，公民的法律意識還很薄弱的今天，又怎能去苛求老人這一特殊群體，去完全了解繼承法的具體規(guī)定，甚至去準確判斷“利害關系”，這一連法官似乎都無法準確界定的概念。試問，“冰冷”的法條、形式的束縛又何以強加干涉老人生前最后的遺愿和囑托呢？

綜上所述，筆者認為，不能將不符合法定形式要件的遺囑簡單的“一刀切”式認定為無效，而是要根據具體案子實際情況，具體問題具體分析，如有充分證據足以彌補遺囑在形式上的非重大欠缺，證明遺囑是遺囑人的真實意思表示，則應當認定為有效。從而在法律適用的過程中，適當緩和遺囑的嚴格形式主義，更加注重遺囑的真實意思表示，以實現兼顧、平衡遺囑形式與遺囑自由的雙重目標。

二、不符合法定形式要件遺囑有效的審查判斷規(guī)則

肯定了不符合法定形式要件的遺囑并不必然無效的論斷后，更為關鍵的問題是，在重點審查遺囑人意思表示的真實性時，何為“非重大欠缺”，何為“充分證據”，何為“足以證明”。筆者認為，遺囑效力的審查判斷至少應包括以下三個方面。

第一，區(qū)分遺囑在形式上的欠缺是重大欠缺還是一般瑕疵。遺囑的構成要素中有本體要素與證據要素之分⑤，所謂本體要素，是遺囑的核心構成要素，是遺囑中不可或缺的部分，是具有遺囑人人格痕跡、能直接反映遺囑人意思表示的載體。具體到自書遺囑中體現為，遺囑人親筆書寫、簽名。自書遺囑中體現為，注明年、月、日。代書遺囑中體現為，兩個以上見證人在場見證，其中一人代書，注明年、月、日，代書人，其他見證人簽名。如遺囑在這些要素上有所欠缺，則屬于一般瑕疵(非重大欠缺)，并不會必然導致其無效。

第二，分配舉證責任。根據主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任的一般原則，當遺囑在形式上的欠缺屬于非重大欠缺時，應當由主張遺囑有效的一方當事人對遺囑的真實性承擔進一步舉證責任，如該方當事人無法通過其他外部證據對遺囑的證明效果加以補強，或遺囑人意思表示是否真實最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，應由其承擔由此帶來的不利法律后果。

第三，明確證明標準。也是最為關鍵的“尺子”問題，就是需要達到何種程度，法官才能形成遺囑是遺囑人真實意思表示的內心確信，當事人的證明才算成功。⑥民事訴訟法司法解釋第一百零八條、第一百零九條兩個條文的規(guī)定，改變了我國以往的一元化證明標準，采取了以“高度蓋然性”為中心的多元化證明標準體系⑦。其中，對于當事人主張欺詐、脅迫、惡意串通事實，口頭遺囑或贈與事實，在實體法立法上使用“足以”“顯失公平”表述的，適用高于“高度蓋然性”的證明標準，直至接近或達到“排除合理懷疑”的程度。由于形式上存在欠缺的遺囑本身更容易被篡改和偽造，我們在給遺囑形式審查“松綁”的同時，勢必要強調遺囑實質審查的“收緊”，以避免對遺囑形式和遺囑自由的雙重破壞。因此，在實務中在審查不完全符合法定形式要件的遺囑是否系遺囑人真實意思表示時，應當參照新民事訴訟法解釋第一百零九條的規(guī)定，適用“排除合理懷疑”的證明標準，即心證程度為85-99%，表明事實幾乎如此，顯而易見。在實際適用過程中，還要靠法官具體來衡量與把握。但也正是因為此，或許在個案問題上，探索心證，公開心證，會更具價值。

[注 釋]

①楊立新.自書遺囑的形式要件與法律效力——對一起違反形式要件要求錯誤認定自書遺囑效力典型案件的分析[J].法治研究，2014(10).

②王林清，楊心忠，趙蕾.婚姻家庭糾紛裁判精要與規(guī)則適用[M].北京大學出版社，2014：435-440.

③陸俊芳，孫留意.論遺囑自由的保障與限制——以<我國繼承法>為視角.司法體制改革與民商事法律適用問題研究——全國法院第26屆學術討論會獲獎論文集[M].人民法院出版社，2015：1254-1261.

④超過六成遺囑被認定無效 繼承法30余年未修改[N].華夏時報，2016-10-26.

⑤孫毅.論遺囑方式的緩和主義進路——以<繼承法>修改相關理念變革為中心[J].求是學刊，2012(4).

⑥漢斯·普維庭.現代證明責任問題[M].吳越，譯.法律出版社，2000：236.

⑦沈德詠，主編.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)[M].人民法院出版社，2015：360-362.