周艷云

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、問題的提出

上海西門子國際貿(mào)易公司訴上海黃金置地公司案（簡稱“西門子訴黃金置地案”）系最高人民法院認定的涉“一帶一路”建設(shè)的典型案例，也是上海高院公布的涉外、涉港澳臺商事審判十大典型案例。

上海西門子公司于2013年向上海市第一中級人民法院申請承認并執(zhí)行新加坡國際仲裁中心對上海西門子公司與黃金置地公司貨物供應(yīng)合同爭議作出的仲裁裁決。該案合同關(guān)系是否具有涉外因素決定此仲裁裁決能否被承認與執(zhí)行，涉外因素的識別成為本案的關(guān)鍵。上海市第一中級人民法院依據(jù)《涉外民事法律關(guān)系適用法司法解釋（一）》的第1條①《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：（1）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（2）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（3）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（4）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（5）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！逼渲械那八目羁山y(tǒng)稱為涉外因素識別條款，第5款則為兜底條款。第5款“可以認定為涉外民事法律關(guān)系的其他情形”的兜底條款認定系爭合同關(guān)系具有涉外因素，雙方約定的仲裁條款有效，承認與執(zhí)行該仲裁裁決②〔2013〕滬一中民認（外仲）字第2號。。法官通過援用兜底條款的方式而在實質(zhì)上實現(xiàn)了對涉外因素識別條款的擴張解釋，該案在涉外因素識別條款上的擴張性解釋引起法學(xué)界的極大關(guān)注和爭議。

法院對于應(yīng)該如何合理適用《涉外民事法律關(guān)系適用法司法解釋（一）》第1條的兜底條款，即哪些屬于可認定為涉外民事法律關(guān)系的其他情狀，并未設(shè)立明晰的標準。因而兜底條款的適用具有不確定性，借用兜底條款認定涉外因素的實質(zhì)是依賴法官行使自由裁量權(quán)通過對涉外因素的擴張解釋來實現(xiàn)。涉外因素識別條款擴張解釋中明確的指導(dǎo)基準的缺失致使涉外因素兜底條款的適用欠缺科學(xué)性和可操作性，致使在司法實踐中出現(xiàn)錯用或濫用兜底條款，對涉外因素識別條款作無節(jié)制性擴張解釋的情形，導(dǎo)致司法審判公平性的缺失與司法權(quán)威的萎縮。

二、涉外因素識別條款之擴張解釋的適要性

擴張解釋系依循法律的主旨，結(jié)合現(xiàn)實社會發(fā)展的新訴求，擴大解釋法律條文的含義。擴張解釋有廣義和狹義之分，廣義的擴張解釋，泛指對所有法律條文的超越通常含義的擴大解釋；狹義的擴張解釋僅指對法律條文的擴張解釋。擴張解釋適用于當法律條文的通常含義被設(shè)定得十分狹隘，且難以詮釋立法的宗旨時，該法律條文的內(nèi)涵和外延均須擴充，并延展至能涵蓋并契合法律宗旨而法律條文的通常含義又無法涵括的事項[1]。

在 “西門子訴黃金置地案”案中，法官認為涉外因素識別條款的通常含義過于狹窄，難以完全達致《涉外民事關(guān)系法律適用法》的妥善解決涉外民商事爭議和保障涉外民商事活動中當事人合法權(quán)益的立法意圖與宗旨。為了增進涉外民商事交往，滿足國際社會和國內(nèi)自貿(mào)區(qū)發(fā)展的現(xiàn)實需求，需要對涉外因素識別條款的法律條文的含義作擴大范圍的解釋，擴展涉外因素概念的內(nèi)涵和外延，使涉外因素識別條款能適用于條款通常的文本含義所不能涵括然又契合《涉外民事關(guān)系法律適用法》立法意圖的事項。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，繼而引發(fā)涉外因素識別條款是否需要擴張解釋的論爭。

（一）涉外因素識別條款是否需要擴張解釋的論爭

關(guān)于涉外因素識別條款是否需要進行擴張解釋，法學(xué)界存在兩種截然相反的觀點：否定論和肯定論。

否定論者主張不能對涉外因素識別條款進行擴張解釋，法律解釋必須以《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法原意為圭臬，應(yīng)當對涉外因素識別條款的法律條文予以嚴格解釋?！胺ü俚娜蝿?wù)即為從法律條文語詞中探尋立法者的原意，法律條文語詞傳遞予法官的意思即被視為此法規(guī)的真實含義，法官應(yīng)保障法律條文語詞的字面含義之效力。”[2]西門子案中的擴張解釋則是對《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》中第1條的涉外因素識別條款的內(nèi)容范圍的擴大解釋，將涉外因素識別條款的法律條文中所沒有規(guī)定的事項納入到法條的調(diào)整范圍內(nèi)。既然涉外因素識別條款本身未有規(guī)定，此事項也不應(yīng)當由涉外因素識別條款來予以調(diào)整。即涉外因素擴張解釋事項不是涉外因素識別條款所規(guī)范的內(nèi)容，擴大了的內(nèi)容不屬于涉外因素識別條款的原本內(nèi)容。法律解釋只可對法條含義作限縮解釋，即涉外因素的識別只能嚴格依照涉外因素識別條款所設(shè)定的主體涉外、客體涉外和法律事實涉外3項標準，是不能夠?qū)ι嫱庖蛩刈R別條款進行擴張性解釋的。裁決者對涉外因素識別條款進行擴張解釋，是法律適用者造法的現(xiàn)象。中國是成文法國家，創(chuàng)制法律的權(quán)力僅歸屬于立法機關(guān)，法律適用者只有嚴格適用和執(zhí)行法律的義務(wù)，而無創(chuàng)造法律的權(quán)力。涉外因素識別條款的擴張解釋嚴重違反了中國的立法權(quán)與司法權(quán)相分離的原則。鑒于此，人民法院是不能對涉外因素識別條款進行擴張解釋的。

肯定論者認為，對涉外因素識別條款的擴張解釋是應(yīng)當被允許的，也有必要進行擴張解釋。第一，嚴禁對涉外因素識別條款進行擴張解釋是不符合司法實踐的現(xiàn)實需要的，也是不可能和不現(xiàn)實的。若絕對禁止對涉外因素識別條款進行擴張解釋，其實是絕對規(guī)則主義的翻版，將導(dǎo)致涉外因素識別條款的僵化適用。第二，當應(yīng)當將某種事項納入涉外因素識別條款的調(diào)整范圍，但涉外因素識別條款法律條文的字面含義明顯過窄，不能夠準確地反映《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法意圖和實現(xiàn)其法律機能時，就需要通過擴張解釋來解釋涉外因素識別條款。第三，當涉外因素識別條款的法條通常含義不能夠準確反映社會生活的變遷，落后于現(xiàn)實社會的飛速發(fā)展而難以適應(yīng)社會新的需要時，允許法官進行擴張解釋是完全有必要的。適恰的擴張解釋有助于增強抽象、穩(wěn)定的涉外民商事法律對于復(fù)雜、易變的現(xiàn)實社會的適應(yīng)性。

學(xué)者基于解釋立場的差異，對涉外因素識別條款擴張解釋的看法也截然不同。顯然，否定論者以法律形式解釋論為立場，堅持對涉外因素識別條款的嚴格解釋論，將涉外因素識別條款的擴張解釋均視為與中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法原意相背離?？隙ㄕ撜吡⒆阌诜蓪嵸|(zhì)解釋論，主張法律適用者在充分考量涉外因素識別條款所需保護的法益及其所承載的功能的基礎(chǔ)上，在必要時可超越涉外因素識別條款的字面含義進行擴張解釋。

（二）涉外因素識別條款擴張解釋的適要性

對涉外因素識別條款予以擴張解釋是適當?shù)暮捅匾?。一方面，涉外因素識別條款自身現(xiàn)存諸多詬病。另一方面，外在現(xiàn)實社會的多樣性和發(fā)展性日益凸顯涉外因素識別條款的簡單僵化和滯后性。在內(nèi)因與外因的共同困擾下，對涉外因素識別條款進行擴張解釋成為目前最優(yōu)的突圍路徑。

1.內(nèi)憂：涉外因素識別條款的罅隙

《涉外民事關(guān)系法律適用法》將法學(xué)界通常認可的“三要素”標準設(shè)定為涉外因素識別條款的主體內(nèi)容①在立法和司法實踐中，雖然涉外因素的判斷是涉外民商事法律問題得以有效處理的重要前提，但是中國法律并沒有明確規(guī)定涉外因素識別標準，只是在最高法院的司法解釋中有所提及。。依照涉外因素識別的 “三要素”理論，涉外民商事法律關(guān)系為含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，需存在民商事法律關(guān)系的客體、主體及法律事實中一項或一項以上與外國有關(guān)聯(lián)的情形。具體涵括3類表象：（1）至少一方民商事法律關(guān)系主體是外國人（外國自然人或外國法人）①有學(xué)者將經(jīng)常居住地在外國歸納為涉外因素識別的“第四要素”，當事人一方或雙方的經(jīng)常居住地在中華人民共和國領(lǐng)域外也是主體涉外的一種外在表現(xiàn)與判斷依據(jù)，故實質(zhì)仍屬涉外因素識別的“三要素”標準。，也可以是國際組織或外國國家。（2）民商事法律關(guān)系的客體存在于外國。（3）導(dǎo)致民商事法律關(guān)系產(chǎn)生、轉(zhuǎn)變或消逝的法律事實發(fā)生在外國。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋均未明確界定和廓清何為涉外因素，僅在《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條的涉外因素識別條款中設(shè)立了3種識別涉外因素的路徑，法官在診釋涉外民商事關(guān)系是否涉外時，在未明晰何為涉外因素的境況之下，僅依照“涉外三要素”標準來辨析涉外因素[2]。不可否認，運用此種方式來識別涉外因素較快捷，識別標準簡單，操作性強。然而，此涉外因素識別條款的立法設(shè)定舍本逐末，難以完全貼合涉外因素的本質(zhì)，也不能夠完整概括涉外民商事關(guān)系的全部外延，規(guī)則過于僵化與機械，缺乏科學(xué)性[3]。尤其是在涉及多個外法域的復(fù)雜案件中，法律利益的私法關(guān)系并不能簡單依照主體、客體和法律事實的單向度標準進行判別。由于外國當事方多通過其設(shè)立在中國的分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行交易，中國法律與商業(yè)慣例也鼓勵此種交易方式，故而，判斷涉外的主體標準的價值有限。同時，法律事實標準與標的物標準的規(guī)則欠缺明晰性，而中國主要依據(jù)成文法而非判例法，故法院對標的物和法律事實標準含義的先前裁判中的詳盡解釋無法作為后續(xù)類似情形的判斷依據(jù)。故而，中國涉外因素識別條款中的主體標準、標的物標準與法律事實標準并無明顯的識別效用和規(guī)范價值[4]。

《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條的涉外因素三要素識別規(guī)則僅是對國際民商事關(guān)系中的涉外因素的部分外在具象樣式的概括與描摹。涉外因素識別條款通過對涉外因素的外在具象樣式的簡單羅列，單獨抽取了一個法律關(guān)系中的某一部分去孤立地考察其中的涉外聯(lián)系，生硬地割裂了一個完整法律關(guān)系中各構(gòu)成因素之間的有機聯(lián)系[5]，考察的標準過于狹隘，忽視了經(jīng)常居住地、營業(yè)地、行為決策者、驅(qū)動行為發(fā)生的原因等諸多可能產(chǎn)生涉外聯(lián)系的因素，籠統(tǒng)地以國籍或行為地等標準來認定涉外因素，這樣的做法有失偏頗。現(xiàn)行立法中的涉外因素認定標準是孤立的碎片化的，案件事實及其相互間的關(guān)聯(lián)應(yīng)視為一個整體，將涉外因素割裂開來，僅孤立的考量其中某一因素，以一因素涉外即認定整個民事法律關(guān)系涉外，難以具有說服力。

涉外三要素識別模式與中國現(xiàn)行復(fù)雜的國際民商事交往實際不相符，致使法官在面臨復(fù)雜案件時難以依循此標準準確地區(qū)分該案為國內(nèi)民商事案件還是國際民商事案件。涉外因素三要素識別規(guī)則僅單純地從客觀化的角度出發(fā)判定是否具有涉外因素，漠視涉外因素真實的內(nèi)涵和本質(zhì)，滯留于事物的表象，是典型的形而上學(xué)式規(guī)范[6]。僅管窺到某個法律關(guān)系環(huán)節(jié)的涉外聯(lián)系，未察覺到涉外因素的本質(zhì)。如若當事人轉(zhuǎn)換客觀因素的屬性，就可能轉(zhuǎn)變此民商事法律關(guān)系的內(nèi)外屬性，為實現(xiàn)其規(guī)避域內(nèi)法律適用的目的，人為創(chuàng)制出契合涉外基準的民商事法律關(guān)系。若當事人并非主觀規(guī)避，僅依據(jù)單向度的涉外因素識別標準也可能會遺漏民商事法律關(guān)系表面不涉外然實質(zhì)上卻存在涉外法律利益沖突的特殊情形。

《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條中的涉外因素識別條款運用概括性的法律語言表述涉外因素的識別規(guī)則，在語義表述上不能確指涉外因素的法律事實，沒有明細含括識別涉外因素的所有基準。所以，《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》在第1條第5款設(shè)立兜底條款允許法律適用者擁有相應(yīng)的自由裁量權(quán)，容許法官依法具體分析特定案情做出恰合個案的特別裁決。并且立法機構(gòu)或最高院在近期內(nèi)修改涉外因素識別條款的可能性較小。故而，在司法實踐中，法官大都通過涉外因素識別條款之法律解釋來解決具體民商事個案。

鑒于中國涉外因素識別條款自身所存在的上述瑕疵，加之《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條第5款特意預(yù)留給法律適用者擴張解釋涉外因素識別條款的相應(yīng)的自由裁量權(quán)，因此，有必要也有可能對涉外因素識別條款進行擴張解釋以彌補立法的不足，以便能夠妥善解決涉外司法個案糾紛。

2.外患：現(xiàn)實社會的多態(tài)性和發(fā)展性

涉外因素識別條款的穩(wěn)定性、保守性、模糊性、滯后性與現(xiàn)實情況的多樣性、多變性、開放性、發(fā)展性之間的矛盾，需通過對涉外因素識別條款擴張解釋的途徑來予以解決。

第一，涉外因素識別條款的穩(wěn)定性與現(xiàn)實情況的多樣性和多變性之間的矛盾，需要運用對涉外因素識別條款展開擴張解釋的方法來予以解決。否則，涉外因素識別條款將無法服務(wù)于現(xiàn)實社會多樣性和多變性的需求。

涉外民事關(guān)系法律適用法出臺之前，由于國際民商事交往的相對匱乏，涉外因素的外在呈現(xiàn)樣式簡單，國際民商事爭議稀少。隨著跨國民商事交往的頻繁，涉外民商事關(guān)系日趨復(fù)雜。涉外民商事關(guān)系中涉外因素的識別也日益演變成繁瑣與復(fù)雜的事項。僅從民商事法律關(guān)系主體、客體與法律事實的維度識別涉外聯(lián)系是否是涉外因素的做法，已經(jīng)無法充分滿足復(fù)雜的國際民商事交往的現(xiàn)實需求。法官必須細致分析民商事法律關(guān)系并甄別其中的涉外聯(lián)系所隱含的利益，才能科學(xué)地判斷此民商事法律關(guān)系是否含有涉外因素，進而判明案件的性質(zhì)。

法律系立法者為社會人設(shè)置的行為規(guī)則，涵括了立法者對社會人行為塑造的意旨[7]。涉外因素識別條款的擴張解釋必須首先探求隱含于法律文本之中的立法者的原意，明晰形塑涉外因素識別條款的意圖和目的。同時，涉外因素識別法律規(guī)范也是社會的產(chǎn)物，法一經(jīng)制定，即脫離立法者而獨立存在，涉外因素識別條款的含義隨著社會現(xiàn)實的發(fā)展而不斷變化，因此對涉外因素識別條款的擴張解釋必須與解釋者所處的社會現(xiàn)實相符合[8]。所以當社會發(fā)展至立法者未曾預(yù)見的新階段，出現(xiàn)原涉外因素識別條款的字面含義狹窄，無法妥善調(diào)整現(xiàn)實中新呈現(xiàn)的涉外民商事法律關(guān)系時，必然需要對原涉外因素識別條款進行擴張解釋。

第二，涉外因素識別條款的保守性與現(xiàn)實的開放性要求對涉外因素識別條款進行擴張解釋。

法律是保守的，涉外因素識別條款也不例外，它不能含括國際民商事交往中的所有包含涉外因素的各種具體樣態(tài)，需要法官根據(jù)涉外因素識別條款去挖掘其真實含義，進行適當?shù)臄U張解釋。如此，擴張解釋對司法實踐更具價值，更有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。并且法律的“嚴格解釋原則”并不是強制法官適用涉外因素識別條款的范圍僅局限在立法者所設(shè)定的僅涵括3種可能情形的法律規(guī)則之內(nèi)。只要爭議中的涉外聯(lián)系契合涉外因素的內(nèi)涵，歸屬于涉外因素外延邊界范圍之內(nèi)，法官均可將涉外因素識別條款經(jīng)由擴張解釋拓展適用于此涉外聯(lián)系。

第三，涉外因素識別條款的滯后性與現(xiàn)實的發(fā)展性要求對涉外因素識別條款進行擴張解釋。

涉外因素識別條款被制定后便在其時空定格，而現(xiàn)實社會快速發(fā)展，自貿(mào)區(qū)、保稅區(qū)等許多新事物、新法律制度和新的政策取向在制定涉外因素識別條款時根本不曾出現(xiàn)，也是無法預(yù)料的。若每當新現(xiàn)象顯露時，就頻繁修改涉外因素識別條款的法律條文，或者將其交由立法機關(guān)或最高司法機關(guān)頻繁出臺官方司法解釋。一方面，這種情況下的修法或司法解釋往往是倉促而就，難以經(jīng)得起實踐的長期考驗和理論上的細致推敲；另一方面，由于立法程序和立法資源所限，頻繁進行修法或司法解釋也是不現(xiàn)實的[9]。為解決眼前的現(xiàn)實問題，應(yīng)當允許法律適用者對涉外因素識別條款進行合理的擴張解釋，以解決落后的涉外因素識別條款的法律規(guī)定所不能直接涵蓋的新現(xiàn)象和新問題。

法律應(yīng)該隨社會的變遷而不斷演進，如此才能增強其適應(yīng)性和生命力，法律的真正生命力植根于社會生活。雖然涉外因素識別條款的法律規(guī)則相對穩(wěn)定，然隨著社會生活的持續(xù)演進，涉外因素識別條款的含義也相伴發(fā)生演變。立法者不可能將所有涉外因素全部列明，也無法對所有的涉外聯(lián)系做出準確的界定和定性。為了維護涉外民商事關(guān)系當事人的合法權(quán)益，保障涉外民商事活動的順利進行，就需要通過擴張解釋來疏解涉外因素識別條款的滯后性與現(xiàn)實的發(fā)展性之間的矛盾。

第四，擴張解釋能夠彌補涉外因素法律術(shù)語不周延的罅隙。

模糊的涉外因素概念通過擴張解釋能夠使其法律語言變得明確、具體，以便能夠?qū)⑸嫱庖蛩刈R別條款適用于各種新的情況。涉外因素系涉外因素識別條款的核心語詞。然而，涉外因素這一法律術(shù)語本身具有局限性，涉外因素之通常的字面含義并不能涵括該法律術(shù)語所應(yīng)該含括的全部含義，即涉外因素之 “字面含義”與其“可能含義”相背離的情形是必然存在的[10]。涉外因素的法律術(shù)語可能具有的含義與通常所理解的涉外因素詞語字面上的含義是難以完全相符的。如若涉外因素的概念是精確的，并能夠含括所有涉外案件，也就無需對涉外因素識別條款予以擴張解釋。之所以要對涉外因素識別條款進行擴張解釋，就是因為涉外因素識別條款對涉外因素的界定并不精準，不能夠囊括現(xiàn)實中所有的涉外因素。即使涉外因素的概念極為明確，也會隱含少許不明確的要素。涉外因素識別條款的擴張解釋本質(zhì)上是將涉外因素法律術(shù)語中隱含的涵義揭示出來，以便法律適用者正確適用此條款。因而，涉外因素識別條款的擴張解釋應(yīng)該被允許。

在司法實踐中，案件裁決者通過擴張解釋對涉外因素識別條款進行的擴充和發(fā)展是極有必要的。但同時必須謹防擴張解釋的濫用[11]，防止借用擴張解釋的方式錯誤擴張涉外因素識別條款的適用范圍，扭曲涉外因素識別條款的適用。故而，涉外因素識別條款的擴張解釋必須依循科學(xué)合理的基準，在基準許可的范圍內(nèi)展開擴張解釋。

三、涉外因素識別條款之擴張解釋的宏觀基準

對涉外因素識別條款進行擴張解釋必須遵循既定法律原則的指引。涉外因素識別條款的擴張解釋不得偏離《涉外民事關(guān)系法律適用法》的法律原則所蘊含的基本性質(zhì)和價值取向，是法官行使自由裁量權(quán)的基準。

第一，涉外因素識別條款之擴張解釋必須與國際民商事實踐的新發(fā)展及其訴求相契合。

涉外因素識別條款作為社會科學(xué)范疇內(nèi)的法律規(guī)范，其實質(zhì)內(nèi)容必然受制于社會經(jīng)濟條件。涉外因素識別條款必須隨著涉外民商事活動的實際演變而發(fā)展。隨著中國貿(mào)易日益融入世界貿(mào)易體系，中國涉外民商事活動狀況的質(zhì)變必然連鎖引發(fā)涉外民商事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)變，繼而對中國的涉外民商事法律關(guān)系的認定法律規(guī)則提出新的調(diào)整要求?；诜山?jīng)濟原則的考量，涉外因素識別條款之擴張解釋成為解決法律穩(wěn)定性與時代變更訴求之間沖突的有效方法。涉外民商事活動狀況的演變亦為涉外因素識別條款之擴張解釋的動因和立足點。故而，涉外因素識別條款之擴張解釋必須符合和滿足社會經(jīng)貿(mào)發(fā)展和國際民商事交往的新訴求。

中國加入世貿(mào)組織以來，跨國間民商事交往日益頻繁，極大拓展了民商事生活中的涉外聯(lián)系的廣度和深度，具有涉外聯(lián)系的民商事爭議也隨之日漸增加。一方面，必須重視在民商事實踐活動中所衍生的大量涉外聯(lián)系的客觀現(xiàn)象，并結(jié)合國家在制定與適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》所欲達致的價值目標和立法的基本宗旨綜合判辨新生的涉外聯(lián)系，基于利益沖突辨析此涉外聯(lián)系是否屬于涉外因素[12]。另一方面，社會的變遷必然推進涉外因素理論的演進，必須結(jié)合客觀實際的發(fā)展變化來對涉外因素識別條款進行擴張解釋，如此才能保障對涉外因素識別條款的擴張解釋不脫離涉外民商事活動的實際，不導(dǎo)致實踐成本的增加和法律理論的扭曲，而是真正契合國際私法的終極目的與價值訴求。因此，法律解釋者應(yīng)依循國際民商事交往新的實際境況及其現(xiàn)實訴求，對涉外因素識別條款進行合理的擴張解釋。

第二，涉外因素識別條款之擴張解釋必須嚴格遵循國際私法的基本原則的價值指引。

國際私法的基本原則，系規(guī)范涉外民商事交往行為，解決涉外民商事糾紛所必須依循的基本原則，是國際私法的基本制度建立和運作的基礎(chǔ)，決定著國際私法的體系和應(yīng)用[13]。涉外民商事領(lǐng)域許多重大問題必須依仗基本原則的導(dǎo)引方可妥善解決。

國際私法的基本原則因其高度抽象性而居于較高位階，而涉外因素僅為國際私法中的一個基本概念，居于較低位階。依據(jù)法律位階的邏輯體系序列，法律位階的效力是下位階法律制度與法律概念不得抵觸上位階法律原則[14]。因而居于上位的國際私法基本原則約束位于下位階的涉外因素概念和涉外因素識別條款。涉外因素概念的內(nèi)涵和外延必須以國際私法的基本原則為依準，涉外因素識別條款的擴張解釋結(jié)論才能保證其適洽性。涉外因素識別條款的擴張解釋，必然要維系國際私法的基本原則，要以基本原則的價值取向為導(dǎo)向。因此，涉外因素識別條款的擴張解釋必須與國際私法的基本原則及其價值取向相契合才能具有合法性和正當性。

四、涉外因素識別條款之擴張解釋的微觀基準

涉外因素識別條款之擴張解釋從宏觀維度而言必須尊奉其原則基準，從微觀面向而言則必須恪守其原旨基準。涉外因素概念的內(nèi)涵和外延是涉外因素識別條款之擴張解釋的原旨基準。涉外因素識別條款之擴張解釋必須嚴格依循涉外因素概念的內(nèi)涵和外延展開。

法官在 “西門子訴黃金置地案”中對涉外因素識別條款的擴張解釋，是裁判者在案件審判實踐中對《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條所展開的擴張解釋，歸屬條文的擴張解釋和司法的擴張解釋范疇。為保障擴張解釋的科學(xué)性和合理性，涉外因素識別條款的司法和條文的擴張解釋必須建立在學(xué)理層面對涉外因素識別條款擴張解釋的科學(xué)界定的基礎(chǔ)之上，尤其是在概念層面對涉外因素擴張解釋的內(nèi)容和范圍的合理廓清更為關(guān)鍵。

概念的內(nèi)涵是從質(zhì)的維度詮釋概念，系概念所揭示的事物的特有屬性或本質(zhì)屬性。概念的外延是從量的維度展示概念，系含有概念所映射的特有屬性或本質(zhì)屬性的事物[15]，涉外因素的內(nèi)涵，指涉外因素的核心含義和本質(zhì)特征。涉外因素的外延為涉外因素的外在呈現(xiàn)形態(tài)和具體表象①涉外因素概念的內(nèi)涵和外延之間關(guān)系為屬種關(guān)系，涉外因素概念的內(nèi)涵和外延之間亦呈現(xiàn)出反向變動關(guān)系，即涉外因素概念的內(nèi)涵和外延之間相互聯(lián)系與相互制約的反比例關(guān)系。涉外因素概念內(nèi)涵越窄，其外延亦越寬；涉外因素概念之內(nèi)涵越寬，其外延亦越窄。同理，涉外因素概念外延越窄，其內(nèi)涵反而越寬；涉外因素概念之外延越寬，其內(nèi)涵反而越窄。?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條中識別涉外因素的三標準：主體涉外、內(nèi)容涉外和法律事實涉外，其實質(zhì)是涉外因素的外在表現(xiàn)形式，是涉外因素的外延。

由于涉外因素內(nèi)涵的不確定性，導(dǎo)致涉外因素外延范圍邊界的模糊性[16]，也會肇致司法實踐中對涉外因素識別條款擴張解釋的隨意性和無規(guī)則性。反之，涉外因素的內(nèi)涵界定越清晰，涉外因素的外延越明確，擴張解釋越有規(guī)可循。所以必須明晰涉外因素的內(nèi)涵，在此基礎(chǔ)上廓清涉外因素外延，為司法實踐確立涉外因素的解釋基準。

（一）涉外因素的應(yīng)然內(nèi)涵

學(xué)界對于涉外因素的內(nèi)涵并無界定。也正是由于對涉外因素的內(nèi)涵界定的模糊性，肇致司法實踐中對涉外因素識別條款適用上的無規(guī)制。涉外因素的本質(zhì)性內(nèi)涵可以從學(xué)者們關(guān)涉涉外因素的理論觀點中歸納。

1.要素標準理論

涉外民商事關(guān)系在傳統(tǒng)國際私法中被定義為含有外國因素或是涉外因素的民商事關(guān)系。蘇聯(lián)學(xué)者隆茨[17]和鮑古斯拉夫斯基均認為涉外民商事關(guān)系的涉外因素系指法律關(guān)系的主體、客體和據(jù)以產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實涉外[18]。德國學(xué)者Wolff[19]認為涉外因素為當事人居所、住所、事件或事件的效果發(fā)生于國外。韓德培、張瀟劍、章尚錦等學(xué)者主張存在涉外因素的民商事法律關(guān)系是指客體、主體或者產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的法律事實中一項甚至幾項與外法域有關(guān)聯(lián)的民商事法律關(guān)系，此亦為大陸國際私法學(xué)界的主流觀點，與蘇聯(lián)法學(xué)家的觀點一脈相承。

2.聯(lián)系標準理論

英國法學(xué)家戴西和莫里斯認為與英格蘭之外的法律存在關(guān)聯(lián)的因素均可稱為涉外因素[20]。荷蘭法學(xué)家范羅伊與波拉克認為使案件與一個或以上外法律體系有聯(lián)系的因素即為涉外因素，該案即為涉外案件[21]。肖永平提出“廣泛聯(lián)系說”，認為涉外因素不能僅限定于三要素的狹窄范圍內(nèi)，應(yīng)包含與外國法有聯(lián)系的所有情形[22]。徐妮娜主張與外法域存有聯(lián)系的因素均為涉外因素，涉外案件須在不同法域選擇法律適用[23]。

3.真實沖突標準理論

美國學(xué)者卡弗斯創(chuàng)新性提出“真實沖突”與“虛假沖突”的法律概念，柯里推崇“政府利益分析說”，解析出法律沖突的實質(zhì)為不同國家的國家利益的沖突，將法律沖突區(qū)分為“真實沖突”與“虛假沖突”[24]。董金鑫、張曉東提出“有效涉外因素”的法律概念，認為有效涉外因素系指能夠真正導(dǎo)致涉外民商事法律關(guān)系產(chǎn)生的涉外因素，可基于沖突規(guī)范的連結(jié)點來判別其是否是有效涉外因素[25]。

“要素標準”理論實質(zhì)上類型化地呈現(xiàn)了涉外因素內(nèi)涵的外在客觀表現(xiàn)。涉外因素內(nèi)涵的外在客觀表現(xiàn)具有可變性和多樣性，單純的涉外因素的客觀外化表象難以完全契合涉外因素內(nèi)涵的本質(zhì)。若將涉外因素的外在要素等同于涉外因素的內(nèi)涵，如果當事人人為故意變更涉外因素的外在客觀要素，就有可能造成民商事法律關(guān)系內(nèi)外屬性的轉(zhuǎn)變，制造出符合涉外因素標準的民商事法律關(guān)系，規(guī)避域內(nèi)法律的管轄與適用。法官若僅采用涉外因素的外在要素識別涉外因素，就可能會遺漏表面不涉外而實質(zhì)存在涉外法律利益沖突的特殊涉外情形。

“聯(lián)系標準”理論將涉外因素內(nèi)涵簡單地界定為與外國存在聯(lián)系，持聯(lián)系說的學(xué)者雖意識到涉外因素系聯(lián)系內(nèi)外法域的法律利益的連結(jié)點，卻未意識到尚需對內(nèi)外法域的法律利益的價值權(quán)重予以衡量?！奥?lián)系標準”理論僅捕捉到涉外因素的外在表象未揭示出涉外因素的實質(zhì)內(nèi)涵。若法官將涉外聯(lián)系視同涉外因素的唯一內(nèi)涵，將無法判別涉外因素的真實性，導(dǎo)致對民商事案件的區(qū)分不夠合理，肈致涉外案件的泛濫，造成訴訟資源的浪費。

采用“真實沖突”理論來厘定涉外因素的內(nèi)涵更為妥當，不同法域間法律的聯(lián)系只是涉外的表象，不同法域間法律所欲保護的利益的沖突才是涉外因素內(nèi)涵的本質(zhì)，不同法域間法律利益沖突的存在才是涉外因素識別的價值之所在。因而，涉外因素的應(yīng)然內(nèi)涵應(yīng)是指一個民商事案件中的訴求爭議使內(nèi)法域的法律所欲認可保護的利益和外法域法律所欲認可保護的利益具有聯(lián)系并存在利益沖突的本質(zhì)。

（二）涉外因素的應(yīng)然外延

涉外因素的外延是涉外因素的外在表現(xiàn)形式，是涉外因素在具體的涉外民商事案件中表現(xiàn)出的事實或程序的樣態(tài)。涉外因素的具體樣態(tài)一般呈現(xiàn)在法律關(guān)系的主體、客體、法律事實和程序等層面。

1.法律關(guān)系主體的涉外具象

主體涉外系涉外民商事法律案件或關(guān)系的當事人存在涉外因素，即參與涉外民商事法律關(guān)系并直接享有權(quán)利和負擔(dān)義務(wù)的人與外國或外法域有直接關(guān)聯(lián)。當民商事法律關(guān)系主體為外國人、外法域人、國際組織或外國國家時，可視為主體存在涉外因素，即主體涉外。外國人通常為擁有外國國籍的自然人、法人或社會團體。外法域人含括外國人，指經(jīng)常居所（慣常居所）或主要營業(yè)地（主要活動地）在外法域的自然人、法人或社會團體。無國籍人是否可認定為外國人，應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則來識別。住所或經(jīng)常居住地在內(nèi)國的無國籍人，與內(nèi)國存有最密切聯(lián)系的，不應(yīng)視為涉外主體。無國籍人同外國或外法域存有更密切聯(lián)系的，如在外國或外法域有住所或慣常居所的，應(yīng)認定主體存有涉外因素。對于雙重或多重國籍的當事人以涉外民商事爭議發(fā)生時其主要國籍國為準，主要國籍國以最密切聯(lián)系原則為判斷基準。雙重或多重國籍的當事人的國籍國以涉外民商事爭議發(fā)生時與該當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為準。若其主要國籍國與法院國為不同國家，則可認定為主體涉外。

2.法律關(guān)系客體的涉外分形

法律關(guān)系客體是民商事關(guān)系當事方享有的民商事權(quán)利和承擔(dān)的民商事義務(wù)所共同指向的對象。保護、獲取或者分配轉(zhuǎn)移民商事利益是民商事法律關(guān)系建立的根本目標。因而民事權(quán)利與民事義務(wù)相聯(lián)結(jié)的紐帶即為民商事法律關(guān)系客體所承載的利益[26]。法律關(guān)系客體涉外實質(zhì)為民事法律利益涉外的表象呈現(xiàn)樣式。

源于法律利益的外在展示樣式的差異，民事法律關(guān)系的客體可分為物、行為、人身利益與智力成果4類。當爭議的物、行為、人身利益與智力成果同外國或外法域存有直接聯(lián)系時，可認定為客體存在涉外因素。物存在涉外因素，如涉外合同雙方爭議的交付物在外國，涉外繼承糾紛中的遺產(chǎn)在外國，涉及財產(chǎn)在外國的執(zhí)行。行為存在涉外因素，如債務(wù)人為給付，完成工作、交付標的物的行為發(fā)生在外國。智力成果存在涉外因素，如知識產(chǎn)權(quán)客體位于外國或存在跨境許可使用的情況。人身利益存在涉外因素，如自然人在外國仍然享有的人身權(quán)，社會組織在外法域所享有的名稱權(quán)、商業(yè)信譽權(quán)和名譽權(quán)等涉外非財產(chǎn)性權(quán)利。

3.法律事實的涉外樣態(tài)

法律事實涉外系指依法能夠?qū)е旅裆淌路申P(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的法律事實發(fā)生于外國，含括涉外法律行為和涉外法律事件。涉外法律事件包括涉外社會事件與涉外自然事件。涉外法律行為主要有涉外合同行為、涉外侵權(quán)行為、涉外婚姻行為、涉外遺囑行為、涉外收養(yǎng)行為、涉外不當?shù)美袨?、涉外無因管理行為等。涉外法律事實系涉外民商事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提條件[27]。若此法律事實在國外發(fā)生，進而導(dǎo)致兩國間法律利益的聯(lián)系甚至沖突，該法律事實則被認定為涉外因素。

上述的民商事關(guān)系的主體、客體和法律事實方面涉外因素的具體樣態(tài)為學(xué)理上所廓清的涉外因素的應(yīng)然外延范疇。涉外因素的外延可分為法定外延、學(xué)定外延、實定外延3種類型。涉外因素的法定外延為法律規(guī)范所認可和規(guī)定的涉外因素的具體樣態(tài)標準，即《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第1條中所設(shè)定的涉外因素的4種具體樣態(tài)。涉外因素的學(xué)定外延為學(xué)理上法學(xué)者所認定的涉外因素的具體樣態(tài)范圍。涉外因素的實定外延含括涉外因素在現(xiàn)實中所存續(xù)的全部實然具體樣態(tài)。涉外因素的法定外延少于或等于涉外因素的學(xué)定外延，涉外因素的實定外延大于或等于涉外因素的學(xué)定外延。學(xué)定外延為法定外延與實定外延之間的范疇，通過法學(xué)者對涉外因素的實定外延的研究，概括出涉外因素的合理的學(xué)定外延，為立法者制定法定外延提供借鑒與參照。以期達致涉外因素的法定外延與實定外延相一致的目的，實然與應(yīng)然相符系涉外因素識別規(guī)則立法的最理想狀態(tài)。實定涉外因素的外延是一個不斷發(fā)展的領(lǐng)域，隨著跨國民商事交往的日益頻繁，國際社會日益交互共融，涉外因素外延還可能會含括其他的具體樣態(tài)。因而在涉外因素識別條款長期穩(wěn)定不變的情況下，法學(xué)者經(jīng)不斷研究進而豐富和發(fā)展涉外因素的學(xué)定外延，將會為法律適用者擴張解釋涉外因素法定外延提供合理的依據(jù)。

五、涉外因素識別條款擴張解釋之技術(shù)基準

涉外因素識別條款擴張解釋的終極目的是實現(xiàn)對涉外因素的識別，對涉外因素識別條款的擴張解釋應(yīng)遵循相應(yīng)的技術(shù)路徑。對涉外因素識別條款的擴張解釋應(yīng)該遵循涉外因素的形式標準和實質(zhì)基準，恪守從應(yīng)然外延至實質(zhì)內(nèi)涵的識別序列展開擴張解釋。

首先應(yīng)判斷該涉外聯(lián)系是否符合涉外因素識別條款所設(shè)定的形式外延，再判斷是否符合涉外因素概念的實質(zhì)內(nèi)涵，如果兩者均符合，則該涉外聯(lián)系屬于涉外因素。如果某涉外聯(lián)系不符合涉外因素識別條款所設(shè)定的法定的形式外延，但符合學(xué)理上所明定認可的涉外因素的形式外延，且符合涉外因素概念的實質(zhì)內(nèi)涵，此時，應(yīng)通過對涉外因素識別條款的擴張解釋認定其屬于涉外因素。如果某涉外聯(lián)系雖具有涉外的外觀，但不屬于涉外因素識別條款所設(shè)定的法定的形式外延范疇，也無法類屬于學(xué)理上所認可的涉外因素的形式外延的范圍，更不契合涉外因素概念的實質(zhì)內(nèi)涵，則可以直接認定此涉外聯(lián)系不屬于涉外因素。

若某民商事案件即使在主體、客體、程序與法律事實中至少一個或一個以上的因素與外法域存在關(guān)聯(lián)的表象，但不屬于涉外因素識別條款設(shè)定的法定四要素的范疇，也并未觸及不同國家的法律利益，在實體性爭端層面未存在多法域利益沖突的境況，則此種涉外聯(lián)系不能被認定為涉外因素。此類涉外聯(lián)系在表象上類似于涉外因素，然而實際上卻不符合涉外因素的內(nèi)在實質(zhì)要求，應(yīng)視為虛假的涉外因素或形式的涉外因素。如單獨就某一個涉外因素進行分析難以得出其屬于國際民商事案件的結(jié)論，則可運用最密切聯(lián)系原則對案件中所有涉外因素進行統(tǒng)一綜合分析也可能會得出其屬于國際民商事案件的結(jié)論。在客觀世界中存在難以判定是否是涉外因素的事物，則需要根據(jù)具體情況作出具體的分析。

總而言之，涉外因素識別之擴張解釋是從狹義的涉外因素向廣義的涉外因素的解釋過程。涉外因素識別條款擴張解釋應(yīng)在遵從其擴張解釋的原則基準的基礎(chǔ)上，遵循涉外因素的形式圭表和實質(zhì)軌范，恪守從應(yīng)然外延至本源實質(zhì)的識別序列展開擴張解釋。

六、結(jié)語

上海西門子國際貿(mào)易公司訴上海黃金置地公司案中法官對涉外因素識別條款的擴張解釋備受爭議，爭議的焦點問題是法官是否有必要對涉外因素識別條款進行擴張解釋，以及涉外因素識別條款的擴張解釋應(yīng)依據(jù)何種基本原則及具體基準。

對于涉外因素識別條款是否需要進行擴張解釋，法學(xué)界存在肯定論與否定論兩種迥然不同的觀點?；谏嫱庖蛩刈R別條款本身固有的諸多弊病，以及涉外因素識別條款滯后于現(xiàn)實社會發(fā)展的簡單僵化之征象日益突顯，在司法實踐中法律適用者對涉外因素識別條款進行擴張解釋是合適的與必要的。但是同時必須謹防擴張解釋的濫用，防止錯誤擴張涉外因素的范圍，提防扭曲和破壞涉外因素識別條款。涉外因素識別條款的擴張解釋必須依循確定的原則與基準，在原則和基準容許的邊界范圍內(nèi)進行擴張解釋。

涉外因素識別條款的擴張解釋必須嚴格遵循國際私法的基本原則的價值指引，且務(wù)必與與國際民商事實踐的新發(fā)展及其訴求相契合，此為涉外因素識別條款的擴張解釋所必須尊奉的原則基準。涉外因素概念的內(nèi)涵和外延是涉外因素識別條款之擴張解釋所必需遵行的原旨基準。涉外因素內(nèi)涵系指民商事案件中內(nèi)國法律所欲認可保護的利益和域外法律所欲認可保護的利益具有聯(lián)系并存在利益沖突的本質(zhì)。涉外因素的外延系涉外因素在涉外民商事個案中呈現(xiàn)出的具體事實或程序的樣態(tài)。涉外因素的此類外在表現(xiàn)形式展現(xiàn)為民商事法律關(guān)系的主體涉外、客體涉外和法律事實涉外等具象樣態(tài)。涉外因素識別條款擴張解釋在遵從其擴張解釋原則圭臬的基礎(chǔ)上，橫向遵循涉外因素的形式圭表和實質(zhì)軌范，縱向恪守從應(yīng)然外延至本源實質(zhì)的識別序列展開擴張解釋。