武 飛

內蒙古工業(yè)大學，內蒙古 呼和浩特 010051

隨著市場經濟的快速發(fā)展，交易時機越來越成為了人們心目中獲得財富的金鑰匙。為了避免錯失交易時機，預約合同在現實交易中被廣泛應用，預約合同約定的內容也是五花八門，層次不齊。因此，預約合同糾紛在司法實踐中大量涌現。由于我國現有法律對預約合同的認定、法律效力和違約責任未作出明確的規(guī)定，學術界對預約合同的效力存在不同的觀點和學說，致使我國的法律工作者對預約合同的理解和把握缺乏統(tǒng)一標準，對同一類預約合同糾紛案件不同法院出現了不同的判決結果，不同代理律師出現了不同方向的代理意見。預約合同同案不同判和同案不同評的現象，給當事人和法律工作人員帶來了巨大的困惑，給投機取巧者帶來了可乘之機。

一、預約合同的法律概念

“預約”是相對“本約”提出的一個特定法律概念。預約合同，是合同當事人為促成現實交易，以防錯失交易機會，而當下訂立本約合同存在客觀阻礙，雙方約定在將來條件成熟時訂立本約的合同。在我國，預約合同的法律雛形最早出現在法釋[2003]7號《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房合同司法解釋》)第四條和第五條，該解釋并未使用預約合同字樣，只是列舉了幾種預約合同的形式，如認購、訂購、預定等協(xié)議。預約合同字樣最初正式出現在法釋[2012]8號《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第二條。至此，在我國的司法實踐中，認定預約合同有了直接依據。

《買賣合同司法解釋》第二條的規(guī)定可能會給人一種錯誤的印象，只要合同名出現類似“認購書”、“訂購書”、“預訂書”、“意向書”、“備忘錄”等，就可直接把該類合同認定為預約合同。筆者認為不然。根據《買賣合同司法解釋》第二條之規(guī)定，要想認定為預約合同，一個必不可少的構成要件就是，合同雙方必須約定在將來一定期限內訂立本約合同，且該“將來一定期限”必須是確定的、可操作的期限，如在某一具體的時間段內或某條件成就時等等。相反，如果合同雙方約定在將來一定期限內協(xié)商或考慮訂立本約合同，該合同就不能認定為預約合同，就不能作為預約合同來處理，因為該合同的目的是無法實現的，將來訂不訂立本約合同需要雙方進一步協(xié)商來解決，該合同并未給雙方設定真正的權力義務關系，在實質上也并未對雙方當事人產生真正的約束，只是雙方訂立本約合同的一個前期意向。所以說，“約定在將來一定期限內訂立本約合同”，是預約合同必須包含的內容，且期限必須是明確的、具體的和可操作的。

二、預約合同的認定

司法實踐中，在認定預約合同的過程中存在兩種司法實踐困境。

一是直接將該類預約合同作為無效合同處理。在訂立預約合同時，雙方當事人除了約定在將來一定期限內訂立本約合同外，往往會將當時能夠確定的本約合同的主要條款約定在預約合同中。在處理該類預約合同糾紛時，法律工作者會以違反《合同法》第五十二條第一款第(五)項規(guī)定為由提出該預約合同無效的抗辯。這在很大程度上會影響當事人繼續(xù)堅持拿到裁判的決心，往往會以守約一方放棄自己的利益而調解結案，甚至和解撤訴結案，給投機取巧的違約方造成了可乘之機。筆者認為，根據相關規(guī)定，《合同法》第五十二條第一款第(五)項所涉及的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定，并非管理性強制性規(guī)定，其所涉及的法律和行政法規(guī)是指全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，并非地方性法規(guī)、行政規(guī)章。在處理合同內容違法強制性規(guī)定的案件中，法律工作者要認真分析該合同違反的是何種強制性規(guī)定，該強制性規(guī)定是否為效力性強制性規(guī)定，以及該合同所違反的規(guī)范性文件是否為法律和行政法規(guī)，為正確處理案件提供保障。

二是只認可將來訂立本約的合同目的，不考慮預約合同中包括本約條款的內容。在處理預約合同糾紛司法實踐中，有的裁判者認為預約合同的唯一目的是訂立本約合同，僅以還未訂立本約合同為由即駁回當事人要求履行預約合同的請求。筆者認為，這種裁判忽略了合同是雙方當事人意思表示一致的體現，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應按照合同的約定履行自己的義務。這樣的判決將給守約方帶來沉重的訴累，如果守約方放棄預約合同中約定的關于本約合同的內容，而與違約方重新訂立本約合同，雖然表面看上去雙方實現了預約合同的目的，但將會給守約方帶來巨大的經濟損失。

綜上，在處理預約合同糾紛案件中，法律工作者既要堅信預約合同的目的之一是訂立本約合同，又要堅持合同雙方必須依約履行自己的義務，使誠實信用原則貫穿契約始終，維護契約權威和社會穩(wěn)定。

三、預約合同的履行

在預約合同的履行過程中，由于合同雙方還未簽訂本約合同，加之交易市場的變幻莫測，預約合同的按約履行成為了合同雙方爭議的核心焦點，也是司法實踐中預約合同糾紛產生的根源。理論界關于預約合同的履行效力學說較多，總結起來主要有四種學說，分別是應當締約說、必須磋商說、內容決定說、視為本約說。

應當締約說基于誠實信用原則，認為合同雙方必須按照預約合同的約定締結本約合同，這是合同雙方必須履行的義務，也是必須遵守合同所設定的法律約束力的具體體現；必須磋商說基于合同自由原則，認為合同當事人依法享有自愿訂立本約合同的權力，任何單位和個人不得干預，雙方當事人訂立預約合同后，只承擔繼續(xù)磋商訂立本約合同的義務；內容決定說認為，合同雙方訂立預約合同后，合同怎么履行要根據預約合同的內容來確定。如果預約合同的內容比較詳盡，則合同雙方就必須遵照執(zhí)行。如果預約合同的內容不夠完備，則合同雙方僅有繼續(xù)誠信磋商訂立本約合同的義務；視為本約說認為，如果預約合同約定的內容全面，包含了本約合同的主要內容或核心內容，可以將預約合同視為本約合同，而無效再訂立本約合同。

筆者認為，應當締約說能夠很好地約束合同雙方依約履行自己的義務，能夠實現預約合同的最初目的，有利于固定交易機會，避免社會矛盾，維護社會公平正義和誠實信用。必須切磋說的關鍵在于“誠信磋商”，而“誠信磋商”對于合同雙方的標準往往是不一致的，“誠信磋商”很容易演變?yōu)楹贤p方的“利益磋商”，采用該學說的前提是合同雙方對“誠信”的重視性要遠大于“自身利益”。內容決定說根據合同內容確定履行方式，在預約合同的履行過程中較為實用。視為本約說的思想與《商品房合同司法解釋》第五條的內容基本一致，是依據預約合同的內容來確定預約合同的性質，在滿足條件的情況下，可以直接將預約合同視為本約合同來處理，大大地簡化了預約合同向本約合同過度的步驟，是誠實信用原則實現的有力保障，為契約精神建設做出了重大貢獻。

綜合以上分析，關于預約合同的履行，應辯證地理解和適用以上四種學說觀點。首先，依約履行是前提。只要預約合同沒有合同無效或合同內容部分無效的法定情形，合同雙方就應依照合同約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。其次，要全面履約，既包括訂立本約合同，又要在本約合同中承認預約合同約定的內容。如果預約合同約定的內容較為全面，滿足“視為本約說”的要求，就可以直接將預約合同視為本約來處理；如果預約合同約定的內容不夠全面，在本約合同中必須認可預約合同約定的內容的前提下，依照“應當締約說”訂立本約合同，依照“必須磋商說”和“內容決定說”磋商本約合同的內容，對于合同雙方達不成協(xié)議的內容，應依照《合同法》第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。再次，違約時，要按照法律規(guī)定和預約合同約定判決違約方承擔相應的違約責任，賠償損失既包括守約方信賴利益的損失，又包括預見利益的損失，讓違約方在違約中無利可圖，彰顯預約合同獨立的法律地位。

四、預約合同的違約責任

《買賣合同司法解釋》第二條明確規(guī)定了預約合同的違約方要承擔相應的違約責任。根據《合同法》相關規(guī)定，具體承擔方式包括：繼續(xù)履行、賠償損失或違約金和定金等。

(一)繼續(xù)履行

《合同法》第一百一十條對非金錢債務的違約責任進行了規(guī)定，在不滿足法定不能繼續(xù)履行的情況下，守約方可以要求繼續(xù)履行。因此，繼續(xù)履行應當作為預約合同違約責任的一種首選方式，是預約合同目的實現的重要保障。但在理論界和司法實務界，對預約合同的繼續(xù)履行存在反對態(tài)度：1.根據合同自由原則，預約合同雙方是否要繼續(xù)訂立本約合同，要根據當事人自己的意愿來決定，不應受任何單位或個人的約束。2.預約合同繼續(xù)履行的一種重要方式是訂立本約合同，但雙方簽訂的本約合同內容無法確定，預約合同的繼續(xù)履行不具有可操作性。

針對以上反對理由，結合民法理論和學術界的觀點，筆者認為，預約合同的繼續(xù)履行具有可操作性。理由如下：1.合同自由原則的前提是當事人的自由未受到任何限制，并非任意自由和無限自由。簽訂預約合同后，訂立本約合同的自由就不再適用合同自由原則，而要受預約合同設定的訂立本約的義務所限制，否則，預約合同的存在就無現實意義，不符合合同自由原則的立法初衷。2.根據《合同法司法解釋(二)》第一條，人民法院強制執(zhí)行預約合同雙方訂立本約合同時，只要預約合同約定了關于本約合同的雙方當事人名稱或者姓名、標的和數量三項內容，人民法院就可根據相關法律規(guī)定確定本約合同的內容。如果預約合同關于本約的約定較為全面，人民法院可以直接將預約合同視為本約合同予以執(zhí)行。

(二)損害賠償或違約金

根據《合同法》第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條之規(guī)定，只要違約方出現違約情形，守約方除了可以要求違約方繼續(xù)履行合同義務或采取補救措施外，如果給守約方造成損失的，守約方還可以要求賠償損失，損失包括信賴利益損失和預見利益損失；如果合同雙方已經約定了違約金計算方法，違約方應按約定支付違約金。在司法實踐中，如何計算預約合同的預見利益損失是裁判的難點，人民法院往往會采用“酌定賠償”的裁判方法。筆者認為，為促使合同雙方以善意方式履行其合同義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，“酌定賠償”的預見利益損失應大于違約方因違約而多獲取的利益，讓違約方真正承擔違約損失，確保交易的健康、穩(wěn)定。

(三)定金責任

預約合同當事人有時還會附帶訂立定金合同，作為將來訂立本約合同的擔保，當一方違約時，守約方可以按照《合同法》第一百一十五條之規(guī)定要求違約方承擔定金責任。但預約合同的定金數額不應受《擔保法》關于定金數額不得超高過主合同標的額的20%的限制，因為預約合同的目的是訂立本約合同，其并無明確的合同標的額，而訂立預約合同時本約合同的標的額往往還未最終確定。當然，如果預約合同約定的內容較為全面，可以作為本約合同處理時，定金數額應受上20%的限制。

五、結語

預約合同雖不同與一般合同，但仍然是合同當事人意思表示的合意，同樣適用《民法理論》、《民法總則》、《合同法》等相關法律法規(guī)。當事人依法訂立的預約合同，應受到法律的保護，應對雙方具有法律約束力，應根據我國關于合同的法律法規(guī)進行處理。