李鍵靈（云南省建筑材料科學(xué)研究設(shè)計(jì)院有限公司 云南 昆明 650221）

羅毅，林如苗（云南天外天律師事務(wù)所 云南 昆明 650011）

0 引言

20世紀(jì)80年代中期，云南魯布革水電站工程，開創(chuàng)了中國(guó)建設(shè)模式和管理制度改革之先河，引入了世界銀行資金，進(jìn)行國(guó)際招標(biāo)，國(guó)際承包商進(jìn)入中國(guó)。20世紀(jì)90年代的四川二灘水電站工程，全部使用世界銀行資金，嚴(yán)格按照國(guó)際通行法則和管理標(biāo)準(zhǔn)，為中國(guó)制定工程建設(shè)行業(yè)方面的法律、制度奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)，為中國(guó)工程建設(shè)管理培養(yǎng)了一批人才。

但是，我國(guó)工程建設(shè)行業(yè)長(zhǎng)期形成重生產(chǎn)、輕管理、忽視合同的習(xí)慣尚未得到有效改變，因?yàn)閲?guó)內(nèi)工程管理方面，沒(méi)有強(qiáng)烈的外部力量驅(qū)動(dòng)工程建設(shè)參與人嚴(yán)格按照合同進(jìn)行工程管理。

工程項(xiàng)目管理方面，施工承包人由于管理存在一些問(wèn)題，致使自身利益的保護(hù)不力。列出目前我國(guó)施工承包人工程項(xiàng)目管理中的幾大常見(jiàn)問(wèn)題，并結(jié)合自己多年親自從事工程項(xiàng)目管理以及作為工程專業(yè)律師訴訟中的經(jīng)驗(yàn)，給出建議。

1 施工承包人自身問(wèn)題

1.1 項(xiàng)目經(jīng)理選用不當(dāng)

中國(guó)施工承包人選擇的項(xiàng)目經(jīng)理，幾乎都出自施工第一線，具有施工經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)型人才，具備較強(qiáng)的施工生產(chǎn)組織能力，然而往往合同素養(yǎng)不足，應(yīng)對(duì)復(fù)雜的施工合同，常常顯得力不從心。

反觀有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)際承包人，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人（基本類似于我國(guó)的經(jīng)理），其往往為合同管理、索賠處理經(jīng)驗(yàn)豐富的人員。

我國(guó)工程建設(shè)的三大制度“工程項(xiàng)目業(yè)主負(fù)責(zé)制、工程項(xiàng)目招投標(biāo)制、工程項(xiàng)目監(jiān)理制”源于魯布革水電站工程、成熟于二灘水電站工程，之后在國(guó)家強(qiáng)力推行之下，形成了這三大制度。然在實(shí)踐中，未能理解三大制度的實(shí)用前提以及對(duì)人員素質(zhì)的要求。

我國(guó)的法律對(duì)工程項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)要求極其廣泛，加之在招標(biāo)文件中，過(guò)于強(qiáng)調(diào)了項(xiàng)目經(jīng)理的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)要求，忽視項(xiàng)目經(jīng)理的合同素養(yǎng)，更由于施工承包人往往注重生產(chǎn)、輕于合同管理的長(zhǎng)期習(xí)慣，造成了項(xiàng)目經(jīng)理幾乎都是出自施工第一線的人員這一現(xiàn)狀。這樣的生產(chǎn)型人員，其特點(diǎn)是：擅長(zhǎng)處理具體施工問(wèn)題，過(guò)分將精力放在施工具體事務(wù)上，反面可能忽視了合同問(wèn)題。如此，工程項(xiàng)目部不能從容應(yīng)對(duì)合同管理和合同糾紛。

作為企業(yè)而言，承包人承包工程項(xiàng)目的目的，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)效益，施工生產(chǎn)僅僅是一種手段，而合同管理才是項(xiàng)目管理的核心。

目前，國(guó)內(nèi)的工程糾紛眾多，而工程糾紛中大多數(shù)是由于合同管理不良造成的。很明顯，合同管理水平的高低，決定了工程項(xiàng)目糾紛的多少，也決定了法律訴訟時(shí)是否處于有利地位。

中國(guó)的工程技術(shù)人員、管理人員，與國(guó)際承包人中的人員相比，最大的區(qū)別，不在于工程技術(shù)的高低、也不在于對(duì)工程的熟悉程度，而在于對(duì)合同的重視程度，以及在合同方面的素養(yǎng)。

中國(guó)的施工承包人，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合同意識(shí)，無(wú)論是建設(shè)方還是施工方，作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者項(xiàng)目經(jīng)理的人選方面，應(yīng)當(dāng)注重工程管理人員的合同素養(yǎng)，以便認(rèn)真履行合同，減少合同糾紛，維護(hù)自身利益。

施工企業(yè)，應(yīng)當(dāng)注重對(duì)技術(shù)人員、施工管理人員進(jìn)行工程合同基本法律知識(shí)的培訓(xùn)，更重要的是強(qiáng)化合同意識(shí)，增加合同敏感性。尤其是對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的合同知識(shí)、索賠知識(shí)、合同風(fēng)險(xiǎn)管理培訓(xùn)。

1.2 項(xiàng)目部忽視合同

合同談判、合同簽訂人員與在工程項(xiàng)目上實(shí)際履行合同的人員相分離，甚至在項(xiàng)目部找不到合同文件。筆者于2018年，作為專家對(duì)某特區(qū)大約40個(gè)正在實(shí)施的項(xiàng)目進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)施工承包人的項(xiàng)目部中，沒(méi)有一個(gè)項(xiàng)目部備有合同文件。項(xiàng)目經(jīng)理，甚至是合同部門辦公室也沒(méi)有合同文件，更找不到項(xiàng)目的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件等相關(guān)資料。合同文本高置于承包人公司總部。

在我國(guó)國(guó)內(nèi)，施工承包人往往只重視如何投標(biāo)，而不重視中標(biāo)之后項(xiàng)目施工過(guò)程中，嚴(yán)格履行合同，導(dǎo)致合同糾紛較多，同時(shí)自身利益受到損害的事件不時(shí)發(fā)生。

筆者所接觸的國(guó)際工程之中，有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)際承包人，即使是普通的工作人員，也具有很高的合同意識(shí)。在施工合同履行過(guò)程中，整個(gè)項(xiàng)目部確實(shí)是“全員合同管理”，整個(gè)項(xiàng)目部的工作，均是緊緊圍繞合同管理而展開。業(yè)主同樣重視合同，合同幾乎是人手一套。

目前，雖然不少施工企業(yè)大都有法務(wù)人員、外聘律師，但是由于法務(wù)人員往往直接來(lái)自高校法律專業(yè)學(xué)生，年紀(jì)過(guò)輕，缺乏公司管理經(jīng)驗(yàn)，更不懂工程項(xiàng)目施工管理相關(guān)技術(shù)，而外聘律師也由于缺乏工程項(xiàng)目實(shí)際施工和管理經(jīng)驗(yàn)，故難以深入項(xiàng)目合同管理工作，甚至到了工程項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，無(wú)法與項(xiàng)目管理人員、技術(shù)人員等展開深入交流，因此法務(wù)人員和一般外聘律師，難以充分發(fā)揮作用。沒(méi)有10年以上實(shí)際工程經(jīng)驗(yàn)，很難做好工程法務(wù)或者工程律師工作。

項(xiàng)目部應(yīng)當(dāng)重視合同，真正做到“合同不厭百回讀，主張權(quán)利心有數(shù)”。施工承包人，對(duì)于項(xiàng)目部經(jīng)濟(jì)指標(biāo)、安全指標(biāo)、質(zhì)量管理等往往制定了相關(guān)制度和考核辦法，但是卻缺少了項(xiàng)目部全員合同風(fēng)險(xiǎn)管理制度和考核辦法。

為了強(qiáng)化合同管理管理水平，施工承包人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化合同管理、制定相應(yīng)的培訓(xùn)和考核制度。

施工承包人，應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地培養(yǎng)一部分工程管理人員成為法務(wù)人員。外聘律師，應(yīng)當(dāng)是具有實(shí)際工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，最好是具有國(guó)際工程管理經(jīng)驗(yàn)，懂工程又熟悉合同管理、精于項(xiàng)目實(shí)際索賠處理工作的律師。

1.3 缺乏清晰的人員限權(quán)對(duì)外公示制度

項(xiàng)目部?jī)?nèi)部“似乎”有了明確的分工和相應(yīng)的權(quán)限，但實(shí)際是：

（1）項(xiàng)目部人員存在代為簽字現(xiàn)象，比如應(yīng)當(dāng)由項(xiàng)目經(jīng)理簽發(fā)的函件由項(xiàng)目工程師簽發(fā)。

（2）項(xiàng)目部日常工作中缺乏嚴(yán)格的權(quán)限管理和教育制度，一些人，不清楚自己不能簽字或者只能對(duì)具體什么文件資料簽字。

（3）最為嚴(yán)重的是項(xiàng)目部人員權(quán)限，沒(méi)有對(duì)外“公示”，造成經(jīng)常出現(xiàn)“表見(jiàn)代理”糾紛。

例如：某一案例中，關(guān)于設(shè)計(jì)變更所增加工程量，發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)增加的工程量支付工程價(jià)款產(chǎn)生糾紛，發(fā)包人向法庭提交了一份“會(huì)議紀(jì)要”，會(huì)議紀(jì)要中存在如下內(nèi)容（不是原文，是中心意思）：要求施工單位嚴(yán)格按照設(shè)計(jì)變更要求，完成增加的工作，相應(yīng)的費(fèi)用已經(jīng)包括在之前的工程費(fèi)用之中。施工單位認(rèn)為：

（1）會(huì)議紀(jì)要沒(méi)有發(fā)放到施工單位；

（2）僅僅是會(huì)議簽到表上有施工單位人員的簽名，施工單位并未在會(huì)議紀(jì)要上面簽字同意不計(jì)算新增工程費(fèi)用；

（3）依據(jù)施工單位的分工權(quán)限，涉及經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，必須經(jīng)過(guò)項(xiàng)目經(jīng)理簽字，所以當(dāng)時(shí)參會(huì)的臨時(shí)技術(shù)人員簽字無(wú)效。判決書認(rèn)為：施工單位人員簽字同意新增工程的費(fèi)用已經(jīng)包括于原費(fèi)用中，所以對(duì)新增工程部分，不應(yīng)當(dāng)再要求額外的工程費(fèi)用。

類似案例，在司法審判實(shí)踐中很多。司法審判實(shí)務(wù)之中，只要是工程項(xiàng)目部人員的簽字，即使是臨時(shí)人員的簽字，審判人員也認(rèn)定為項(xiàng)目部簽字，一旦訴訟，施工承包人基本處于不利境地。針對(duì)施工承包人的項(xiàng)目管理實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)參照國(guó)際工程通常做法并且結(jié)合國(guó)內(nèi)實(shí)情，制定嚴(yán)格的權(quán)限對(duì)外公示制度、權(quán)限內(nèi)部教育和管理制度。

國(guó)際工程通常做法：

（1）承包人進(jìn)場(chǎng)，對(duì)其分工權(quán)限，以正式文件報(bào)送監(jiān)理工程師，以便監(jiān)理工程師知道承包人的分工權(quán)限。

（2）承包人的某人員暫時(shí)離場(chǎng)的，正式文件通知監(jiān)理工程師，在此期間由誰(shuí)代替。

（3） 承包人的內(nèi)部人員絕不超越分工權(quán)限進(jìn)行工作和簽字。

結(jié)合我國(guó)國(guó)內(nèi)實(shí)情，承包人應(yīng)當(dāng)做到：

（1） 以正式文件通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人，明確承包人的人員分工權(quán)限，而且特別涉及工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的工程質(zhì)量調(diào)整、工程價(jià)款調(diào)整、工期調(diào)整、工程范圍調(diào)整，以及合同簽訂、索賠事項(xiàng)等的權(quán)限必須清晰，尤其是放棄權(quán)利的行為，必須特定為項(xiàng)目經(jīng)理和合同負(fù)責(zé)人同時(shí)簽字。同時(shí)正式文件應(yīng)當(dāng)明確：超越權(quán)限的行為，未經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理親筆簽字，為“無(wú)效行為”。

（2） 應(yīng)當(dāng)參考國(guó)際通常做法，項(xiàng)目部向外發(fā)文，必須經(jīng)過(guò)項(xiàng)目經(jīng)理親筆簽字，如此，項(xiàng)目經(jīng)理可及時(shí)掌握合同履行情況。

（3）針對(duì)目前國(guó)內(nèi)的實(shí)際情況，在項(xiàng)目部以及主要施工場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)以“五牌一圖”類似的方式，對(duì)外“公示”項(xiàng)目部簽訂合同以及其他重要事項(xiàng)的人員權(quán)限、簽字地點(diǎn)等。

2 結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的施工承包人，與國(guó)際上有經(jīng)驗(yàn)的承包人的相比，差距最大的，不是聽起來(lái)“高大上”的東西，而是缺乏最為基礎(chǔ)的日常管理工作的嚴(yán)謹(jǐn)性、務(wù)實(shí)性、規(guī)范性。

只有從日常基礎(chǔ)工作著手，重視過(guò)程基礎(chǔ)工作的管理，才能真正走上規(guī)范化管理之路。

目前存在一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不少施工承包人認(rèn)為自身已經(jīng)配備了法務(wù)，同時(shí)又外聘了律師，就能明顯避免工程管理風(fēng)險(xiǎn)。以筆者多年從事國(guó)際工程、國(guó)內(nèi)國(guó)家大型重點(diǎn)工程管理的經(jīng)驗(yàn)和法務(wù)、工程律師經(jīng)驗(yàn)，深刻體會(huì)到，如果“法律是法律，工程是工程”，“律師是律師，工程師是工程師”，則法務(wù)和律師所能起到的作用是不顯明的，法務(wù)人員、外聘律師，只有深入到工程施工現(xiàn)場(chǎng)，了解第一線施工技術(shù)情況、項(xiàng)目管理情況，才能起到應(yīng)有的作用。同時(shí)，施工承包人應(yīng)當(dāng)注重從自身的工程人員中培養(yǎng)法律人才，這樣的復(fù)合人才，對(duì)工程風(fēng)險(xiǎn)避免具有特殊的作用。

國(guó)際工程實(shí)踐中，已經(jīng)十分成熟的、行之有效的管理習(xí)慣，是重要的參照，不應(yīng)當(dāng)以“中國(guó)國(guó)情”為由隨意改變已經(jīng)成熟的國(guó)際工程管理習(xí)慣。正因?yàn)椴簧偈┕こ邪宋茨莛B(yǎng)成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)際工程管理習(xí)慣，造成了走出國(guó)門之后，十分被動(dòng)，經(jīng)濟(jì)損失巨大。

國(guó)際工程管理規(guī)則和習(xí)慣，正日趨成為中國(guó)的規(guī)則和習(xí)慣，“施工合同范本”的變化，已經(jīng)昭示這一趨勢(shì)。國(guó)內(nèi)施工承包人，只有盡快吸收國(guó)際工程管理規(guī)則和習(xí)慣，克服目前常見(jiàn)問(wèn)題，才能迅速提高工程項(xiàng)目管理水平。