朱藝楠

西藏民族大學，陜西 咸陽 712000

我國2007年通過的《勞動合同法》對勞務派遣制度作出了詳細規(guī)定，單位勞動力的需求，用人單位派遣勞動者的相關職責，以及對派遣勞動者雙重保護，同時保留特性派遣，使勞務派遣制度成為一種規(guī)范化的就業(yè)方式。

一、勞務派遣制度概述

(一)勞務派遣制度的概念

勞務派遣制度調(diào)整勞動者、用人單位以及用工單位三方主體關系，設立這項制度的目的是為了提高勞動者的勞動效率、降低用工單位可能面臨的風險以及對勞動者進行更有效的管理和監(jiān)督。表面上看勞動合同是由勞動者和用人單位兩方主體所簽訂的，但事實上勞動者是被派遣到用工單位貢獻勞動力的。用人單位是派遣勞動者的一方，用工單位是負責安排并監(jiān)督勞動者勞動的一方，勞動者則是被用人單位派遣的勞動者。

(二)勞務派遣制度的特征

勞務派遣制度調(diào)整的對象是勞務派遣法律關系，可以劃分為以下三個方面：

l.兩個合同：具體是指勞動合同和勞務派遣協(xié)議，勞動合同是用人單位和勞動者雙方簽訂；勞務派遣協(xié)議則是以用人單位和用工單位為調(diào)整對象。這兩個合同是勞務派遣制度區(qū)別于其他法律制度的一個重要表現(xiàn)。

2.三方主體：具體是指用人單位、勞動者、用工單位三方。用人單位和勞動者之間存在著標準的勞動關系，而在勞務派遣關系中，勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，勞動者需要向用工單位提供勞動，但是勞動者的工資、社保、醫(yī)療等福利事項仍然是需要用人單位提供的，該特點是勞務派遣與標準勞動關系的又一顯著區(qū)別。

3.勞動力“雇傭”與“使用”分離：勞務派遣關系是一種勞動力的雇用與勞動力的使用相互分離的關系，這種關系呈現(xiàn)穩(wěn)定的三角形態(tài)。用工單位不僅指揮被派遣勞動者，還必須保護勞動者的合法權益，從形式上看，勞動合同是用人單位與勞動者簽訂的，而沒有用工單位的參與。但是用工單位卻可以根據(jù)其與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議來指派勞動者并負責為他們安排工作。

二、我國勞務派遣法律制度現(xiàn)狀及存在問題

(一)勞務派遣機構準入制度不完善

伴隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展和生產(chǎn)力的逐步提高，我國勞動力不斷轉型，勞動力的不斷轉型升級使得農(nóng)民的數(shù)量減少。政府又對外貿(mào)輕工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)不斷扶持，使得我國需要引入勞務派遣制度的行業(yè)日益增多，但現(xiàn)行勞動合同法中僅僅規(guī)定了兩條規(guī)章制度，對于勞務派遣制度的法律規(guī)定太過于簡單。第一條是有關用人單位設立條件的規(guī)定，即勞務派遣機構應依據(jù)公司法設立；第二條是有關用人單位注冊資金的規(guī)定，法律規(guī)定了不少于五十萬元的數(shù)額是勞務派遣機構的最低注冊資本。

(二)勞務派遣機構的行政許可制

勞務派遣機構在設立前必須按照法定程序經(jīng)過相關行政部門的行政許可。法學界占主流的觀點均為支持這種法律上的規(guī)定，“許可不是為了限制，而是為了使勞動派遣組織的法律地位有一個統(tǒng)一的界定”，這種統(tǒng)一的界定有助于保護勞動者的知情權，并且能夠從根本上維護勞動者的勞動權利。在我看來，根據(jù)第181號公約的要求，許可證制度的行政機關實施勞務派遣，在國際法上是一個必然的方法，能夠規(guī)范勞務派遣市場。

(三)完善勞務派遣的適用范圍

勞務派遣具有臨時性和輔助性的重要特征，其中前者是指勞動時間不超過六個月，后者是指勞務派遣過程中允許存在一些輔助性崗位。我國勞務派遣實踐中臨時性工作崗位和輔助性工作崗位經(jīng)常因為一些現(xiàn)實原因逐漸變?yōu)槌Ｄ晷怨ぷ鲘徫缓凸芾硇凸ぷ鲘徫?，包括一些核心行業(yè)。原因就在于我國勞動力市場中供大于求的現(xiàn)象仍然會持續(xù)很長一段時間，再加上低端勞動者在被派遣勞動者中占了大多數(shù)，勞務派遣的不斷擴大定然會造成較為嚴重的一些社會問題。

三、德國關于勞務派遣制度的比較分析

(一)勞務派遣機構的準入

德國在其現(xiàn)行的《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉讓法》中規(guī)定了用人單位的市場準入制度。德國采取的是許可制，用人單位雖然承擔的是雇用勞動者的責任，但用人單位不能較好的應對市場的正常風險，因而對用人單位的市場準入必須進行嚴格的管理。該法在第一條規(guī)定了用人單位轉讓雇員的條件必須經(jīng)政府部門行政許可。此外，如果符合法律規(guī)定的特定情形，“政府可將巳發(fā)放的許可證收回、撤銷?！?/p>

(二)勞務派遣的適用范圍

德國也存在勞務派遣用工形式過多的問題，比如在立法初期，德國并不允許建筑行業(yè)使用勞務派遣來的勞動者，并且禁止了派遣到外企和雇傭單位為自身利益將勞動者派遣同產(chǎn)業(yè)的行為。剛開始勞務派遣用工期限時間是十分短的，最多不能超過90天，后來隨著服務業(yè)的迅猛發(fā)展，這一期限在逐步延長，經(jīng)過了幾次延長后，2002年完善為24個月，終于在2004年，派遣期限制度被廢除。2003年《勞動派遣法》再次修改，將1999年規(guī)定的一年期延長至三年用工期限。假若用工的期限大于一年期限，要么咨詢企業(yè)工會要么獲得一半以上直接雇傭勞動者的工人組織的認同。

四、我國勞務派遣制度的完善

(一)從就業(yè)崗位上進行限制

我國現(xiàn)行《勞動合同法》對勞務派遣所能從事的就業(yè)崗位的限制主要體現(xiàn)在第66條，這條法律對于勞務派遣的實施對象作出了限制。不過這條規(guī)定過于死板，在實踐中需要的自由裁量權很大?？v觀當今世界各國立法，對于勞務派遣適用范圍的界定，較為普遍的是采用列舉的方式。我國勞務派遣立法不妨可以效仿這些國家的通行做法，采取詳細列舉的方式具體規(guī)定勞務派遣可以實施的崗位有哪些，對于不能適用勞務派遣的行業(yè)和崗位也盡量一一詳細列舉，以充分維護勞動者勞動權利、制裁違法勞務派遣行為。

(二)從用工單位類型上進行限制

用工單位使用勞務派遣過來的勞動者并非沒有限制，依照規(guī)定其部分工作崗位是不能由勞務派遣過來的勞動者從事的。勞務派遣具有臨時性和輔助性，因而在實踐中勞務派遣工在用工單位總員工中所占的比例一般不應過大(小于等于10%)。這一比例可以有例外情況，即勞務派遣過來的勞動者占單位員工總數(shù)的比例在某些情況下可以超過10%，比如對勞務派遣形式有剛性需求的用工單位，比較常見的有保安公司、家政公司。

總之，勞務派遣并不是一種典型的用工形式，但重要性也日益明顯，其一方面能夠解決擴大就業(yè)崗位、解決部分社會成員的就業(yè)問題，另一方面又可以實現(xiàn)企業(yè)靈活用工，還能使勞務派遣單位獲得利潤。但是我國現(xiàn)行法律雖然對勞務派遣制度有一些規(guī)定，但仍然存在著立法可實踐性不足、規(guī)定不到位的問題，應對這一問題的方案就是社會各界對勞務派遣制度足夠重視，立法者要加強對勞務派遣立法的完善，同時相關行政、司法部門要做好配合。