張逸文

南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094

自從1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了懲罰性賠償以來，“知假買假”現(xiàn)象可以稱得上是風(fēng)靡一時(shí)，愈演愈烈，但即便是“知假買假”，在實(shí)踐中也存在著不同的類別，有偶然發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者欺詐而買假索賠的“知假買假”者，也有以打假為業(yè)的“知假買假”者，有學(xué)者將前者稱為“偶合型知假買假者”，而將后者稱為“職業(yè)型知假買假者”。①現(xiàn)有的理論界與實(shí)踐界的學(xué)者大都將重點(diǎn)放在系統(tǒng)的討論“知假買假”能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條進(jìn)而獲得懲罰性賠償?shù)膯栴}上，很少有學(xué)者注意到兩種不同類別的“知假買假”者的區(qū)別，即便有學(xué)者談及其不同，也大都一筆帶過，對(duì)“職業(yè)打假”者的法律適用缺乏深入的研究。下面以相關(guān)學(xué)者研究的重點(diǎn)為線索，對(duì)現(xiàn)有相關(guān)文獻(xiàn)的整理與評(píng)述如下：

一、“知假買假”的歷史考察

此類研究成果對(duì)1993年以來出現(xiàn)的“知假買假”現(xiàn)象進(jìn)行了評(píng)析，其內(nèi)容包括了我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)懲罰性賠償?shù)男抻喦闆r；國(guó)家政策和司法實(shí)踐對(duì)于“知假買假”適用懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度；國(guó)家立法的最新動(dòng)態(tài)等等，總而言之，此類研究成果基本可以歸納為以下兩個(gè)方面：

(一)國(guó)家立法對(duì)于“知假買假”現(xiàn)象的態(tài)度

此類研究成果表明了自“知假買假”現(xiàn)象出現(xiàn)以來國(guó)家立法的態(tài)度，通過對(duì)學(xué)者楊立新的《我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展》、《商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍之我見》和徐蓓、陳司謹(jǐn)?shù)摹吨儋I假懲罰性賠償法律問題研究》等文獻(xiàn)的梳理，可以看出自“知假買假”現(xiàn)象出現(xiàn)以來，我國(guó)立法上的新變化，現(xiàn)總結(jié)如下：1994年，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)懲罰性賠償“退一賠一”的規(guī)定生效；1999年，《合同法》專門規(guī)定經(jīng)營(yíng)者欺詐消費(fèi)者應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定；2009年，我國(guó)在《食品安全法》上對(duì)在食品領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者欺詐行為加大了懲罰性賠償適用的力度；②2013年，《食品安全法》肯定了“知假買假”者仍有請(qǐng)求獲得懲罰性賠償及要求支付十倍價(jià)款的權(quán)利；③2014年，新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并未修改有關(guān)消費(fèi)者的定義，只是將懲罰性賠償?shù)牧Χ扔伞巴艘毁r一”改為“退一賠三”；④2016年，工商總局發(fā)布《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》，其中重新界定了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，在原先規(guī)定的消費(fèi)者的定義之外，又另外規(guī)定了一條但書，⑤認(rèn)為“以牟利為目的”購(gòu)買、使用商品或服務(wù)的自然人、法人或者其他組織，不適用該條例。由此，可以說為相關(guān)的“知假買假”者尤其是長(zhǎng)期存在的相關(guān)“職業(yè)打假人”和“職業(yè)打假公司”的法律適用又提出了挑戰(zhàn)。

(二)司法實(shí)踐對(duì)于“知假買假”現(xiàn)象的態(tài)度

學(xué)者稅兵的《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號(hào)指導(dǎo)案例為中心》、最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室發(fā)布的《孫銀山訴歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案的理解與參照》以及孫原、鐘晉的《“知假買假”消費(fèi)者的司法認(rèn)定——基于91份判決的實(shí)證分析》都揭示了懲罰性賠償在“知假買假”案件中具體的適用情況，在肯定了最高院指導(dǎo)性案例發(fā)揮的指引性作用的同時(shí)，⑥也明確的表示了“知假買假”在具體的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象。不過，可以肯定的是，第一，雖然實(shí)踐中仍有爭(zhēng)論，但自2014年，大部分判決還是支持“知假買假”者獲得懲罰性賠償?shù)?。⑦第二，這種適用仍是有范圍的，⑧普通的“知假買假”者和“職業(yè)打假人”還有適用的可能，“職業(yè)打假公司”則被排除在外。

二、“知假買假”與懲罰性賠償?shù)倪m用

此類研究成果涉及到“知假買假”法律適用的相關(guān)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，下面以懲罰性賠償?shù)倪m用條件為線索，⑨將相關(guān)的研究成果歸納為以下三個(gè)方面：

(一)“知假買假”者與消費(fèi)者

此類研究的重心在于論證“知假買假”者是否是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的適格的消費(fèi)者。此類研究對(duì)于探討“知假買假”者是否符合懲罰性賠償?shù)闹黧w性條件有著指導(dǎo)性意義。有關(guān)“知假買假”者是否是消費(fèi)者的問題在幾乎所有的有關(guān)“知假買假”的文獻(xiàn)中都有涉及，而現(xiàn)有的研究成果如下：

1.肯定說：持有肯定說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“知假買假”者是適格的消費(fèi)者，可以受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)進(jìn)而獲得懲罰性賠償，這也是現(xiàn)下大部分學(xué)者所持有的觀點(diǎn)。學(xué)者王孟可和學(xué)者來楚軒均支持此觀點(diǎn)，并對(duì)具體原因也做了闡述，他們認(rèn)為任何人只要在其購(gòu)買商品或者接受服務(wù)時(shí)不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，⑩不是為了專門從事某種商品交易活動(dòng)，那么他或者她就是消費(fèi)者，這是其一，其二是他們認(rèn)為支持“知假買假”者為消費(fèi)者也符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，有利于遏制市場(chǎng)中的制假售假之風(fēng)，凈化市場(chǎng)。學(xué)者孫晉、鐘原也在《“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定——基于91份判決的實(shí)證分析》一文中指出，在司法實(shí)踐中，法院初步推定消費(fèi)者身份通常是根據(jù)一個(gè)人是否具有客觀購(gòu)買行為，然后，如果沒有強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的間接反證，那么，法院基本上可以據(jù)此來推定一個(gè)人的消費(fèi)者身份。此類研究在理論與實(shí)踐中都具有一定的可行性，持有此觀點(diǎn)的學(xué)者實(shí)際上采取了一種“不是經(jīng)營(yíng)者就是消費(fèi)者”的二分法，但這種分法仍是有問題存在的，“不是經(jīng)營(yíng)者就是消費(fèi)者”的實(shí)踐模式一般是建立在通過反向排除的方式來界定消費(fèi)者的立法模式之上的，但我國(guó)并未采取“反向排除”的方式來界定消費(fèi)者，因此，這種情況下，通過“二分法”來肯定“知假買假”者的消費(fèi)者身份是不符合法理的。并且，這種分法也忽視了“以索賠為目的”的灰色地帶，尤其是對(duì)于“職業(yè)打假”者來說，他們不同于普通的“知假買假”者，他們以“索賠”為職業(yè)，將“索賠”作為他們的經(jīng)濟(jì)來源，可以說很難將他們認(rèn)可為普通意義上的消費(fèi)者。

2.否定說：持有此觀點(diǎn)的學(xué)者不認(rèn)可“知假買假”者的消費(fèi)者地位。學(xué)者郭明瑞在其文章中中明確排除了“職業(yè)打假”者適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的可能性，將之視作一種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，并且，他還認(rèn)為，其他的“買假索賠”者也因其“知假”而不存在經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者信息不對(duì)稱的問題了，所以，“知假買假”者不能得到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)于消費(fèi)者的傾斜保護(hù)。學(xué)者孫倩倩也同樣認(rèn)為，“知假買假”者并非是以“生活消費(fèi)”為目的，而是以“牟利”為目的。其次，“知假買假”者的行為有違誠(chéng)實(shí)信用原則，容易滋長(zhǎng)以背信手段制惡的不良風(fēng)氣。最后，她也并不認(rèn)為支持“知假買假”者獲得懲罰性賠償可以實(shí)現(xiàn)凈化市場(chǎng)的作用，她以打假人買假貨威脅商家花錢買平安為例說明了支持“買假索賠”所造成的隱患。除此之外，也有學(xué)者從司法資源的浪費(fèi)出發(fā)，來論證不宜將“知假買假”者認(rèn)定為消費(fèi)者。此類研究闡釋了“知假買假”所遭人非議的地方，但也存在一些問題，第一，經(jīng)營(yíng)者的優(yōu)勢(shì)不是完全在于信息優(yōu)勢(shì)，而是其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中過程中所形成的資金、經(jīng)驗(yàn)、人脈等一系列優(yōu)勢(shì)，即便是“職業(yè)打假”，如果不是以公司的形式單從個(gè)人來看，也很難與經(jīng)營(yíng)者相抗衡。第二，“知假買假”者誠(chéng)然是以“索賠”為目的，但這種主觀目的在實(shí)踐中很難判斷，在實(shí)踐中也尚未形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三，“知假買假”者尤其是“職業(yè)打假”者買假威脅商家是不妥，司法實(shí)踐也確實(shí)在重復(fù)著審判著大量的“買假”事件，但相關(guān)學(xué)者只是提出了這些問題，而未提出進(jìn)一步的解決方式。

3.“知假買假者”身份的類型化：持有此觀點(diǎn)的學(xué)者并不多，學(xué)者項(xiàng)彥曾指出要區(qū)別的對(duì)待“知假買假”者。學(xué)者孫雨馨也在其文章中曾提出長(zhǎng)期職業(yè)性的知假買假者和偶發(fā)業(yè)余性的知假買假者的分類，學(xué)者楊立新也曾在《商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍爭(zhēng)議之我見》一文中指出將“知假買假”者分為四個(gè)不同的類別，從而有條件的適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。此類研究并未將“職業(yè)打假”與普通的“知假買假”視為一體，但同時(shí)也缺乏對(duì)“職業(yè)打假”行為更加深入的分析，“那些不能受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的以組織形式存在的職業(yè)打假人該何去何從”、“職業(yè)打假出現(xiàn)問題時(shí)的法律應(yīng)對(duì)”等問題相關(guān)學(xué)者都未提出具體的解決路徑。

(二)“知假買假”案件中，經(jīng)營(yíng)者與“欺詐行為”

此類研究的重點(diǎn)在于探究《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”中“欺詐”的含義，以此來論證“知假買假”者是否因“知假”而使得經(jīng)營(yíng)者的行為不能構(gòu)成“欺詐”。此類研究系統(tǒng)的闡釋了懲罰性賠償中的行為條件，現(xiàn)有的研究成果如下：

1.經(jīng)營(yíng)者的行為不構(gòu)成欺詐：學(xué)者傅寶興在《“知假買假打假”類案件的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)研究》、吳逸越在《“知假買假”的二元請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)及價(jià)值分野》、韓世遠(yuǎn)在《消費(fèi)者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了》、李仁玉在《知假買假懲罰性賠償法律適用深析——對(duì)〈最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉第3條的解讀》中都認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者的行為在“知假買假”情形下不構(gòu)成欺詐，他們認(rèn)為既然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》沒有出臺(tái)相關(guān)解釋來釋明“欺詐”的含義，那么“欺詐”的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)仍根據(jù)最高人民法院出臺(tái)的《民通意見》第六十八條的規(guī)定，也就是說，“欺詐”的認(rèn)定不僅要有客觀的行為、主觀的故意，還要有“誘使當(dāng)事人作出錯(cuò)誤的意思表示”?！爸儋I假”中，當(dāng)事人并未因經(jīng)營(yíng)者的行為陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，經(jīng)營(yíng)者的行為與當(dāng)事人的購(gòu)假并不構(gòu)成因果關(guān)系。此類文獻(xiàn)機(jī)械的適用了“欺詐”的構(gòu)成要件，但對(duì)司法實(shí)踐帶來了挑戰(zhàn)，也就是說，在法律適用過程中，如何證明，由誰來證明當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，相關(guān)學(xué)者并未進(jìn)一步探討說明這一問題。

2.經(jīng)營(yíng)者的行為構(gòu)成欺詐：持有此觀點(diǎn)的學(xué)者張琦在其文章中指明《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在性質(zhì)上有別于民法，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“欺詐行為”有別于民法中的“欺詐”，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“欺詐行為”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，只要足以使一般的消費(fèi)者作出錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即可。學(xué)者張宇航從懲罰性賠償制度設(shè)立的目的出發(fā)，認(rèn)為有關(guān)“欺詐”的認(rèn)定更應(yīng)該關(guān)注經(jīng)營(yíng)者的主觀惡性而非受害人的行為。學(xué)者王新兵則在其文章中談及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“欺詐”應(yīng)是經(jīng)營(yíng)者的單方行為，與消費(fèi)者的行為無關(guān)。此類文獻(xiàn)運(yùn)用了文義解釋、論理解釋、系統(tǒng)解釋等法律解釋的方法，從學(xué)理上對(duì)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“欺詐”做出了解釋，也符合一般的法理，但有關(guān)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“欺詐”的認(rèn)定，具體內(nèi)涵仍需由我國(guó)相關(guān)立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)予以確定。

(三)“知假買假”案件中，經(jīng)營(yíng)者與瑕疵擔(dān)保責(zé)任

此類研究在于探討懲罰性賠償在“知假買假”案件中適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。由于以郭明瑞為首的學(xué)者認(rèn)為“知假買假”適用懲罰性賠償與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)經(jīng)營(yíng)者瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定存在明顯的矛盾之處。郭明瑞在其《“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍》一文中指出，出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任是有條件的，而并非是絕對(duì)的，如果買受人在買賣時(shí)已經(jīng)知道瑕疵的存在而仍然購(gòu)買的，則可免除出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)所為的故意行為的后果都應(yīng)有其自行承擔(dān)，買受人既已知道物品上存在瑕疵，在主觀上為故意，法律也并無再加以保護(hù)的必要。這也是該學(xué)者根據(jù)《合同法》中“買賣合同”一章以及新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第23條第一款的但書“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費(fèi)者在購(gòu)買該商品或者接受服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵，且該瑕疵不違反法律強(qiáng)制性法律規(guī)定的除外”得出的結(jié)論。對(duì)于此觀點(diǎn)，學(xué)者李劍在其文章中表明，瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)則的適用在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中要受到一定限制，因?yàn)椴煌诿穹ㄖ衅降鹊闹黧w地位，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》面臨的是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間強(qiáng)弱地位失衡而導(dǎo)致的消費(fèi)者利益保護(hù)問題。并由此，提出了瑕疵擔(dān)保責(zé)任無法得到免除的三種情形：經(jīng)營(yíng)者存在故意或者重大過失；經(jīng)營(yíng)者雖然主動(dòng)告知瑕疵，但違背了法律強(qiáng)制性法律規(guī)定；消費(fèi)者不知道瑕疵會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低。劉保玉在其文章中中據(jù)此提出了懲罰性賠償責(zé)任承擔(dān)正當(dāng)化的三種途徑。而尚連杰則另辟蹊徑，從比較法的角度分析了國(guó)外的“品質(zhì)約定模式”、“品質(zhì)擔(dān)保模式”和“排除瑕疵義務(wù)模式”，為“知假買假”者主張瑕疵擔(dān)保權(quán)提供了一種新的思考方式。總之，此類研究成果通過深入的研究我國(guó)有關(guān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的和我國(guó)國(guó)情，證明了“知假買假”適用懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性。

三、“知假買假”與相關(guān)立法建議

此類研究是基于在“知假買假”法律適用的過程中，相關(guān)學(xué)者在研究過程中針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有法律上的不足之處而提出的一些建議，現(xiàn)將相關(guān)的研究成果總結(jié)如下：學(xué)者許道波和學(xué)者許蓓在其文章中都提到了要明確消費(fèi)者的定義以及“欺詐”的含義，學(xué)者肖峰從“知假買假”者的獨(dú)立性地位出發(fā)，強(qiáng)調(diào)政府的監(jiān)管作用，對(duì)我國(guó)立法的完善提供了指導(dǎo)性意見。與此同時(shí)，學(xué)者孫雨馨更在其《“知假買假”合法性探究——立足〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十五條〉》一文中提到要對(duì)“知假買假”行為予以法律規(guī)制，她針對(duì)“知假買假”者的主觀惡性，提出了要將“知假買假”者以社會(huì)檢查員的身份納入到公益性的社會(huì)組織中來；學(xué)者郭明瑞也提出要設(shè)立針對(duì)“知假買假”者的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度。學(xué)者孟靜也提供了公益訴訟的思路。此類研究固然考慮到“知假買假”者尤其是“職業(yè)打假”者的不妥之處，但相關(guān)學(xué)者大都只是提出了一個(gè)大概的想法，缺乏具體的制度構(gòu)建予以付諸實(shí)踐。

從以上的綜述可以看出，學(xué)者們對(duì)于“知假買假”是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性規(guī)定的探討是十分深入且全面的，雖各自的理論都仍存在一些不足，但都對(duì)我國(guó)現(xiàn)下“知假買假”現(xiàn)象的立法與實(shí)踐作出了貢獻(xiàn)。但與此同時(shí)，我國(guó)學(xué)者對(duì)于“知假買假”法律適用的探討大都是系統(tǒng)的，大部分學(xué)者都尚未重視“職業(yè)打假”者與普通的“知假買假”者的區(qū)別，“職業(yè)打假”尚未從“知假買假”中剝離出來，并予以單獨(dú)的探討其法律適用和惡性“職業(yè)打假”者以及“職業(yè)打假公司”的法律規(guī)制。如何探討和解決以上問題也是學(xué)界進(jìn)一步需要明確的問題。

[ 注 釋 ]

①孫雨馨.“知假買假”合法性探究——立足〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第五十五條”[J].法制與社會(huì)，2016(11).

②楊立新.我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展[J].法學(xué)家，2014(2).

③Zhu Guangxin，“Punitive Damages in China：Evolution and Application”，Social Sciences in China，2015(1).

④徐蓓，等.知假買假懲罰性賠償法律問題研究[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(3).

⑤楊立新.商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍爭(zhēng)議之我見[J].江漢論壇，2017(1).

⑥吳光俠.〈孫銀山訴歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案〉的理解與參照——消費(fèi)者明知食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)而購(gòu)買可十倍索賠[J].人民司法，2015(12).

⑦孫晉，等.“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定——基于91份判決的實(shí)證分析[J].法治現(xiàn)代化研究，2017(4).

⑧稅兵.懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號(hào)指導(dǎo)性案例為中心[J].法學(xué)，2015(4).

⑨Helmut Koziol.“Chinese punitivedamages seen in acomparative perspective”，中國(guó)法學(xué)前沿，2014(3).&《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條.

⑩王孟可.“知假買假”的懲罰性賠償適用問題探析[J].法制與社會(huì)，2017(13).