厲 輝

（山東正元建設工程有限責任公司，山東 濟南 250101）

目前，許多建筑施工企業(yè)(以下簡稱建筑企業(yè))通過設立項目部的形式對項目進行管理。項目部一般系建筑企業(yè)內部機構，未辦理工商登記，不具備法人資格。那么項目部印章是否具有法律效力呢？建筑企業(yè)應如何加強項目印章的管理、防范法律風險，是建筑企業(yè)面臨的問題。

1 項目部及項目經(jīng)理的法律性質及法律地位

1.1 項目部的法律性質及法律地位

一般而言，項目部是建筑企業(yè)為某一特定項目的施工而內部設立的管理部門，多為臨時職能部門，屬于法人非依法設立的分支機構。項目部一般不進行工商登記，沒有營業(yè)執(zhí)照，不具有獨立的民事法律行為能力。在沒有明確授權的情況下，不能以自己的名義從事民事法律行為。

根據(jù)最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第53 條規(guī)定、第54 條的規(guī)定，無論是建筑企業(yè)自行設立的項目部或因掛靠(或借用資質)等關系而設立的項目部，建筑企業(yè)均應作為該項目部在訴訟中的訴訟當事人。

1.2 關于項目經(jīng)理的法律地位

根據(jù)建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第2條的規(guī)定，建筑企業(yè)項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。按照建設部、國家工商行政管理總局制定的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF 一1999—02011)第1.5 款的規(guī)定，項目經(jīng)理是指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。

根據(jù)上述規(guī)定，在法律層面上，項目經(jīng)理是建設工程承包人在履行建設工程施工合同中的全權代理人，項目經(jīng)理部是承包人履行建設工程施工合同的肢解責任部門，不屬于承包人的分支機構，不具有獨立的法人資格，也無需辦理工商登記，領取營業(yè)執(zhí)照。在建設工程施工中，項目經(jīng)理的行為視為承包人的行為，項目經(jīng)理在建設工程施工中與發(fā)包人、分包人或者實際施工人發(fā)生的爭議，應當由承包人作為訴訟主體并承擔相應的責任。

2 使用項目部印章的情形及其法律效力

2.1 建筑企業(yè)自行成立項目部，并明確授權，項目部在授權范圍之內對外簽訂的合同

雖然項目部依然不具備獨立的法人資格，但因該項目部已明確獲得了項目所屬建筑企業(yè)的授權，故在未超越委托事項及委托權限范圍的情形下，無論該項目部印章是由建筑企業(yè)另行授權制作或項目部制作，加蓋該項目部印章的合同即對項目所屬建筑企業(yè)具有法律約束力。

2.2 建筑企業(yè)自行成立項目部，并明確授權，但項目部超越授權對外簽訂的合同

對于此類情況，如事后建筑企業(yè)以明示的方式進行了追認，則對建筑企業(yè)產生法律效力；如建筑企業(yè)未予明示追認，則應適用《合同法》第49 條關于“表見代理”的規(guī)定及最高法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》關于認定“表見代理”的相關規(guī)定。

2.3 建筑企業(yè)自行成立項目部，并出具了授權委托書，但授權范圍不明確

實踐中，有的建筑企業(yè)雖然自行成立了項目部，也向項目部出具了授權委托書，但授權事項及范圍、權限表述的非常模糊，如使用“全權代理”、“全面負責某某工程一切事宜”等字樣，這樣一方面給認定項目部印章的法律效力帶來了難度，另一方面也給建筑企業(yè)本身帶來了法律風險。一般情況下，法院會認定項目部印章對建筑企業(yè)具有法律效力。

2.4 未經(jīng)授權，項目部以自身名義對債務人提供擔保

項目部屬于“非依法設立的分支機構”，根據(jù)《擔保法》第10 條及最高法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第17 條第1 款規(guī)定，項目部不具有對外提供擔保的資格，項目部對外簽訂的擔保合同是無效的。根據(jù)該司法解釋第7 條規(guī)定，建筑企業(yè)因過錯仍需承擔締約過失責任。

2.5 因掛靠或借用資質設立的項目部

雖然《建筑法》及《建筑工程質量管理條例》明文禁止借用資質，但實踐中確實存在大量掛靠或借用資質承攬工程進行施工的情形。此類情況下，外在表現(xiàn)與企業(yè)自行設立的項目部對項目進行管理并無二致，善意相對人很難去進行區(qū)分。因此善意相對人若主張應由建筑企業(yè)來承擔項目部使用印章自行對外簽訂合同的法律責任時，法院往往會判決由建筑企業(yè)承擔。但若建筑企業(yè)有證據(jù)證明合同相對人明知道掛靠或者借用資質，仍同意與其簽訂合同且有損建筑企業(yè)利益的，合同相對人并非善意，不能適用表見代理的相關規(guī)定。如完全不作區(qū)分，則可能出現(xiàn)合同相對人與掛靠人或借用資質人串通以損害建筑企業(yè)的情況。

2.6 因內部承包所形成的項目部

實踐中大量存在內部承包的方式，即建筑企業(yè)會通過內部承包合同的方式將工程承包給本單位員工，建筑企業(yè)通常會與該內部承包人在內部承包合同中約定，內部承包人負責對工程項目進行全面管理并自負盈虧，建筑企業(yè)僅收取一定比例的管理費。關于內部承包的效力問題，目前法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，但部分地方法院的指導意見或者答復中認可其合法性，如北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》[京高法(2012)245 號]、浙江高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》等。

在合法的內部承包情形下，一方面，建筑企業(yè)與內部承包人簽訂的內部承包合同可以視為對內部承包人在項目工程中的權利進行了授權；另一方面，建筑企業(yè)也必須參與對項目工程的管理，對項目工程的履約情況一般是知情的，因此建筑企業(yè)需要承擔此種項目部印章所帶來的法律后果。如建筑企業(yè)確實對項目部或項目經(jīng)理使用項目部印章的情況不知情的，應視情形適用“表見代理”的規(guī)則進行判定。

2.7 項目部印章被他人盜用或私刻、擅自使用

實踐中還存在項目部印章被他人盜用，或建筑企業(yè)并未成立項目部，也并未授權他人刻制項目部印章。根據(jù)最高法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5 條的規(guī)定，此種情形，建筑企業(yè)無需承擔民事責任，但若有證據(jù)證明建筑企業(yè)存在明顯過錯，且該過錯行為與受害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關系，則應當對受害人的損失承擔相應的賠償責任。

3 項目部印章使用的法律風險防范措施

鑒于現(xiàn)實中認定“表見代理”時經(jīng)常存在“印章崇拜主義”，即只要有項目部印章就認定企業(yè)要承擔責任，給許多建筑企業(yè)造成了較大經(jīng)濟損失。為此，筆者提出以下建議及風險防范措施：

3.1 立法確立準入機制

通過立法明確施工企業(yè)設立項目部必須進行工商登記。要成為施工企業(yè)合法的分支機構，必須由施工企業(yè)對項目部進行財產、技術、人員等各方面的管理投入，并在項目所在地進行工商登記。登記后才允許其刻制項目部公章，以項目部名義對外從事任何活動。如此能從源頭上加強對項目部的管理，從而減少項目部印章使用過程中的糾紛。

3.2 謹慎選任項目經(jīng)理

現(xiàn)實中，許多建筑企業(yè)在承包工程后，通過內部承包協(xié)議將工程交給項目經(jīng)理實際施工，企業(yè)對具體項目的運作便較少過問。因此，項目經(jīng)理的選任尤為重要。除了從能力、經(jīng)驗、技術、管理能力等專業(yè)素質方面進行考核，更要著重考核其職業(yè)道德、團體精神及有無違法違紀情況。另外，建筑企業(yè)應依法經(jīng)營，杜絕掛靠或借用資質。

3.3 審慎制定承包合同并明確授權

承包合同中要明確授權和排除授權相結合。必須在施工承包合同中合理限定項目經(jīng)理的職權?？梢圆捎妹鞔_授權和排除授權相結合的方式。一是要在合同中明確項目部的權利范圍、期限，以授權委托書的形式公告于項目部辦公室或以發(fā)函的方式送達至發(fā)包人、分包人及材料供應商。二是在合同中明確排除項目部不能決定的事宜，如合同的修改與變更、重大材料及約束項目經(jīng)理的行為。三是要求項目經(jīng)理提供擔保。擔保合同作為承包合同的從合同，讓項目經(jīng)理為其承包的工程提供一定的擔保，如交納保證金，或提供物的擔保，從而強化項目經(jīng)理的風險意識有效地約束其行為，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可以通過擔保制度減少自己的實際損失。

3.4 加強資金管理

項目經(jīng)理到處賒賬，拖欠工人工資，引發(fā)經(jīng)濟糾紛從而使企業(yè)利益受損的現(xiàn)象時有發(fā)生。工程資金管理混亂，項目經(jīng)理的資金使用權濫用很容易增加企業(yè)的經(jīng)濟風險。所以企業(yè)必須加強工程資金的管理，工程所涉款項應匯入公司指定賬戶，由公司審查進行劃撥。

3.5 完善印章管理制度

一是要對項目部印章的刻制審批、備案登記流程制定辦法，進行嚴格管理，并要求項目經(jīng)理承諾；二是對刻制的項目部印章預留印模，必要時可以進行公證；三是在對項目經(jīng)理的授權書明確權限，在工程承包、分包合同中明確規(guī)定項目印章的使用范圍及程序；四是可以在項目部印章面做明確的權利限制標記；五是公司要建立的印章管理制度，派專人管理印章，使用項目部印章必須有登記；四是明確項目印章的用印責任，公司應派人定期檢查項目印章的使用情況及使用印章文件的留檔，定期向公司作書面匯報檢查情況。若發(fā)生違反規(guī)定的印章使用行為，由印章保管人負直接責任，并承擔由此引起的經(jīng)濟和法律后果。