吳曉丹

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,北京100081)

1 開發(fā)外空資源的現(xiàn)有國際法

外空活動發(fā)生在國家主權(quán)范圍外的國際區(qū)域,對所有國家有潛在影響,國際法是規(guī)范外空活動的首要淵源。外空資源主要指在天體中(包括月球和小行星)的水、石油、貴金屬等非生物類資源,特別是不可再生的礦產(chǎn)資源,開采外空資源是進(jìn)入外空以來獲利最高的活動。但現(xiàn)有條約僅有粗泛的原則適用于開采外空資源。

1.1 外空條約體系及其現(xiàn)狀

1963年聯(lián)合國大會決議《各國探索和利用外層空間活動的法律原則宣言》和《外空條約》第1條和第3條明確探索和利用外層空間應(yīng)當(dāng)遵守包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的國際法。聯(lián)合國外空條約共有5個(gè)：《關(guān)于各國探索和利用外層空間包括月球與其他天體活動所應(yīng)遵守原則的條約》(外空條約)；《營救宇航員、送回宇航員和歸還發(fā)射到外層空間物體的協(xié)定》(《營救協(xié)定》)；《空間物體所造成損害的國際責(zé)任公約》(《責(zé)任公約》)；《關(guān)于登記射入外層空間物體的公約》(《登記公約》)和《關(guān)于各國在月球和其他天體上活動的協(xié)定》(《月球協(xié)定》)。截至2018年底,107個(gè)國家批準(zhǔn)《外空條約》。其他四條約批準(zhǔn)國數(shù)分別是96,99,67和18個(gè)[1]。我國1983年批準(zhǔn)《外空條約》,1988年加入《營救協(xié)定》、《責(zé)任公約》和《登記公約》。

1.2 《外空條約》未明文提及外空資源開發(fā)

談判和締結(jié)《外空條約》的基本共識是確立適用于外空所有活動的基本原則,具體規(guī)則留待專門條約確立。作為人類嶄新的活動疆域,外空有諸多不確定因素,但美蘇對規(guī)則有迫切的需要,留下空白是難免的,也是合理的?！锻饪諚l約》將外空活動分為：科學(xué)調(diào)查、探索和利用。前兩個(gè)概念的外延相對簡單,與科研活動有關(guān),而“利用外空”外延不易確定。外空活動和技術(shù)快速發(fā)展,弱化“利用”的準(zhǔn)確含義和適用范圍的優(yōu)勢是有助于確?！锻饪諚l約》的時(shí)效性?！锻饪諚l約》第6條允許私人經(jīng)批準(zhǔn)后從事外空活動,商業(yè)利用外空是合法的,這得到了國家實(shí)踐的確認(rèn)。但目前各國對“利用”對象是否包括外空資源有不同意見?！锻饪諚l約》部分條款觸及到了資源開發(fā)。第1條規(guī)定探索和利用外空是全人類共同的事情,應(yīng)本著為所有國家謀福利和利益的精神,各國得平等、自由進(jìn)入、探索和利用外空。第2條禁止締約國通過提出主權(quán)主張,使用或占有或任何其他方法將外空據(jù)為己有。第9條要求締約國探索和利用外空以合作和互助原則為指導(dǎo),適度注意他國相應(yīng)利益。根據(jù)聯(lián)合國大會決議獲得廣泛認(rèn)可和具有一致性的國家實(shí)踐,有觀點(diǎn)認(rèn)為外空自由、禁止據(jù)為己有和國際合作是習(xí)慣法[2]。這些規(guī)則是外空五條約的主旋律,對外空活動來說意義深遠(yuǎn),但寬泛的適用范圍和原則性措辭造成適用和解釋困難。

1.3 《月球協(xié)定》成員國有限

1979年《月球協(xié)定》延續(xù)《外空條約》思路,是直接關(guān)涉開發(fā)外空資源的唯一國際法文件。第4條重申探索和利用月球等天體是全人類的事,應(yīng)為所有國家謀福利,充分注意今世與后代人類的利益；第6條允許為科研目的在天體采集、移走和保留礦物標(biāo)本；第11條重復(fù)禁止據(jù)為己有原則,明確天體及其自然資源是人類共同遺產(chǎn),“月球表面或表面下層或其任何部分或其中的自然資源不得成為任何國家、政府、國際組織、非政府實(shí)體和個(gè)人財(cái)產(chǎn)”,待自然資源開發(fā)“即將可行時(shí)”再確定開發(fā)制度。這個(gè)制度應(yīng)當(dāng)確保安全和有序開發(fā)天體資源,合理管理并擴(kuò)大使用這些資源的機(jī)會,在所有國家間公平分享惠益,特別考慮對開發(fā)作出貢獻(xiàn)國家的努力和發(fā)展中國家的利益和需求。人類共同遺產(chǎn)概念產(chǎn)生于第三世界在國際社會覺醒和上行背景中,但因不符合市場經(jīng)濟(jì)的盈利需求和運(yùn)作規(guī)律,和商業(yè)開發(fā)有矛盾,很多國家反對。例如,美國認(rèn)為《月球協(xié)定》沒有明確個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán),有礙于私人投資,沒給商業(yè)開發(fā)外空資源提供機(jī)會,決定不加入[3]。四十年后,《月球協(xié)定》目前只有18個(gè)締約國,包括澳大利亞、奧地利、比利時(shí)、智利、哈薩克斯坦、科威特、黎巴嫩、墨西哥、摩洛哥、荷蘭、巴基斯坦、秘魯、菲律賓、沙特阿拉伯、土耳其、烏拉圭、委內(nèi)瑞拉和亞美尼亞。簽署國有法國、危地馬拉,印度和羅馬尼亞。其中澳大利亞、奧地利和比利時(shí)等具備一定的外空能力。因而遠(yuǎn)未獲得普遍接受,對規(guī)范天體資源開發(fā)效力有限。

2 禁止據(jù)為己有原則無法禁止外空資源開發(fā)

有關(guān)開發(fā)外空資源合法性爭議集中于《外空條約》據(jù)為己有原則的解釋,但忽略了更宏大的背景?；趪H法解釋適用歷史以及人類拓展活動疆域歷史,該原則無法禁止和阻止外空資源開發(fā)。

2.1 禁止據(jù)為己有原則的重要性

禁止據(jù)為己有原則的初衷是避免重復(fù)人類曾犯下的錯(cuò)誤,即持續(xù)幾百年的爭搶海外領(lǐng)土主權(quán)的競賽,預(yù)防由獨(dú)占或殖民外空野心驅(qū)動的沖突[4-5]。這個(gè)原則是確保外空自由以及外空活動是全人類事的重要制度性支撐。這與地球截然不同,除了公海和國際海底區(qū)域及凍結(jié)領(lǐng)土主張的南極,地球表面都在主權(quán)國家管轄和控制下,國家可通過先占行為獲取無主地主權(quán)。結(jié)合立法準(zhǔn)備性文件整體解讀《外空條約》,禁止據(jù)為己有應(yīng)指任何國家和個(gè)人對外空任何區(qū)域和部分提出主權(quán)、管轄權(quán)和所有權(quán)主張均無效[6-7]。有觀點(diǎn)認(rèn)為禁止據(jù)為己有不適用于私人實(shí)體,但這站不住腳?！锻饪諚l約》第6條和第7條明確私人實(shí)體活動是締約國的本國活動,締約國應(yīng)通過許可和持續(xù)監(jiān)督等確保這些活動符合條約并承擔(dān)國際責(zé)任,而且第2條“以任何其他方法”足以涵蓋私人的據(jù)為己有。美國和我國都曾有私人實(shí)體對月球地塊提出權(quán)利主張,但因缺少法律依據(jù)被法院判定無效。國際空間法學(xué)會兩次發(fā)聲強(qiáng)調(diào)禁止據(jù)為己有適用于私人實(shí)體。

2.2 禁止據(jù)為己有原則之于外空資源開發(fā)的適用效果

禁止據(jù)為己有原則對于開發(fā)外空資源有兩種適用效果：禁止開發(fā)；不禁止從天體移走物質(zhì)。后者的主要依據(jù)是開發(fā)資源不同于對特定區(qū)域或天體地塊主張主權(quán)、管轄權(quán)和所有權(quán)。《外空條約》第8條規(guī)定,一國在外空的管轄權(quán)和控制權(quán)僅限于射入外層空間的物體及其所載人員?！对虑騾f(xié)定》第11條明確禁止任何類型主體對月球資源的財(cái)產(chǎn)權(quán)。為跳脫此禁令,有觀點(diǎn)將禁止的對象局限為在月球之中的自然資源,脫離月球即可成為所有權(quán)客體[3]。美國和盧森堡正是依從這個(gè)邏輯立法授予私人外空資源財(cái)產(chǎn)權(quán)。對特定區(qū)域主張權(quán)利和開發(fā)外空資源的概念界限有交叉,采掘、抽取、提取資源脫離天體即不受禁止據(jù)為己有規(guī)則約束有玩文字游戲的狡辯色彩。國內(nèi)立法允許私人實(shí)體開發(fā)天體資源并保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)并不能規(guī)避老問題,即禁止將蘊(yùn)含該資源的天體據(jù)為己有[8]。

2.3 《外空條約》和《月球協(xié)定》并未排除開采外空資源的合法性

《外空條約》和《月球協(xié)定》沒有簡單的認(rèn)定外空采礦非法,總體態(tài)度是留待未來解決。首先,在其他人類活動領(lǐng)域,存在明令禁止開發(fā)的國際法規(guī)則。1959年《南極公約》凍結(jié)了一切領(lǐng)土主張。其第4條第2款明確規(guī)定,在本條約有效期間內(nèi)發(fā)生的一切行為或活動,不得構(gòu)成主張、支持或否認(rèn)對南極領(lǐng)土主權(quán)要求的基礎(chǔ),不得創(chuàng)立任何南極主權(quán)權(quán)利,對南極不得提出新的領(lǐng)土主權(quán)要求或擴(kuò)大現(xiàn)有要求。1988年《南極礦物資源活動管理公約》確立采礦活動管理機(jī)構(gòu)。此后反對聲音擴(kuò)大,1998年生效的《關(guān)于環(huán)境保護(hù)議定書》禁止非科研性采礦五十年,締約國一致方可解除禁令。其次,在平行結(jié)構(gòu)的國際社會中,以尊重和保護(hù)主權(quán)為核心原則的國際法對行為合法性具有相當(dāng)包容性。荷花號案中,常設(shè)國際法院明確未經(jīng)明文規(guī)定不得限制國家行為。二戰(zhàn)后,隨著國際法治發(fā)展,基于懲罰國際罪行、保護(hù)人權(quán)和確保長期可持續(xù)發(fā)展等關(guān)涉全人類整體利益事項(xiàng)中,這一邏輯發(fā)生微妙變化,沒有明令禁止也可能是非法。探索和利用外空是全人類的事,難說不禁止即合法。第三,更值得注意的是,自外空時(shí)代伊始,國際社會對外空活動的開放包容態(tài)度,除非觸碰破壞國際和平與安全底線,極少叫停,而是利用現(xiàn)有條約規(guī)范不斷涌現(xiàn)的新型外空活動。2008年,為改變《月球協(xié)定》尷尬現(xiàn)狀,奧地利,比利時(shí),智利,墨西哥,荷蘭等締約國發(fā)布聯(lián)合聲明,強(qiáng)調(diào)國際法包括禁止據(jù)為己有原則并不禁止開發(fā)天體資源,不論主體是國家還是私人,不禁止商業(yè)開發(fā)。

2.4 認(rèn)可開采外空資源合法性的現(xiàn)實(shí)需要

脫離條約文本,縱觀歷史,獲取資源是人類拓展活動疆域的不變法則。將開發(fā)天體資源認(rèn)定為合法利用外空行為有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和需要。首先,外空資源豐富,運(yùn)回地球能緩解能源危機(jī),各國有強(qiáng)烈意愿切這塊大蛋糕。其次,客觀上,從事外空活動均以某種形式占有和利用外空資源,如衛(wèi)星占用地球軌道和吸收太陽能供給衛(wèi)星。人類尚未在外空發(fā)現(xiàn)生物資源。太陽能不具有稀缺性,在地球和外空均可無限制的自由利用。衛(wèi)星在地球軌道的頻率和軌位是稀缺資源,目前通過國際電信聯(lián)盟的協(xié)調(diào)機(jī)制分派。1976年,8個(gè)赤道國家通過《波哥大宣言》,對其領(lǐng)土上空的同步軌道提出主權(quán),但未獲得國際社會承認(rèn)。第三,突破地球引力將地球資源發(fā)射入外空費(fèi)用高昂且效率低下,外空資源能為航天器提供能源和動力,用于建設(shè)外空設(shè)備。開發(fā)外空資源是建設(shè)成規(guī)?？臻g站和其他外空設(shè)施,推動深空探索和利用的唯一可行辦法。因此,如何規(guī)范以確保外空的自由、秩序、安全和長期可持續(xù)發(fā)展是要?jiǎng)?wù)。

3 開發(fā)外空資源的國際原則性限制和制度缺位

3.1 開發(fā)外空資源的原則性限制

《外空條約》是外空活動憲章性文件,開發(fā)外空資源不能違反該條約?！锻饪諚l約》為開發(fā)外空資源確立了原則性限制：①必須在和平范疇內(nèi)；②禁止對包括天體在內(nèi)的外空提出領(lǐng)土主張,對天體地塊主張所有權(quán)。③私人開發(fā)必須在有關(guān)國家恰當(dāng)授權(quán)和持續(xù)監(jiān)督下；④須顧及和確保其他國家的利益,不對他國活動造成有害干擾。此外條約中“全人類的事”、“為所有國家謀福利與利益”、“平等和自由探索和利用外空”、“禁止據(jù)為己有”和“相應(yīng)利益”也適用于開發(fā)行為,但含義不清,如何解釋和適用的理論認(rèn)知和國家實(shí)踐多有不同,尚有不確定性,其中“福利”和“利益”的解釋是確立開發(fā)行為惠益分享的關(guān)鍵。

3.2 開發(fā)外空資源的惠益分享制度缺位

《月球協(xié)定》表明國際社會對分享惠益的初步認(rèn)可。依據(jù)“為所有國家謀福利和利益”,有觀點(diǎn)認(rèn)為外空采礦的利潤和其他收益應(yīng)與所有國家分享,不論是否參與其中[9]。但已有實(shí)踐并沒有廣泛分享惠益。上個(gè)世紀(jì)80年代末,不發(fā)達(dá)國家意識到利用外空可獲取巨大利益且他們被隔絕在外的事實(shí)。為彌補(bǔ)《外空條約》“為所有國家謀福利和利益”含義不明和落實(shí)難缺陷,1996年,聯(lián)合國大會通過了《關(guān)于探索和利用外空國際合作宣言》的決議。該決議沒有強(qiáng)迫發(fā)達(dá)國家分享探索外空利益,但將國際合作作為提升所有國家生活水準(zhǔn)的最佳手段。國家可自由決定如何與他國合作,合作分享惠益并不是強(qiáng)制性的,也無須和所有國家合作。該宣言明確合作應(yīng)特別注意顧及發(fā)展中國家的技術(shù)援助需求,以促進(jìn)專業(yè)知識和技術(shù)的交流。因此,“福利”和“利益”并不必然為財(cái)物,分享外空技術(shù)及其應(yīng)用能最大惠益發(fā)展中國家[10]。二十多年過去了,《國際合作宣言》的實(shí)踐價(jià)值有限。且這些規(guī)則主要指向利用外空提供通訊、導(dǎo)航和遙感等服務(wù),可用于規(guī)范開發(fā)外空中不可更新資源以及惠益分享,如何應(yīng)用仍有待明確。

3.3 保護(hù)外空資源財(cái)產(chǎn)權(quán)缺少國際法依據(jù)

財(cái)產(chǎn)權(quán)是國內(nèi)法概念,國內(nèi)法認(rèn)可開發(fā)自然資源的合法性并授予財(cái)產(chǎn)權(quán)需要該國對開發(fā)資源所在區(qū)域享有主權(quán)、管轄權(quán)或控制權(quán)。保護(hù)私人開發(fā)外空資源財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)力應(yīng)源自一國主權(quán)和國際法規(guī)則[11-12]。國家對外空的管轄權(quán)限于本國空間物體,《外空條約》排除了對外空任何區(qū)域和任何形式的所有權(quán),將外空作為國際公共區(qū)域是整個(gè)條約的基礎(chǔ)。美國2015年立法強(qiáng)調(diào)無意對任何天體主張主權(quán)、管轄權(quán)和所有權(quán),那么授予財(cái)產(chǎn)權(quán)就是無源之水。17世紀(jì),國際法之父格老秀斯主張公海自由[13]。任何國家不得將公海置于主權(quán)之下,但享有航行自由、科研自由和捕魚自由。國際法院在英國訴挪威漁業(yè)案中將此規(guī)則認(rèn)定為習(xí)慣法,1958年《公海公約》第2條和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第86條,第89條和第116條對此有明確規(guī)定。在保護(hù)生物資源和海洋環(huán)境前提下,國家和個(gè)人可捕魚歸己所有。魚可再生,而礦產(chǎn)資源不可再生；外空廣袤資源豐富,近地小行星和其他天體的開發(fā)難度懸殊,幾乎所有國家都有進(jìn)出公海的能力。公海和外空的環(huán)境、法律制度和資源性質(zhì)明顯不同,而盧森堡立法說明中強(qiáng)調(diào)開發(fā)外空資源和公海捕魚無差。在這個(gè)意義上,美國和盧森堡立法有違反國際法嫌疑。但受制于協(xié)商一致表決程序,在聯(lián)合國和平利用外層空間委員會(外空委)平臺上,各國尚未也幾無可能就此達(dá)成違反國際法的結(jié)論。

4 美國保護(hù)外空資源財(cái)產(chǎn)權(quán)立法及外溢效果

4.1 2015年美國立法保護(hù)私人開發(fā)外空資源財(cái)產(chǎn)權(quán)

美國是商業(yè)外空活動的先行者和主力軍,宗旨是保持國際競爭地位、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)國家安全。80年代以來的歷屆政府重視外空活動的經(jīng)濟(jì)效益。1982年里根政府外空政策正式引導(dǎo)私人投資和參與外空活動。1988年里根政府第2個(gè)外空政策首次將外空活動劃分為民用、國家安全和商業(yè),三者并重。布什政府促進(jìn)商業(yè)外空活動的政策更為詳盡,包括促進(jìn)商業(yè)發(fā)射。克林頓政府將自由公平商業(yè)發(fā)射服務(wù)貿(mào)易作為戰(zhàn)略性目標(biāo)。2006年小布什政府外空政策持續(xù)鼓勵(lì)和推動商業(yè)外空,但受到了1999年后國際武器貿(mào)易條例(ITAR)將所有外空技術(shù)納入武器名單的負(fù)面影響。2010年奧巴馬政府空間政策聚焦于對商業(yè)外空產(chǎn)品和服務(wù)的使用和依賴,將低軌發(fā)射和國際空間站攻擊任務(wù)交給商業(yè)發(fā)射,2014年ITAR改革放寬了一些衛(wèi)星和技術(shù)出口條件,改善外空貿(mào)易環(huán)境。2018年特朗普接連簽發(fā)簡化商業(yè)利用外空的監(jiān)管和空間交通管理政策指令,均為確保美國商業(yè)外空活動的領(lǐng)先地位。促進(jìn)商業(yè)外空發(fā)展已是美國外空政策的長久焦點(diǎn),其外空產(chǎn)業(yè)規(guī)模和效益全球領(lǐng)先,成為經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長、科技創(chuàng)新和國家安全的戰(zhàn)略領(lǐng)域[14-15]。商業(yè)活動已覆蓋衛(wèi)星、發(fā)射、地面基礎(chǔ)設(shè)施等全產(chǎn)業(yè)鏈,商業(yè)外空市場呼之欲出。法律隨之發(fā)展,1958年《航空航天法》、1962年《商業(yè)通信衛(wèi)星法》、1984年《商業(yè)發(fā)射法》、1984年《商業(yè)遙感法》和1998年《商業(yè)空間法》等在2010年編入《美國法典》,成為第51編。該編為私人研發(fā)、發(fā)射和運(yùn)行航天器和衛(wèi)星等確立了完備的法律規(guī)范體系。美國近年立法的重要宗旨之一是為商業(yè)外空發(fā)展減少規(guī)則障礙,逐漸降低準(zhǔn)入門檻和責(zé)任限額。

企業(yè)顯露出探索和利用外空資源的意愿和能力,政府從默認(rèn)開放到主動扶持。幾家企業(yè)以開發(fā)月球和小行星為目標(biāo),如行星資源(Planetary Resources, Inc.)、深空工業(yè)(Deep Space Industries)、金雀公司(Golden Spike Company)、沙科爾頓能量公司(Shakeleton Energy Company)和月球快遞(Moon Express)等。開始談判《外空條約》時(shí),美國堅(jiān)持外空不排除財(cái)產(chǎn)權(quán),批準(zhǔn)《外空條約》時(shí)認(rèn)可不得據(jù)為己有原則對確保外空自由的重要性。2004年,美國曾在聯(lián)合國強(qiáng)調(diào)《月球協(xié)定》允許國家和私人實(shí)體開發(fā)月球資源,外空資源所有權(quán)問題須在國內(nèi)法中解決。在企業(yè)游說下,2014年,兩位議員提交旨在便利商業(yè)開發(fā)小行星并保障財(cái)產(chǎn)權(quán)議案[16]。2015年,《商業(yè)外空發(fā)射競爭法案》允許私人開發(fā)外空非生命資源,包括礦物質(zhì)和水,占有、擁有、運(yùn)輸、使用和售賣的權(quán)利受聯(lián)邦法保護(hù)[17]。這是全球第一部規(guī)范外空資源開發(fā)的國內(nèi)立法。

獲得外空資源財(cái)產(chǎn)權(quán)條件：①采礦實(shí)體必須是美國公民,包括自然人、法人和美國公民具有控制利益的外國實(shí)體,因此該法影響力不限于美國境內(nèi)；②采礦任務(wù)須獲得許可,滿足不得損害公眾安全與健康、國家安全和外交利益和最低限額保險(xiǎn)等條件；③采礦活動須符合美國的國際法義務(wù)。要求總統(tǒng)確定外空采礦任務(wù)許可程序。2016年4月,確定由聯(lián)邦航空局利用依照航天器搭載物批準(zhǔn)程序發(fā)放采礦任務(wù)許可,國務(wù)院負(fù)責(zé)審核有關(guān)任務(wù)是否符合國際法義務(wù),例如是否有害干擾他國外空活動。2016年8月,聯(lián)邦航空局批準(zhǔn)月球快遞公司探月項(xiàng)目,NASA和國務(wù)院參與載荷審查,允許其著陸月球開采資源并帶回地球。

4.2 美國立法的外溢效果

4.2.1 帶動其他國家類似立法,且以美國法為樣板

盧森堡外空活動起源于1985年,以PPP形式建立了覆蓋全球的通訊衛(wèi)星系統(tǒng)。根據(jù)1991年《電子傳媒法》批準(zhǔn)和監(jiān)督衛(wèi)星。積極參與歐洲空間局活動,2008年,起草了第一份外空研發(fā)行動計(jì)劃。外空采礦緊緊追隨美國步伐。2015年發(fā)起外空資源倡議,通過財(cái)政支援和立法等吸引企業(yè),成為外空資源探索與利用歐洲中樞。美國法后不到一年通過《探索和利用外空資源法》,2017年8月生效[18]。這是歐洲第一部確立外空資源開發(fā)和利用制度的法律。明確私人實(shí)體對外空資源所有權(quán),第一條開宗明義,外空資源可據(jù)為己有；批準(zhǔn)和監(jiān)督外空采礦任務(wù),發(fā)射和載荷的許可另外立法；聚焦于商業(yè)開發(fā),排除科研活動。只有公司非個(gè)人能獲得采礦許可,但不限于本國公司,在盧森堡有商業(yè)存在的外國公司亦可；采礦須具備專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)、資金實(shí)力和承擔(dān)責(zé)任能力。但與美國不同,沒有為外空活動損害賠償責(zé)任設(shè)立上限。

此外,阿聯(lián)酋宣布了確立商業(yè)外空采礦國內(nèi)法的計(jì)劃。古巴在考慮立法,英國和拉脫維亞等國有游說立法力量和動向。

4.2.2 激發(fā)新一輪非政府層面的研究和討論

在有關(guān)國家推動下,國際空間法學(xué)會一改此前立場,主張《外空條約》未禁止利用外空資源,美國法是對禁止據(jù)為己有的解釋,雖然合法性有待于國家實(shí)踐確認(rèn),但可成為外空資源開發(fā)國際對話和法律發(fā)展新起點(diǎn)。2015年底成立的外空資源治理海牙工作組,得到了荷蘭政府、歐美為主的企業(yè)、智庫和研究機(jī)構(gòu)支持,近年多次組織會議,很是活躍。其基本論調(diào)是美國立法不違反國際法,存在確立國際制度的必要性,該制度應(yīng)當(dāng)包括資源等有關(guān)概念的界定、原則、管轄權(quán)、國際責(zé)任、獲取和利用外空資源等[19]。非政府組織和學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)參與推動外空規(guī)則發(fā)展并不新鮮,如國際統(tǒng)一私法學(xué)會《關(guān)于空間資產(chǎn)特有事項(xiàng)議定書》得到廣泛支持,國際空間法協(xié)會和科隆外空法研究所有關(guān)研究推動了國內(nèi)法發(fā)展,麥基爾大學(xué)正組織起草的《外空軍事利用國際法手冊》等。因此,海牙工作組的工作不容忽視。

學(xué)術(shù)研究有反對批評和反對多于贊許。不少觀點(diǎn)否認(rèn)立法合法性的,保護(hù)本國公民享有外空資源所有權(quán)違反禁止據(jù)為己有原則和《外空條約》的目的和宗旨；外空管轄權(quán)的局限性決定單方授予財(cái)產(chǎn)權(quán)缺少合法依據(jù),違反國際法[3,12,20]。有觀點(diǎn)認(rèn)為如此立法是莽撞的,是為了滿足本國需求的單方行為,沒有考慮反對意見和不同的國際利益；建議美國謹(jǐn)慎落實(shí)避免違反國際義務(wù)[21]。也有認(rèn)可立法價(jià)值的。開發(fā)小行星資源是非傳統(tǒng)外空行為,立法履行《外空條約》第6條有關(guān)許可和持續(xù)監(jiān)管本國空間活動的義務(wù),填補(bǔ)美國國內(nèi)法的空白[22]。在確立國際制度前,立法是對無規(guī)范產(chǎn)業(yè)的必要介入,為新產(chǎn)業(yè)投資提供法律保障[23]。

4.2.3 重啟聯(lián)合國框架內(nèi)的國際談判

起草《外空條約》中有一些發(fā)言和意見涉及開發(fā)外空資源,起草《月球協(xié)定》是開發(fā)外空資源首次正式國際談判。2008年,《月球協(xié)定》部分締約國聯(lián)合國聲明在肯定該協(xié)定獨(dú)特性和增值價(jià)值前提下,指出第11條預(yù)見開發(fā)資源的可能性和可行性并提供了不完整的解決方案,希望聯(lián)合國外空委推動有關(guān)制度發(fā)展。外空采礦可行性不斷增強(qiáng)下,美國和盧森堡單方授權(quán)為采礦保駕護(hù)航引發(fā)廣泛關(guān)注,這提供了重啟談判的契機(jī)。目前啟動談判的情勢、動機(jī)和理由如下：

1)美國、俄羅斯、歐空局、中國、加拿大、澳大利亞、日本、印度均有深空探測項(xiàng)目。明確開發(fā)外空資源意愿的私人企業(yè)在增加。美國、德國、日本等政府正在資助捕獲小行星項(xiàng)目,如NASA小行星重定向項(xiàng)目,捕獲小行星后引入月球軌道。2016年,我國的火星探測任務(wù)立項(xiàng),計(jì)劃2020年發(fā)射火星探測衛(wèi)星。

2)美國立法后確立國際制度的呼聲增強(qiáng),聯(lián)合國外空委中,有關(guān)爭論點(diǎn)從能否將自然資源據(jù)為己有演進(jìn)為如何確立國際制度。各國紛紛表態(tài),如比利時(shí)認(rèn)為有必要重新審視《月球協(xié)定》,意大利提議參考國際海地區(qū)域開發(fā)制度。2016年外空委法律小組委員會增設(shè)關(guān)于探索、開發(fā)和利用外空資源法律模式一般性交換意見的議題,2017年,審議關(guān)于開發(fā)和利用外空資源潛在法律模式的新議題,2018年,希臘提議設(shè)立工作組,就法律問題提出具體建議。

3)國際層面釋清和保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)有助于外空資源開發(fā)的有序發(fā)展[12]。國內(nèi)法有局限性,只能在本國境內(nèi)執(zhí)行,而外空資源位于國際區(qū)域,開發(fā)行為具有國際性。盧森堡沒有發(fā)射場需要利用他國發(fā)射設(shè)備,如果該國認(rèn)為開發(fā)外空資源違反《外空條約》可能不會批準(zhǔn)該任務(wù)。美國公司有意利用澳大利亞國土作為外空采礦的返回場地,澳大利亞是《月球協(xié)定》締約國,可能沒收這些資源。因此,美盧等有意推動國際條約。

4)國際制度有助于監(jiān)管開發(fā)外空資源行為并分享惠益,這得到了多國明確支持和認(rèn)可。不受國際管控規(guī)制的開發(fā)可能擴(kuò)大外空能力差距,自外空流向地球的巨大財(cái)富可能加劇和惡化地面的不平等和不穩(wěn)定[24]。美國立法后,俄羅斯、墨西哥、巴西和智利等國在聯(lián)合國外空委明確表態(tài)反對單邊立法,認(rèn)為違反禁止據(jù)為己有原則,貶低了外空委作用,完全不尊重國際法律秩序。比利時(shí)對這可能導(dǎo)致全球經(jīng)濟(jì)不平衡表示關(guān)切。意大利、德國和希臘等主張國際社會一致行動,擔(dān)心分散式國內(nèi)立法可能導(dǎo)致規(guī)則碎片化。歐盟注意到了開發(fā)外空資源給外空條約體系帶來的考驗(yàn),并傾向于國際層面制度安排。

5)以往多待問題更清晰的時(shí)候再創(chuàng)設(shè)規(guī)則和制度,如海洋污染、空間碎片和氣候變化等。但事后改善式回應(yīng)確立規(guī)則和落實(shí)規(guī)則的難度大,及早介入能減少經(jīng)濟(jì)和政治成本。歷史證明大量資金涌入時(shí)缺少規(guī)范會帶來災(zāi)難性后果,通過開發(fā)外空資源的國際制度安排能確保外空和平和自由,實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)和社會價(jià)值,避免危險(xiǎn)和負(fù)面效應(yīng)[21]。

5 人類共同遺產(chǎn)概念對開發(fā)外空資源制度的參考價(jià)值

未來會有更多國內(nèi)立法以及多邊、雙邊條約涉及外空資源,但全球?qū)用娴闹贫劝才攀亲罴崖窂健，F(xiàn)有國際法原則和規(guī)則為外空活動提供基本框架性制度。過去幾十年的實(shí)踐證明了其效用。《外空條約》確立了外空資源面向全人類的國際主義屬性。雖然人類共同遺產(chǎn)制度尚不具備適用于外空資源的法律基礎(chǔ),但其《聯(lián)合國海洋法公約》下的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),對確立外空資源開發(fā)制度具有重要的參考價(jià)值。

5.1 人類共同遺產(chǎn)概念緣起

上個(gè)世紀(jì)發(fā)現(xiàn)海床和底土蘊(yùn)含資源時(shí),有兩個(gè)選擇：①遵循國家主義,自由的攫取式開發(fā),這可能導(dǎo)致軍備競賽并破壞和平,強(qiáng)者愈強(qiáng),富者愈富；②遵循國際主義原則,考慮不發(fā)達(dá)國家需要,建立確保和平和全人類利益的國際制度。1967年,馬耳他大使在聯(lián)合國大會提出人類共同遺產(chǎn)概念：不得侵占；為了人類利益開發(fā),使所有人受益；基于和平目的開發(fā)；適當(dāng)考慮科學(xué)研究；充分保護(hù)環(huán)境。這基本被1982年《聯(lián)合國海洋法公約》國際海地區(qū)域開發(fā)制度采納。該公約第136條規(guī)定,國家管轄范圍以外的海床、洋底、底土及其資源是人類共同繼承財(cái)產(chǎn)。

5.2 國際海底區(qū)域開發(fā)制度

1982年《聯(lián)合國海洋法公約》設(shè)立國際海底管理局,下設(shè)大會、理事會、秘書處和企業(yè)部,負(fù)責(zé)海底資源開發(fā)管理。締約國、擁有締約國國籍或被締約國國民控制的自然人和法人在獲取管理局許可后可勘探開發(fā)。申請?jiān)S可證時(shí),須提交預(yù)估同等商業(yè)價(jià)值的兩塊礦址,核準(zhǔn)后管理局保留一塊或轉(zhuǎn)給發(fā)展中國家,是為平行開發(fā)制度。美國認(rèn)為平行開發(fā)是企業(yè)投資海底資源開發(fā)的障礙,英、德等認(rèn)為這與市場經(jīng)濟(jì)背道而馳,拒絕加入?！豆s》因而遲遲無法生效,美國等通過國內(nèi)法授權(quán)本國公民勘探和開發(fā)海床礦產(chǎn)。經(jīng)聯(lián)合國秘書長倡議,締約國就修改公約簽署了《1994年執(zhí)行協(xié)定》,1996年生效?！秴f(xié)定》主要針對如下問題：降低成員國承擔(dān)的管理局運(yùn)行費(fèi)用,管理局不能就成員國認(rèn)為違背其利益的事項(xiàng)投票,成員國沒有義務(wù)向企業(yè)部提供無息貸款,開發(fā)實(shí)體沒有義務(wù)向企業(yè)部或發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù)。即強(qiáng)化了發(fā)達(dá)國家作用,刪除了不符合市場機(jī)制的條款。《協(xié)定》推動了公約生效,擴(kuò)大了適用范圍。

5.3 人類共同遺產(chǎn)概念對外空資源開發(fā)的參考價(jià)值

《海洋法公約》的曲折生效過程和不盡如人意的落實(shí),發(fā)展中國家對此有諸多不滿,主張背離了人類共同遺產(chǎn)制度的初衷；發(fā)達(dá)國家認(rèn)為這違背市場規(guī)律,增加了開發(fā)成本。但總體上,多數(shù)觀點(diǎn)主張由聯(lián)合國主導(dǎo)在現(xiàn)有國際法框架內(nèi)確立開發(fā)外空資源制度。少數(shù)觀點(diǎn)主張修正或摒棄現(xiàn)有規(guī)則,但這可能契合某些國家的需求,不容忽視。這些觀點(diǎn)認(rèn)為將人類共同遺產(chǎn)適用于外空資源是極端的和不現(xiàn)實(shí)的,無貢獻(xiàn)國家獲益違背經(jīng)濟(jì)原理,導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)和獲利不確定,是企業(yè)投資外空無法逾越的障礙,是無法實(shí)現(xiàn)的悖論,怎能保護(hù)全人類利益[25-26]。采礦是為了獲利,開發(fā)外空資源投資大和風(fēng)險(xiǎn)大,決定有采礦能力國家不會接受人類共同遺產(chǎn)概念[27]。應(yīng)當(dāng)拋棄人類共同遺產(chǎn)概念,刪除禁止據(jù)為己有原則,在聯(lián)合國之外成立國際組織,確立以經(jīng)濟(jì)效益為主驅(qū)動力的制度[28-29]。

反對觀點(diǎn)無法成立的原因在于忽略了兩個(gè)關(guān)鍵事實(shí)：①人類共同遺產(chǎn)概念頗有彈性,1982年《海洋法公約》恰好證明了人類共同遺產(chǎn)制度設(shè)計(jì)的靈活性；②國際法具有內(nèi)生的分散性,不同國際法文件中的同一概念和有關(guān)制度涉及沒有必要保持嚴(yán)格一致[10]。雖然《月球協(xié)定》締約國有限,將人類共同遺產(chǎn)概念適用于外空資源法律基礎(chǔ)薄弱,但《外空條約》明確外空活動是全人類的事,探索和利用外空為所有國家謀福利和利益,加上國際海底區(qū)域的實(shí)踐,開發(fā)外空資源國際制度即便在《月球協(xié)定》外另起爐灶,也無法脫離人類共同遺產(chǎn)概念的影響。

5.4 外空資源開發(fā)和惠益分享國際法制度設(shè)計(jì)要點(diǎn)

開發(fā)外空資源制度需在外空自由原則和禁止據(jù)為己有原則之間達(dá)致平衡。約束和限制單方面開發(fā),開發(fā)需顧及他國利益等,謹(jǐn)防對外空資源的殖民地式瓜分,同時(shí)保障、協(xié)助和鼓勵(lì)投資和創(chuàng)新。急迫需要答案的問題包括合法開發(fā)外空資源和外空據(jù)為己有的界限在哪里？是否禁止枯竭型開采行為？考慮到國家外空能力的差異,如何遏制掠奪式開發(fā),適度約束先行國家并確保后進(jìn)國家的利益,例如是否允許美國公司耗盡距離地球較近并開發(fā)收益成本率較高的小行星資源？換言之,怎樣的開發(fā)行為是為所有國家謀福利且不違反外空自由原則？在多大范圍內(nèi)以及怎樣分享惠益？[5,8,19,30]

本著為所有國家謀福利和利益的原則,外空資源開發(fā)和惠益分享需要平衡有無開發(fā)能力國家的利益,在確保開發(fā)積極性和在更廣范圍公平分享惠益之間達(dá)致平衡,在經(jīng)濟(jì)利益和保護(hù)外空環(huán)境之間維持平衡,確保私人、公共和政府之間以及代際利益平衡。其中最難調(diào)和的是有無開發(fā)能力兩類國家的利益。有或可預(yù)見未來將具備開發(fā)能力的國家希望確保其科技和經(jīng)濟(jì)付出得到回報(bào),擔(dān)心沒有為此付出努力國家能無償分享相關(guān)技術(shù)和收益,無能力國家希望限制這些國家的單方開發(fā)行為?！逗Ｑ蠓üs》證明過分保護(hù)無開發(fā)能力國家利益行不通,且重要國家缺席的國際制度注定失敗?！对虑騾f(xié)定》11條要求分享惠益應(yīng)公平且不偏不倚,這不是數(shù)量、大小、程度或價(jià)值均等,而是認(rèn)可開發(fā)投資或作出貢獻(xiàn)國家與其他國家的不同并平衡其利益,不是單方有利于某個(gè)或某種類型的國家。

6 我國的對策

嫦娥探月工程成國顯著,探月目的之一是開發(fā)和利用其資源。開發(fā)月球和其他天體資源以及有關(guān)的國際合作須遵行國際法,《航天法》已正式納入全國人大立法計(jì)劃。有必要明晰我國開發(fā)外空資源法律層面的整體策略。

6.1 《航天法》不宜明確涉及外空資源

現(xiàn)階段,我國缺少在法律層面明確外空資源開發(fā)制度的內(nèi)生和外在需求。美盧立法根本原因是開發(fā)外空資源投資巨大,外空資源產(chǎn)權(quán)不明和獲利無保難以吸引投資。授予和保障財(cái)產(chǎn)權(quán)是私人資本持續(xù)投資的前提,明確預(yù)見長遠(yuǎn)投資的終點(diǎn)。盧森堡一直用低稅率等降低門檻方式吸引海外投資,將為私人投資者和企業(yè)探索和利用外空資源提供獨(dú)特的法律、規(guī)制和商業(yè)環(huán)境上升到國家戰(zhàn)略層面,推動經(jīng)濟(jì)多元化和高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展[31]。行星資源和深空工業(yè)兩家公司有盧森堡的股份。美國、日本和歐洲一些公司被該法吸引在盧森堡設(shè)立辦公室,國家戰(zhàn)略和立法有四兩撥千斤效果。

《航天法》的出發(fā)點(diǎn)是規(guī)范我國外空活動和落實(shí)國際義務(wù)。首先,我國目前還不存在具備開發(fā)實(shí)力的私營企業(yè),不存在需要立法解決外空資產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律問題。其次,有關(guān)國際制度尚不完備,我國作為航天大國在敏感時(shí)期表態(tài)可能引發(fā)不必要的關(guān)注。再次,立法是為美國立法提供支撐性注解,不表態(tài)有助于美國立法合法性,給美國施加壓力。借鑒《外空條約》和其他國家立法,《航天法》對外空資源開發(fā)宜粗不宜細(xì),允許、鼓勵(lì)和支持社會資本參與外空活動足以滿足現(xiàn)階段需求。留待有關(guān)法律問題更加明確的時(shí)候,通過修訂案或下位法解決。

6.2 重視并審慎應(yīng)對開發(fā)外空資源國際談判

我國總體上認(rèn)可現(xiàn)有規(guī)范外空活動的國際法律規(guī)范,并積極參與談判。但仍有提升空間。透明度不夠,履行國際義務(wù)不夠全面及時(shí),外空活動與外交立場偶有相左,重復(fù)性謹(jǐn)慎表態(tài)和語焉不詳?shù)木兄?jǐn)作風(fēng)引發(fā)對我國合作態(tài)度和談判誠意的質(zhì)疑。近年來有可喜變化。以我國為代表的發(fā)展中國家持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展,在國際秩序變革的影響力呈上升趨勢。此消彼長之間,加速了國際法領(lǐng)域的話語權(quán)格局變化。我國外空活動改變了國際格局,有實(shí)力在外空治理體系中掌握更大話語權(quán)和主動權(quán)。外空領(lǐng)域各國差異源自國家目標(biāo)不同,對國際法約束本國行為的見解不同,東西和南北陣營的歷史地緣政治不同,重軍事和重民事利用外空側(cè)重點(diǎn)不同等。在人類命運(yùn)共同體思想指引下,通過對話、磋商和合作等方式增進(jìn)了解和提升信任,有助于把握開發(fā)外空資源國際制度發(fā)展的歷史性機(jī)遇。

6.3 培育和扶持開發(fā)外空資源產(chǎn)業(yè)

最初的幾十年時(shí)間里,只有國家、政府和政府間國際組織有能力從事和參與外空活動。自80年代以來,商業(yè)實(shí)體逐漸進(jìn)入外空,近年已占有近一半的市場份額。外空活動從未如此活躍、多元化和多樣化。21世紀(jì)外空競賽更多是在公司之間而非國家之間。開發(fā)外空資源與其他外空活動相比特殊性在于,私人實(shí)體自始高度參與。我國商業(yè)外空活動尚處起步階段,目前非傳統(tǒng)航天企業(yè)的關(guān)注點(diǎn)是火箭和衛(wèi)星,著眼于外空發(fā)射服務(wù)和衛(wèi)星提供通訊、遙感和導(dǎo)航服務(wù),與歐美相比明顯滯后。外空資源開發(fā)可能是一次彎道超車機(jī)會,應(yīng)審慎考量如何監(jiān)管,發(fā)揮市場機(jī)制作用以確保投資獲益,兼顧國際義務(wù)履行。給予必要的政策性扶持,確保和推動有序可持續(xù)發(fā)展。