馮文毓（合肥水泥研究設計院有限公司 安徽 合肥 230051）

0 引言

所有權保留規(guī)定通常用于買賣合同中，但隨著總承包模式在我國建設領域的大力推廣，國內水泥工程建設已普遍采用該模式，所簽署的合同也多為EP項目或EPC項目的總承包合同，僅與業(yè)主就設備及材料簽署采購合同的服務方式在水泥工程建設中已不多見，業(yè)主通常要求總包商提供設計采購施工等配套服務，并以保留一定比例工程款作為質保金的方式約束總包商完成工程質保期內的服務。在整個水泥總承包項目中，采購的費用比例占整個總承包合同的40%～60%，甚至更高，而在質保期期間，業(yè)主和總包商之間產生的分歧或糾紛大多集中在設備質量及技術服務方面，因此對總包商而言業(yè)主保留的質保金能否盡數收回充滿了變數，為降低風險，針對水泥工程設備的采購，總包商在合同中規(guī)定了所有權保留，試圖通過此方式獲得業(yè)主對該部分貨款的擔保。對國內水泥工程總承包合同中工程設備（以下簡稱設備）不同的交付方式進行了介紹，并對所有權保留規(guī)定下不同交付方式的設備風險轉移進行了分析，探討在我國法律規(guī)定的框架內如何在水泥總承包項目中利用所有權保留規(guī)定實現業(yè)主和總包商雙贏的目的。

1 所有權保留及標的物毀損滅失風險轉移的法律規(guī)定

1.1 所有權保留的相關法律規(guī)定及適用范圍

我國在《民法通則》、《物權法》、《合同法》及相關司法解釋中對買賣合同標的物所有權轉移的時間、所有權保留及適用范圍進行了規(guī)定，解讀相關法律規(guī)定，可以得出：

（1） 買賣合同標的物的所有權在交付時即發(fā)生轉移，但合同雙方可根據意思自治原則對標的物所有權的轉移時間進行約定；

（2） 如果買受人未履行支付價款義務的，標的物的所有權屬于出賣人，但前提是雙方對此有明確的合同約定；

（3）《民法準則》的司法解釋規(guī)定財產已交付且當事人約定財產所有權轉移附條件的，在所附條件成就時，財產所有權方為轉移；

（4） 所有權保留規(guī)定可適用于動產范圍，對于所有權保留規(guī)定適用的不動產，人民法院不予支持[4]。

由上可見，對于水泥總承包項目而言，所有權保留規(guī)定僅適用于屬于動產范圍的工程設備，總包商與業(yè)主可在總承包合同中約定：在業(yè)主未支付工程設備100%款項時，設備所有權歸總包商所有。對于屬于不動產范圍的混凝土結構和廠房等均不適用所有權保留規(guī)定。

1.2 標的物毀損滅失風險轉移的相關法律規(guī)定

（1） 我國《民法通則》及其司法解釋、《物權法》規(guī)定，買賣合同中標的物的所有權在交付時即發(fā)生轉移，但上述法律對標的物毀損滅失的風險何時轉移并未明確規(guī)定。

（2）《合同法》規(guī)定標的物所有權轉移時其毀損滅失風險隨之轉移，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定除外。但《合同法》對所有權保留標的物毀損滅失風險何時轉移也未明確規(guī)定。

可見，在所有權保留合同中，對標的物毀損滅失的風險在何時轉移至今尚無明確法律規(guī)定，在實踐中仍存在較大爭議。

2 水泥工程設備所有權保留的風險轉移分析

2.1 水泥總承包項目設備的交付方式

國內水泥工程總承包方式主要有EP和EPC兩種模式，EP項目為設計及采購總承包，EPC項目是完整的交鑰匙工程，是設計、采購、施工的組合。在EP模式下，水泥工程設備的交貨方式通常為合同指定交貨地點即項目施工現場車板交貨，總包商將設備運至項目現場后即完成交付，設備的卸車、保管、安裝均由業(yè)主指定的安裝單位負責；對于EPC模式，設備的運輸、卸車、保管及安裝均由總包商完成，總包商在整個工程建設期間對工程設備負有照管責任。

在這兩種項目模式中，水泥工程設備的風險是指發(fā)生了不歸責于總包商和業(yè)主雙方原因或過錯的各種意外事件或不可抗力導致的設備毀損、滅失。由于總承包項目的工期較長，加上質保期通常會有2～3年的時間，在此期間一旦發(fā)生各種意外事件或不可抗力，該由何方承擔設備毀損滅失的風險，或者該依據何法律規(guī)定來確定風險的承擔方就成了總包商和業(yè)主爭議的焦點。

2.2 未規(guī)定設備所有權保留的風險轉移

如果總承包合同中未規(guī)定設備所有權保留，對于EP項目水泥工程設備而言，按我國法律規(guī)定，在雙方沒有其它約定的情況下，如果發(fā)生了不可抗力，或是發(fā)生非雙方原因或過錯導致的設備毀損滅失，在總包商將設備交付到合同指定交貨地點（以下簡稱項目現場）前，風險由總包商承擔，交付后風險由業(yè)主承擔。

但對于EPC項目，由于總包商承擔完整的設計采購施工的責任，即使設備運到項目現場后，也是置于總包商的照管之下，業(yè)主通常要求總包方在完成工程驗收后整體交付工程，在此情況下設備所有權究竟是在工程驗收后整體交付時轉移還是在運抵項目現場后即算是完成交付？筆者認為，如果未規(guī)定設備所有權保留，其風險轉移方式仍按EP項目執(zhí)行。這是因為設備采購在總承包合同中仍屬買賣性質的服務，買賣合同所有權通常在貨物運至買受人指定交貨地點后發(fā)生轉移，因此，設備在運抵項目現場后相當于已完成買賣合同的實質性交付，盡管設備仍由總包商負責照管，但風險的發(fā)生是由非雙方原因及過錯的各種意外事件或不可抗力導致的，不論何方照管設備，均無法避免風險發(fā)生。

2.3 設備所有權保留的風險轉移

由于我國法律法規(guī)對標的物所有權保留的風險何時轉移并未明確規(guī)定，故在實踐中引發(fā)較多爭議，對于水泥總承包合同而言，主要有兩種不同的理解，一種觀點認為，設備風險應該隨所有權交付而轉移，風險跟所有權不分離，如果設備所有權保留，那么在此期間風險應由總包商承擔；另一觀點認為，設備所有權交付應該與風險轉移相分離，在總包商完成設備交付后，設備風險應由業(yè)主承擔。

對于第一種觀點，筆者認為，盡管經雙方同意設備所有權在業(yè)主支付100%貨款前屬總包商所有，但設備已實際交付給業(yè)主，由業(yè)主負責生產管理和日常維護，由此產生的受益也歸業(yè)主所有，加之水泥總承包項目的建設期和質保期通常達到2～3年，總包商已承擔設備交付到項目現場前的風險，如果在業(yè)主整個付款周期內都由總包商承擔該風險，有失公平原則。

至于第二種觀點，筆者認為，規(guī)定所有權保留的初衷是為了構建業(yè)主和總包商雙贏的局面，一方面在國內總承包合同的付款條件越來越嚴格，進度款比例不斷下降，業(yè)主又多以現金方式保留質保金的大環(huán)境下，總包商承擔著越來越大的資金壓力，為降低風險，總包商希望通過保留設備所有權獲得業(yè)主對支付全款的擔保，一旦業(yè)主在總包商無過錯行為的前提下未履行付款義務，總包商有權取回設備并要求業(yè)主承擔違約和賠償責任；另一方面業(yè)主通過支付部分設備款就可以實際獲得且可使用設備，并因此得到收益，相當于業(yè)主僅以部分投資便提前獲取效益，屬于獲取融資的行為?；趯崿F雙贏的考慮，若水泥總承包合同規(guī)定設備所有權保留，應將設備風險承擔方與設備所有權方進行分離，當總包商將設備運至項目現場后即等同于完成交付，設備風險由業(yè)主承擔，此舉即滿足業(yè)主對水泥總承包項目的服務要求又避免總包商承擔過重的風險。

2.4 約定風險轉移的注意事項

盡管當前我國對所有權保留制度的規(guī)定并不完善，但《合同法》也賦予合同當事人約定風險何時轉移的權利。為避免總承包項目執(zhí)行過程中產生歧義或糾紛，總承包商和業(yè)主應在合同中就設備風險何時轉移予以明確規(guī)定，尤其是在EPC項目中總包商承擔整個工程照管期間，在規(guī)定所有權保留的前提下，工程設備的風險究竟是在運抵項目現場后進行轉移，還是在工程驗收合格整體交付給業(yè)主時轉移，均需要雙方商討并在合同中詳細約定。

3 結語

以上僅對水泥總承包合同設備所有權保留的風險轉移進行了初步分析和討論，在所有權保留的實踐中，除了需要在總承包合同中對風險轉移方式予以明確外，對于總包商在何種情況下行使設備取回權以及業(yè)主應承擔何種違約責任及賠償責任等均需要雙方予以充分商討。