王 敏

山東省淄博人民警察訓練基地，山東 淄博 255000

2019年7月3日上海警方通報一則警情：2019年6月30日22時許，普陀警方接王女士報警，稱其女兒被朋友周某某(女，49歲，江蘇人)從江蘇老家?guī)е辽虾２⑷胱”臼幸痪频辏笃渑畠涸诜块g內(nèi)遭到一男子猥褻。犯罪嫌疑人王某某、周某某因涉嫌猥褻兒童罪已被普陀警方刑事拘留，案件正在進一步調(diào)查中。瞬間一則“上市公司董事長王某某因為涉嫌猥褻一名9歲女童在上海被采取了強制措施”的消息登上各新聞媒體的頭版頭條，引發(fā)社會的高度關注。這或許僅僅是因為名人效應才引發(fā)的軒然大波，相信還有更多的兒童遭遇猥褻案件沒有被披露，沒有被重視起來。

一、將猥褻兒童罪的預防提上日程有其必要性和重要性

(一)猥褻兒童罪立法預防的現(xiàn)實必要性

2017年至2019年6月，全國法院共審結猥褻兒童犯罪案件8332件。其中2017年審結2962件，2018年審結3567件，2019年1-6月審結1803件。①然而，因猥褻兒童罪的立案標準、取證難以及家長忍氣吞聲等方面的問題，許多案件并沒有進入司法程序。換言之，猥褻兒童罪的隱案率高、犯罪黑數(shù)大，許多遭遇猥褻的兒童權益沒有得到保障，許多猥褻的兒童的犯罪行為沒有被懲戒。由此可見，猥褻兒童罪的犯罪預防在客觀上必須提上新的日程。

(二)我國刑法對猥褻兒童罪的規(guī)定存在漏洞，對犯罪分子的威懾力相對較弱

我國刑法對猥褻兒童罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第237條第三款和《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中。我國刑法第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其它方法強制猥褻他人或侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款規(guī)定從重處罰”。通過分析，我們發(fā)現(xiàn)對于猥褻兒童罪的規(guī)定存在以下薄弱環(huán)節(jié)。

1.對“兒童”的年齡沒有明確界定?！皟和蹦挲g的界定直接關系到猥褻行為是否需要“強制性”，從而影響猥褻兒童罪的認定。從筆者查詢相關法律規(guī)定來看，無論是刑法還是司法解釋，對兒童的年齡都沒有明確界定。目前理論界和司法實踐中通常將14歲作為劃定兒童的界限，這或許是參考別的一些罪名的結果，然而這些罪名中對兒童年齡的界定也并不一致，其中最高人民法院在《關于拐賣人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問題的批復》中將兒童界定為6周歲以上不滿14周歲的人，但最高人民法院在《關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中將兒童界定為14周歲以下。據(jù)此，將猥褻兒童罪中“兒童”的年齡界定為14周歲并沒有確實的法律依據(jù)。

2.對“猥褻”行為沒有法律界定。我國刑法以及相關司法解釋、立法解釋中均沒有對“猥褻”行為的認定，而在刑法學界和司法實踐中，往往將“猥褻”行為從主觀和客觀兩個維度設定構成要件。換言之，猥褻行為的成立需要滿足兩個方面：主觀上，侵害人須有追求刺激或滿足性欲的目的，而這種目的認定要通過行為人實施的客觀行為來判斷；客觀上，猥褻行為應表現(xiàn)為行為人對受害人的身體有性接觸式的侵犯，如強行樓抱、摳摸、舌舔、吸允等。②但筆者認為猥褻兒童罪中“猥褻”行為的認定直接關系到本罪是行為犯還是目的犯，如果按照目的犯認定，就大大增加了猥褻行為認定的難度，不利于懲戒犯罪。

3.猥褻兒童罪的刑罰相對較輕，難以達到刑罰預防效果。相對于一般的猥褻、侮辱他人罪來說，我國刑法規(guī)定對猥褻兒童罪從重處罰，然而最重僅是5年以上有期徒刑。眾所周知，猥褻兒童犯罪給被害人及其家人帶來的傷痛是終生的，僅處以有期徒刑有違“罪責刑相適應”原則；另外，從犯罪學研究的情況來看，包括猥褻兒童罪在內(nèi)的性侵兒童犯罪的犯罪人呈現(xiàn)出很高的再犯風險，現(xiàn)有刑罰難以能達到較好的犯罪預防效果。

二、猥褻兒童罪立法預防的建議

(一)將猥褻兒童罪獨立成條。從我國刑法條文結構來看，當前我國刑法對猥褻兒童罪的規(guī)定是在刑法237條的第三款，猥褻兒童罪僅僅是一“款”而不是一“條”，對其刑事處罰也僅是依照前兩款的規(guī)定。因此，基于“全面保護兒童”的原則，筆者建議將猥褻兒童罪獨立成條，進一步加強對兒童在性權利方面的保護。

(二)將猥褻兒童罪中“兒童”的年齡加以明確界定。如前所述，我國刑法沒有明文規(guī)定猥褻兒童罪中“兒童”的年齡，只是在實務界中把14歲作為一個界限。筆者認為，結合我國國情及其他國家有關情況，本罪的“兒童”而應當界定為18周歲以下。

目前我國性教育這門課程在小學甚至中學一直沒有開設。受傳統(tǒng)文化的影響國人可以說是“談性色變”，家庭教育中更是缺少性教育和預防性侵害這重要環(huán)節(jié)。14歲在我國一般是初級中學學生的年齡，該年齡段的人在“性”缺少清晰的認識，但18周歲是未成年保護法中明確規(guī)定的年齡，是從高中邁入大學的時期，經(jīng)過一定的教育和閱歷，該年齡段的人對“性”基本具備了清晰認識。另一方面，最高法院《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》也引用了“未成年”一詞，由此將本罪中的兒童年齡界定為18周歲以下與之前的規(guī)定不沖突。

國際條約和國際法律文件在我國法律淵源中具有不可或缺的作用。國際條約廣泛性地將兒童界定為18周歲以下之未成年人，亦有相關權威性國際法律文件將兒童年齡之上限界定為18周歲。③例如《兒童權利公約》第1條明確“”兒童”為18周歲以下的未成年人，本條約第3條提倡“兒童利益最佳”原則。從國外實證研究來看，14-17周歲未成年人遭遇猥褻的案件仍占有較高的比例。因此，將猥褻兒童罪中“兒童”年齡限定在18周歲以下，在國際上并不是特例獨行而是與國際同步。

(三)將猥褻兒童罪中的“猥褻”行為進行明確界定。當前實踐中通常認定猥褻行為包括主動猥褻和被動猥褻，在2017年最高檢和2019年最高法最新公布的一批猥褻兒童犯罪指導案例中，明確將“借助網(wǎng)絡通信手段誘使眾多女童暴露身體隱私部位或做出淫穢動作”的被動猥褻界定為猥褻兒童罪中的一類行為。但大量司法判決仍顯示出將猥褻兒童罪表述為目的犯的情形，例如“追求性刺激”和“滿足性欲”等類似詞匯會經(jīng)常出現(xiàn)在法院判決中，而我國刑法沒有明確規(guī)定猥褻兒童罪是行為犯還是目的犯。筆者認為，我國刑法應將猥褻兒童罪明確規(guī)定為行為犯。

如前所述，司法實踐中存在猥褻兒童罪認定難的問題，若將其作為目的犯認定會更困難。如規(guī)定為行為犯，行為人只要具有猥褻行為的認知并故意實施了猥褻兒童的行為即可成罪，更有利于犯罪預防。

(四)增加猥褻兒童罪的量刑層次。當前我國的刑罰體系主要包括主刑和附加刑。從司法實踐來看，對于猥褻兒童罪的刑事處罰主要是有期徒刑，少數(shù)會有從業(yè)禁止的判處。筆者建議，在將猥褻兒童罪獨立成條和界定“兒童”年齡在18周歲以下的前提下，增加本罪的量刑層次。比如，規(guī)定猥褻兒童的除以5年以下基本刑，猥褻14周歲以下的作為加重處罰情形予以規(guī)定；從業(yè)禁止的規(guī)定也要在分則中加以強調(diào)，以預防相關高發(fā)職業(yè)領域的犯罪。

三、結束語

眾所周知，犯罪會隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)生變化，猥褻兒童罪也不例外。法律亦應當跟隨社會的進步而不斷進行完善，這也是法治的基本要求。筆者認為，我國現(xiàn)有刑法規(guī)定的猥褻兒童罪存在些許不足，現(xiàn)有的立法和相關司法解釋也沒有很好的發(fā)揮打擊和預防犯罪的功能，對兒童權益的保護有待加強。因此，從刑法的角度分析討論猥褻兒童罪的立法預防問題勢在必行。

[注 釋]

①《最高人民法院刑一庭就發(fā)布性侵兒童犯罪典型案例答記者問》最高人民法院微信公眾號[Z].2019-7-24.

②黃鎖.猥褻兒童罪研究[D].河北經(jīng)貿(mào)大學碩士論文.

③張鴻巍，江勇.猥褻兒童罪中“兒童”概念的界定與展開[J].中國應用法學，2019(2).