車立科

結(jié)果無價值論是指對侵害或威脅刑法所保護(hù)的利益這一結(jié)果所進(jìn)行的否定性評價。與它相對應(yīng)的概念是行為無價值論。行為無價值論是指對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價。行為無價值論認(rèn)為，行為本身惡、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)。[1]這兩種理論是德日刑法學(xué)中對實質(zhì)違法性認(rèn)識的兩種對立學(xué)說。在德日刑法理論中，原本并不存在結(jié)果無價值論這種名稱的違法理論，這一概念來源于日本刑法理論。而“無價值”一詞則是日本學(xué)者譯自德文“Unwert”，其內(nèi)涵為“負(fù)面價值”，即“惡”。在日本也有些學(xué)者稱其為“結(jié)果反價值”。[2]而追溯其理論淵源，有學(xué)者認(rèn)為其與德國學(xué)者麥茲格的客觀違法論之間有著深厚的淵源，甚至可以說結(jié)果無價值論是麥茲格的客觀違法論在日本學(xué)界的另一個稱呼。[3]結(jié)果無價值論是在對行為無價值論的批判過程中逐漸發(fā)展起來的，兩種理論的論爭對德日刑法理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

一、結(jié)果無價值論與行為無價值論在中國的論爭

近年來，這場在德日兩國歷久彌新的學(xué)派之爭在我國有關(guān)學(xué)者的倡導(dǎo)下也漸漸走入中國的刑法學(xué)研究視野。兩種理論分別被刑法學(xué)界極富影響力的學(xué)者所提倡，張明楷教授、黎宏教授等是結(jié)果無價值論的有力代表。而周光全教授則力主二元的行為無價值論。近年來雙方各自在國內(nèi)有影響力的期刊上撰文表達(dá)各自的觀點，形成了一定的交鋒狀態(tài)。

國內(nèi)有部分學(xué)者加入到這場論爭中來，對中國刑法理論產(chǎn)生了一定的影響。但另有一部分學(xué)者則對這場論爭持一種漠不關(guān)心的態(tài)度。而學(xué)者們對此問題的態(tài)度則與其自身的教育背景密切相關(guān)，筆者以此為標(biāo)準(zhǔn)將其分為以下兩個派別。一是積極的倡導(dǎo)與參與派，這一派學(xué)者大多具有大陸法系的刑法理論教育或研究背景，其認(rèn)為結(jié)果無價值與行為無價值之爭是刑法理論中一個重要的問題，這不僅僅涉及到對違法根據(jù)的判斷，其背后還蘊(yùn)藏著一系列刑法理論問題及司法實踐問題，因此對于這一問題的研究具有重要的價值和意義。與積極的論戰(zhàn)派不同，另一部分學(xué)者對這一論爭并不十分積極，甚至持一種置身事外的態(tài)度，他們對這種爭論即不贊成也不反對，可謂是消極的漠視派，他們對這種爭論本身的意義與價值持懷疑或否定的態(tài)度。這一部分學(xué)者追問和質(zhì)疑：結(jié)果無價值論到底是一種立場還是一種方法？無論是結(jié)果無價值論還是行為無價值論，其在處理相關(guān)問題上的結(jié)果到底有什么不同？如果相差并不大，那么結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭論意義何在？

筆者認(rèn)為，對這一問題的不同回答，關(guān)乎一個刑法理論是否具有完整的邏輯自洽性和體系一致性，同時也對司法實踐中具體問題的判斷產(chǎn)生重要影響。刑法理論中很多問題之所以有不同的觀點，就是源于學(xué)者們所持的基本立場不同，一個學(xué)者如果沒有這種基本立場的意識，就不能保持自身理論體系的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，導(dǎo)致在不同問題上所持立場的不一致性。在司法實踐中更是如此，所持的立場不同會導(dǎo)致對具體問題的判斷結(jié)果不同。例如把尸體當(dāng)作活人殺害是否構(gòu)成故意殺人罪，把假毒品當(dāng)作真毒品走私的行為是否構(gòu)成走私毒品罪，將男人當(dāng)作女人而進(jìn)行強(qiáng)奸的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪等，這些問題的實質(zhì)即是對不能犯的處罰原則問題。對此結(jié)果無價值論和行為無價值論會給出不一樣的答案。因此說這一爭論背后是一種刑法基本價值觀的根本對立。結(jié)果無價值論關(guān)注對公民自由的保護(hù)和對公權(quán)力的制約，行為無價值論則更加注重社會秩序的穩(wěn)定和對倫理道德的維護(hù)。正如周光權(quán)教授所說：“我國刑法學(xué)通說采用主觀主義的思考方法來認(rèn)定犯罪，肯定不是長久之計。所以，擺脫刑法主觀主義的幽靈是我國刑法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。但在告別刑法主觀主義之后，立即就有一個是按照行為無價值論還是結(jié)果無價值論建構(gòu)違法性論以及相關(guān)刑法理論的問題?！盵4]在對兩種理論進(jìn)行比較之后，筆者認(rèn)為，結(jié)果無價值論應(yīng)該是我國刑法的應(yīng)然選擇。

二、結(jié)果無價值論自身的合理性

與行為無價值論相比，結(jié)果無價值論更具合理性，這是選擇結(jié)果無價值論的根本原因。在刑法領(lǐng)域的相關(guān)問題上，結(jié)果無價值論與行為無價值論存在一定的對立。首先結(jié)果無價值論認(rèn)為違法性的根據(jù)在于對法益的嚴(yán)重侵害性或者危險性，一個行為如果沒有侵害相應(yīng)的法益，也沒有造成法益侵害的危險，那么即使違反了相應(yīng)的道德倫理，也沒有達(dá)到應(yīng)受刑法處罰的程度。在判斷是否構(gòu)成犯罪的問題上，應(yīng)當(dāng)側(cè)重考察行為人的客觀行為而不是行為人的主觀想法，即故意、過失不應(yīng)該成為違法性判斷的根據(jù)。行為無價值論更加注重對人的主觀惡性的評價，而結(jié)果無價值論更加注重行為本身是否造成了嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果。當(dāng)然結(jié)果無價值論并不是不關(guān)注行為人的主觀因素，只不過是不將主觀因素放在違法性領(lǐng)域進(jìn)行考察。也就是說它認(rèn)為在犯罪的構(gòu)成要件中只考察行為所造成的法益侵害本身就可以了，而主觀要素、主體等要件則在有責(zé)性領(lǐng)域進(jìn)行考察。這種理論上的爭議在司法實踐中的反映即在于對物防衛(wèi)問題的處理上。即對物的侵害是否能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，對于這一問題的解答，結(jié)果無價值論者給出了肯定的答案。而行為無價值論者雖然也稱自己是以法益概念為基礎(chǔ)的，但其理論則強(qiáng)調(diào)犯罪是對法秩序和法規(guī)范的違反，認(rèn)為刑法應(yīng)該注重對個人行為的規(guī)制，這與結(jié)果無價值論的法益保護(hù)目的相沖突，它更加強(qiáng)調(diào)對行為的規(guī)制機(jī)能，實際上已經(jīng)背離了罪刑法定主義。行為無價值論在構(gòu)成要件問題上一般認(rèn)為主觀因素是違法性要件，導(dǎo)致各犯罪構(gòu)成要件機(jī)能上的混淆，將違法性和有責(zé)性混為一談，使得未遂犯與不能犯的判斷成為難題，同時在共同犯罪的認(rèn)定問題上也存在重大誤區(qū)。如果將其作為刑法的基本立場，則會導(dǎo)致刑法的主觀主義傾向，同時也不能很好地限制刑罰權(quán)的發(fā)動，從而導(dǎo)致犯罪處罰范圍的擴(kuò)大。如果采取這種刑法基本立場，其直接后果就是刑法對國民自由的過度限制。從這一角度看，結(jié)果無價值論具有行為無價值論不可比擬的優(yōu)勢，可以限制國家刑罰權(quán)的過度發(fā)動，有效保護(hù)國民自由的范圍，同時對于刑法預(yù)防方面也具有不可替代的優(yōu)勢。

同時，兩種觀點的對立也導(dǎo)致在司法實踐中對具體犯罪行為的罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定，例如上文所提到的偶然防衛(wèi)問題的處理，以結(jié)果無價值論看來，其成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不成立犯罪。但在行為無價值論的視野下，其成立犯罪既遂或者未遂；在對象不能犯罪問題上，結(jié)果無價值論認(rèn)為其是不可罰的行為，而行為無價值論則認(rèn)為其成立犯罪未遂；還有關(guān)于抽象危險犯是否需要進(jìn)行事實上的判斷問題上，行為無價值論認(rèn)為只要滿足行為分則有關(guān)犯罪的條件就成立犯罪，而不考慮其在現(xiàn)實上是否存在危險。而結(jié)果無價值論則主張進(jìn)行事實上的判斷。例如在無人的荒郊野外的公路上醉酒開車，按照行為無價值論來看，其成立危險駕駛罪；但在結(jié)果無價值論的視野下，其完全可以因為抽象危險的不存在而被非罪化。從以上幾例中我們可以看出，結(jié)果無價值論強(qiáng)調(diào)對公權(quán)力的制約，側(cè)重保護(hù)公民個人的利益；而行為無價值論則側(cè)重強(qiáng)調(diào)對個人行為的制約，側(cè)重強(qiáng)調(diào)國家整體的利益。注重國家權(quán)威的維護(hù)，其根本立場與主觀主義相隔不遠(yuǎn)，這對于我們具有長期的主觀主義傳統(tǒng)的中國刑法來說是十分危險和不利的。

三、結(jié)果無價值論與刑法的謙抑性原則相契合

刑法的謙抑性原則是在20 世紀(jì)末由日本的刑法學(xué)者所提出來的，該原則自被提出以來就幾乎成了近現(xiàn)代刑法理論當(dāng)中的金科玉律，備受重視。伴隨著我國學(xué)者對日本刑法理論的研究該原則逐步傳入我國，并受到中國刑法界的普遍贊同與提倡。

刑法謙抑性的內(nèi)涵是指刑法應(yīng)限制自己的處罰范圍，只有那些嚴(yán)重侵害或威脅法益的行為才上升到刑法的處罰范圍中，而當(dāng)可以使用其他法律進(jìn)行處罰時則不應(yīng)動用刑法。這是從刑法處罰手段的嚴(yán)厲性及經(jīng)濟(jì)性角度進(jìn)行考慮的。刑法的謙抑性內(nèi)涵具體涵蓋以下三個方面的內(nèi)容，即收斂性、補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性原則。收斂性是指刑法的處罰范圍只涉及到那些嚴(yán)重侵害或威脅法益的行為，其他不具有嚴(yán)重的法益侵害性的行為則不應(yīng)由刑法來進(jìn)行干涉。從人類文明的發(fā)展進(jìn)程中看，我們的法律經(jīng)歷了刑民一體的時代，刑罰作為一種嚴(yán)重的法律制裁方法曾廣泛地介入到人們的社會生活當(dāng)中，大大限制和侵犯了個人的自由。伴隨著人類文明的進(jìn)步，刑法開始控制自己調(diào)整社會生活的范圍，從而實現(xiàn)了法治的文明與進(jìn)步。補(bǔ)充性是指刑法是社會防衛(wèi)的最后一層底線，只有當(dāng)其他法律無法控制和處理時才值得動用刑法來進(jìn)行處罰，它是維護(hù)社會秩序的最后一道屏障。因為刑法具有最嚴(yán)苛的處罰手段——刑罰，處罰方式是對個人極其重要的權(quán)利——自由乃至生命權(quán)利的剝奪，因此刑罰只應(yīng)是其他處罰方式的補(bǔ)充，只有在行政處罰、治安管理處罰等其他處罰方式無法規(guī)制時，才進(jìn)入刑法評價的視野。而經(jīng)濟(jì)性則是指其節(jié)儉性，這一概念來源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，其含義也與經(jīng)濟(jì)學(xué)的含義一脈相通，即指對于相關(guān)司法資源的配置上，要做到投入與收益的優(yōu)化配置，以相對少的投入達(dá)到最大的收益。

刑法的謙抑性體現(xiàn)在刑事立法、司法和執(zhí)法的方方面面。首先要在刑事立法中緊縮犯罪圈，即在立法過程中注意罪與非罪的界限，盡量控制犯罪成立的范圍，對于那些沒有達(dá)到一定嚴(yán)重程度的行為則不必要采取刑罰的處罰方式，而是由其他法律來進(jìn)行處理。其次是要實現(xiàn)刑罰的輕緩化，在刑罰執(zhí)行過程中運用緩刑、假釋等多種刑罰裁量制度和刑罰執(zhí)行制度來進(jìn)行調(diào)控，采用管制、社區(qū)矯正等非監(jiān)禁刑來代替監(jiān)禁刑，從而避免短期自由刑的弊端。同時刑罰的輕緩化也包含對于監(jiān)禁刑執(zhí)行環(huán)境的改善，充分保護(hù)其基本權(quán)益，以更好地實現(xiàn)對犯罪人的教育和改造。第三是在審判過程中充分保護(hù)被告人的基本權(quán)益，從審判的程序和基本原則等方面保障被告人獲得公平、公正的審判，當(dāng)存疑時其利益應(yīng)歸于被告人。刑法的謙抑性原則是法治文明進(jìn)步的體現(xiàn)，也是保護(hù)公民人身權(quán)利和自由的基本要求，是近現(xiàn)代刑法理論的基石性原則。

結(jié)果無價值論作為一種基本立場，其價值取向上與刑法的謙抑性原則是相一致的，如上文所述，結(jié)果無價值論在各種具體問題上的處理，體現(xiàn)出一種收斂性，這與刑法的緊縮性一脈相承；同時其所主張的法律與道德相分離的原則，在現(xiàn)代多元化的價值體系下具有合理性。而行為無價值論恰與之相反，其在諸多問題的判斷上都體現(xiàn)了一種擴(kuò)張性和對個人自由的侵略性，盡管其宣稱這種屬性是與我國的刑法立法相符合的，但作為一種基本立場或者說一種價值觀，我們更多地關(guān)注的應(yīng)該是其合理性、應(yīng)然性的問題，而不單單是其與現(xiàn)實的契合性。

四、結(jié)果無價值論是我國建設(shè)社會主義法治的現(xiàn)實需要

一個國家選擇什么樣的刑法理論，不僅僅是一種理論的選擇問題，甚至也不是立法趨勢或者刑事政策，而更是一種現(xiàn)實的需要問題。目前，我國建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程不斷加快，以法治為中心，依法治國，是我們必須堅持的基本國策。一般來講，法治是形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一。從形式側(cè)面來講，法治建設(shè)要求依法辦事，嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行社會管理，法律面前人人平等，任何人都沒有超越法律的特權(quán)。從實質(zhì)側(cè)面來講，要重視法律規(guī)定本身的合理性和公正性，即所謂的良法之治。正如亞里士多德所說：“已成立的法律必須獲得普遍服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”[5]關(guān)于法治建設(shè)問題，涉及到公民的法律的信仰和法律意識提高等諸多問題，其實都是強(qiáng)調(diào)法治的形式側(cè)面，這些問題固然重要，但其根源性問題還應(yīng)在于法治的實質(zhì)側(cè)面，即法律本身之善，才是人民尊重法律、服從法律、信仰法律的基石。那種“惡法亦法”的觀念只能在形式上起到威懾或鎮(zhèn)壓人民的作用，從長遠(yuǎn)和根本上看，注定會失敗。同時也與我們社會主義的國家性質(zhì)和人民當(dāng)家作主的地位不符。社會主義法律保障的人民的權(quán)利，一切國家權(quán)力的行使都必須以保障人民利益為出發(fā)點和立足點。但有權(quán)力的地方就容易滋生腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。因此法治的精意在于對權(quán)力的限制。從刑法的角度看，正如李斯特所言：“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章?！眹抑贫ㄐ谭ㄒ环矫媸潜Ｗo(hù)人民，另一方面則是限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，因為從歷史上看，一個國家即使不存在刑法，也可以對人施以刑罰，而這必將導(dǎo)致對人權(quán)的踐踏?，F(xiàn)代法治文明社會中，人們正是以罪刑法定主義原則，以事前明確的立法，以各種法律程序來限制國家刑法權(quán)的行使，以在國家司法機(jī)關(guān)的公力追訴制度下最大限度地保障犯罪人的權(quán)利，免其受到不公正的處罰。結(jié)果無價值論以保護(hù)法益為出發(fā)點，而提倡法益概念的目的就是要限制犯罪的成立范疇，防止犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)大，從而確保人們的自由不受到國家刑罰權(quán)的過度干涉。從這一發(fā)展脈絡(luò)來看，結(jié)果無價值論最初就具備自由主義的特征，它以保護(hù)法益作為刑法的目的和任務(wù)，從而將法律與道德相分離，嚴(yán)格限定犯罪的成立范圍，由此可見，其與自由主義和保護(hù)個人權(quán)利的思想一脈相承，與社會主義法治理念具有天然的親和性。

五、結(jié)果無價值論的選擇符合我國傳統(tǒng)哲學(xué)的智慧

中國儒家思想中，中庸思想被看作是一種完美的行為標(biāo)準(zhǔn)和道德準(zhǔn)則，是中國人智慧的結(jié)晶，也是看待和解決一切問題的最高標(biāo)準(zhǔn)，北宋理學(xué)家程頤將其解讀為：“不偏之為中，不易之為庸”。長期以來，中國刑法一直存在泛道德主義傾向，重倫理輕法律的現(xiàn)實在當(dāng)今我國刑法理論中依然存在，在這種主觀主義盛行的情況下，我們不是缺乏主觀主義的幫兇，而是缺乏客觀主義的棋手，行為無價值論與結(jié)果無價值論雖然都是客觀主義刑法理論內(nèi)部的爭論，但顯然結(jié)果無價值論是更純粹和有力的客觀主義學(xué)說，值得被提倡。

在日本，二元的行為無價值論與結(jié)果無價值論各有不少支持者，歷經(jīng)了長期的爭論；而在德國則是二元的行為無價值論占據(jù)了通說的地位。從德國和日本的刑法學(xué)發(fā)展歷史來看，刑法理論的發(fā)展總是與其國家的社會發(fā)展需求相適應(yīng)的。二戰(zhàn)前主觀主義新法理論一直被日本的刑法理論界所推崇，使其刑法理論具有極強(qiáng)的集權(quán)特征和倫理色彩。二戰(zhàn)后，隨著日本國家體制和社會現(xiàn)實生活的發(fā)展變化，客觀主義刑法理論開始發(fā)展起來，但其中的倫理色彩卻一直無法完全抹去。從歷史背景來看，日本的戰(zhàn)后秩序包括其新憲法的制定，都是在美國的主導(dǎo)下建立的，這就在很大程度上使其打上了美國的自由民主思想的烙印，其重視和提倡的是基本的人權(quán)思想。但同時日本作為一個后進(jìn)的資本主義國家，其又有趕超先進(jìn)資本主義國家的內(nèi)在需求和挑戰(zhàn)，因此融合了國家主義和自由主義的二元的行為無價值論得以保留一席之地。但自20世紀(jì)80年代以來，經(jīng)歷了戰(zhàn)爭或戰(zhàn)后衰敗的一批刑法學(xué)者成長起來，開始大力提倡結(jié)果無價值論。而在德國被視為結(jié)果無價值論前身的古典不法論曾一度占據(jù)主導(dǎo)地位，但在韋爾策爾提出行為無價值論之后，兩種理論經(jīng)歷了長期的論戰(zhàn)并在論戰(zhàn)過程中形成了不同的學(xué)說理論，由結(jié)果無價值論到行為無價值論再到一元的行為無價值論，最終出現(xiàn)了折中的二元行為無價值論，并且該學(xué)說成為德國刑法理論和實務(wù)中的通說。這種理論的發(fā)展過程也是與德國的社會現(xiàn)實發(fā)展相適應(yīng)的。自德國社會學(xué)家貝克提出風(fēng)險社會理論以來，風(fēng)險刑法理論開始盛行，德國刑法立法和刑法理論實行法益保護(hù)早期化的策略以應(yīng)對風(fēng)險社會，這與結(jié)果無價值論的立場截然不同，但卻恰與行為無價值論相契合。

我國傳統(tǒng)刑法理論及刑事立法主觀主義色彩濃重，維護(hù)國家整體利益高居個人利益之上，長期以來片面地強(qiáng)調(diào)刑法的維護(hù)秩序機(jī)能，而忽視對個人權(quán)利的維護(hù)和保障，時至今日，這種傾向在我國刑事立法及司法當(dāng)中依然十分嚴(yán)重，需要一種強(qiáng)力扭轉(zhuǎn)此局面。行為無價值論對此實屬無力，因為正如有學(xué)者所說的那樣，其在本質(zhì)上與中國刑法具有天然的親近性，行為無價值論的提倡者卻恰恰將此點作為其倡導(dǎo)行為無價值論的一個基點，這一提法實在讓人難以理解。中國刑法發(fā)展起步較晚，從開始效仿蘇聯(lián)的理論體系到如今向大陸法系及英美法系學(xué)習(xí)。因此中國刑法急需擺脫雜亂無章的盲目效仿狀態(tài)，建立一個符合中國國情具有自身特色的刑法理論體系，這是刑法理論持續(xù)發(fā)展的需要，也是中國法治建設(shè)的現(xiàn)實需要。與善或良相近值得提倡，與惡或劣相近則應(yīng)遠(yuǎn)之。我們的刑法理論研究不僅要研究實然問題，更應(yīng)該研究應(yīng)然問題。從這一層面來看，中國刑法需要的不是與之天然親近的行為無價值論，而恰恰是其遠(yuǎn)遠(yuǎn)缺乏的結(jié)果無價值論，從而糾正現(xiàn)存的因理論偏頗而導(dǎo)致的司法實踐諸多問題混亂的狀態(tài)。這一道理恰是順應(yīng)了中國傳統(tǒng)哲學(xué)里中庸思想的智慧。

綜上所述，結(jié)果無價值論具有理論本身的合理性優(yōu)勢，同時又與中國的現(xiàn)實需要相符合，應(yīng)作為中國刑法的基本立場加以提倡。但從目前刑法理論界的發(fā)展趨勢來看，這場學(xué)派之爭在經(jīng)歷了一波熱潮之后大有逐漸冷落的趨勢，這與國內(nèi)學(xué)者們的參與度有著密切的關(guān)系。很多學(xué)者在研究刑法問題上多關(guān)注具體的問題點，而很少關(guān)注自身理論體系的一致性和協(xié)調(diào)性。具體問題具體分析固然可以，但在處理不同問題上保持自身立場的一致性則更為重要和難能可貴。從小的方面來說，這也是關(guān)乎一個學(xué)者自身學(xué)術(shù)發(fā)展的可持續(xù)性；從大的方面來講，則關(guān)乎中國刑法理論和司法實踐的未來走向。