李詩雅

常州大學(xué)史良法學(xué)院，江蘇 常州 213164

一、走私罪概述

我國立法發(fā)展至今，每次修訂都對走私罪進行完善與補充。1979年制定了《刑法》，其中第一百一十六條的內(nèi)容規(guī)定了走私罪的條款，但是其中對走私罪的構(gòu)成特征并沒有進行詳細(xì)的表述。直到2000年《海關(guān)法》的修訂，才全面地界定了走私行為的定義。

因此，我認(rèn)為也許這樣定義可以使國人一目了然的了解走私罪：逃避關(guān)境管理部門的監(jiān)督，私自運輸攜帶政府嚴(yán)禁及限制進出關(guān)境的貨物進出關(guān)境；違反國家相關(guān)法律法規(guī)，未獲政府允許，在國家境內(nèi)出售保稅商品來牟取暴利；與走私犯罪分子進行非法交易并且偷稅漏稅情節(jié)嚴(yán)重的行為。

二、海外代購的走私罪司法認(rèn)定

(一)海外代購的概念與形式

1.海外代購的概念

海外代購是新生事物，從法律的角度來說，海外代購并不是法律概念，而其中“代購”一詞在民法中卻有解釋，根據(jù)民法中的概念，“代購”是指代理人根據(jù)被代理人的允許或授權(quán)，以被代理人的名義進行商事行為。一切法律后果都由被代理人自身承擔(dān)。而海外代購這一行為近似于委托合同和代理合同。

所以筆者認(rèn)為“海外代購”是：代購者根據(jù)與被代理人訂立的委托合同和代理合同，向境外銷售者購買被代理人指定的商品，或者將已購買的商品以貨品的形式運至境內(nèi)交付給被代理人并收取合同約定費用的行為。

2.海外代購的形式

現(xiàn)貨代購是指代購者已從海外購得商品，然后在淘寶等網(wǎng)購網(wǎng)站上面銷售其代購得到的商品的行為?，F(xiàn)貨代購依據(jù)的是買賣合同，代購者就是銷售者，這種交易行為與一般買賣交易沒什么區(qū)別，這種代購方式已經(jīng)將海外商品披上了合法的外衣，從行為上面很難認(rèn)定銷售商品的來源和是否涉嫌走私罪。

(二)海外代購的法律規(guī)定現(xiàn)狀

因為海外代購逐漸成為國內(nèi)市場的潮流，有些代購人員借代購之名，實則行走私之事。面對面交付，快遞交付，第三方軟件交付，都是為了賺取高于國內(nèi)同種商品差價的利潤，這種行為既擾亂了國內(nèi)市場競爭秩序，又導(dǎo)致國家稅收的減少以及挑戰(zhàn)海關(guān)的監(jiān)管威嚴(yán)，一定程度地?fù)p害了國家的利益，因此在刑法修正案中制定了相關(guān)規(guī)定來懲處這種行為。但是在實踐中依舊存在著不少困境。

(三)海外代購的司法認(rèn)定困境

隨著我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，以及快遞行業(yè)的不斷普及，海外代購的走私行為變得越來越高科技化，也更加隱秘，走私物通過淘寶微信等第三方平臺的宣傳，銷路變得愈發(fā)廣泛。盡管我國有《刑法》跟《海關(guān)法》的監(jiān)管，但是海關(guān)與司法機關(guān)之間配合的不協(xié)調(diào)，采取的“以稅代罰”制度跟“以罰代罪”制度，讓很多走私犯罪的海外代購人員覺得代購最多罰點錢。

這種僥幸心理進一步促進了代購行業(yè)的發(fā)展，這些走私行為者非但受不到刑事處罰，反而發(fā)家致富。眼紅的人看到這樣，開始鋌而走險，以身試法，讓司法認(rèn)定起來更加困難。海外代購走私不像其他走私那樣，它更加隱秘，容易在海關(guān)蒙混過關(guān)。一方面損害的是國家關(guān)稅收入，另一方面代購者跟消費者卻是大大獲利的，容易覺得司法監(jiān)管不嚴(yán)，促生更加嚴(yán)重危害國家利益的犯罪行為。海外代購走私不像殺人搶劫犯罪可感性那么強，人民已對這種行為習(xí)以為常，一定傾向這種行為不構(gòu)成犯罪，海外代購走私行為有如此雄厚的群眾基礎(chǔ)，給司法監(jiān)管帶來了很大困境。

三、走私罪立法與司法完善

(一)走私罪立法完善

1.走私罪立法缺陷

眾所周知，我們學(xué)習(xí)法律的都知道目前我國《刑法》走私罪這一大塊，根據(jù)具體罪名將走私罪分為：走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私文物罪；走私貴重金屬罪；走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私淫穢物品罪；走私普通貨物、物品罪；走私固體廢物罪。就目前而言，我覺得其中不是相對完全，比如說走私毒品罪、走私制毒物品罪并沒有包括在走私罪中，而是將其規(guī)定在妨害社會管理秩序罪當(dāng)中。有學(xué)者認(rèn)為走私毒品和制毒物品不單單是在藐視國家法律針對對外貿(mào)易的管理，更關(guān)鍵的是在無視我國毒品管理制度的威嚴(yán)，進而對社會管理造成了惡劣的影響。所以將走私毒品罪、走私制毒物品罪納入妨害社會管理秩序罪當(dāng)中是有道理的。而筆者根據(jù)這種說法進行推斷，試問，走私淫穢物品罪也危害了國家的社會管理秩序，走私珍貴動植物、珍貴動植物制品罪同樣危害了國家對珍貴動植物的管理，難道需要將這兩種走私罪也納入妨害社會管理秩序罪嗎？如果把走私毒品罪、走私制毒物品罪歸入妨害社會管理秩序罪當(dāng)中，這種標(biāo)準(zhǔn)就會被破壞，走私毒品罪、走私制毒物品罪跟其他走私罪是一樣的，這種行為就是走私，刑法處罰的就是走私行為本身，而不是對其可能造成的后果的處罰。所以筆者認(rèn)為，這是走私罪中的一個缺陷。若是一味地注重犯罪行為間接影響的社會關(guān)系而忽略犯罪行為本身侵犯的社會客體，那就真的是得不償失。我國在實踐中將難以給犯罪進行恰當(dāng)分類。

2.走私罪立法完善建議

首先，根據(jù)上文描述，應(yīng)當(dāng)將走私毒品罪、走私制毒物品罪從妨害社會管理秩序罪中撤除，而是將其歸入危害經(jīng)濟的走私罪中。這樣有利于促進我國立法在走私罪這一大塊上規(guī)定的更加嚴(yán)謹(jǐn)。應(yīng)當(dāng)借鑒國外先進經(jīng)驗，徹底改革走私罪的立法體系，修訂走私罪的時候可以將走私罪的犯罪對象作為走私罪的立法模式，摒棄之前的過于具體的列舉法跟概括法。

(二)走私罪司法完善

1.走私罪的司法缺陷

雖然我國沿海和內(nèi)地的監(jiān)管模式基本上差不多，但是緝私部門在認(rèn)定走私罪的時候因地而異各具特點，這就直接導(dǎo)致了我國認(rèn)定走私罪的標(biāo)準(zhǔn)存在差異。而且走私行為的泛濫可能一定程度地推動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的畸形繁榮，往往人民群眾包括地方司法機關(guān)看不到走私犯罪的嚴(yán)重后果，這就促使了地方機關(guān)在司法實踐中會采取地方保護主義，對海關(guān)和檢察機關(guān)施加壓力，造成走私罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。至于走私罪刑罰不平衡是因為地域差異性以及案外因素的干擾，往往同類走私罪案件，有的地方處理的輕，有的地方處理的重。不同時期的不同政策環(huán)境下的不同的地方司法部門對同類甚至一模一樣的走私案件處理結(jié)果大不相同，這就使得刑罰顯失公平，若繼續(xù)如此，刑法的威嚴(yán)將蕩然無存。

2.走私罪的司法完善建議

對于走私罪司法完善，應(yīng)該從多個層面端正走私罪司法的指導(dǎo)思想，更新司法人員在走私罪實踐中的固有觀念，確立正確的走私罪司法領(lǐng)域的指導(dǎo)思想，同時摒除政治因素與案外干擾因素，進而統(tǒng)一不同地域、不同關(guān)區(qū)的走私罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，促使走私罪認(rèn)定更加嚴(yán)謹(jǐn)、統(tǒng)一、規(guī)范。司法實踐中進一步細(xì)化、統(tǒng)一走私罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，消除因各種原因?qū)е碌淖咚阶锾幜P結(jié)果不同，逐步減少、控制走私罪刑罰失衡的現(xiàn)象。另外，應(yīng)當(dāng)著力削減地方保護主義的利益驅(qū)動，把地方保護主義對走私罪司法的干預(yù)與影響降到最低。只有這樣，才能遏制如今在我國愈演愈烈的走私行為，維護刑法的威嚴(yán)。