羅 斌

勸返是反腐敗國際合作中一種經常使用的“軟法性”執(zhí)法手段。目前，雖然欠缺明確的法律基礎，但仍可以從國際法和國內法兩個層面尋找到相應的合法性依據。我國是《聯合國反腐敗公約》的締約國之一，在國際追逃追贓工作中一直承擔了非常重要的角色。自2006年起，中國與其他國家積極展開國際反腐敗追逃追贓工作。目前，《聯合國反腐敗公約》共有140個簽署國，172個締約國，為追逃勸返工作提供了良好的基礎。《聯合國反腐敗公約》第46條司法協助明文規(guī)定，締約國依照公約第46條追究刑事責任時，締約國應當盡可能提供司法協助，幫助追回資產，協助本國司法機關完成追逃追贓工作。同時，《監(jiān)察法》第51條也規(guī)定了反腐敗國際合作的幾種形式，完全可以通過對該條款目的解釋和體系解釋，為勸返找到充分的國內法基礎。為了有效澄清關于勸返制度的誤解，提升勸返的法治化和規(guī)范化水準，筆者擬從“規(guī)則構建”的角度出發(fā)，對我國當前追逃勸返進行制度化檢視和分析。

一、追逃勸返的功能定位

法國社會學家迪爾凱姆指出：“任何一項科學研究，都有一群符合同一定義的現象。因此，科學研究人員的第一步工作應該是解說他所研究的事物，以使自己和他人指導他在研究什么。這是一切論證和檢驗最不可缺少的首要條件。實際上，一種理論只有在人們確認了它所應該解釋的事實時才能對它檢驗?！薄?〕［法］埃米利·迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第198頁。據此，在正式進入本文研究之前，需要在基本范疇層面厘定何謂勸返，辨明其制度屬性以及功能定位。

（一）追逃勸返的概念厘定

作為追逃執(zhí)法機關在實際辦案中成功經驗的積累總結，勸返是近年來我國在開展境外追逃追贓過程中摸索出來的一種特有追逃方式。目前我國法律并沒有對勸返進行明確解釋，學界對于勸返的概念也沒有達成一致觀點。

反觀近年來關于追逃勸返的相關著述，大多數著述將勸返界定為“辦案人員在逃犯發(fā)現地國家主管機關的配合下，通過對在逃人員的說服教育使其主動回國投案的一種措施”?！?〕趙宇主編：《國際警務執(zhí)法合作》，中國人民公安大學出版社2014年版，第146頁。然而，在筆者看來，此定義并不能完整地展示勸返的實際工作程序與制度意涵。從現實操作上看，勸返一般通過兩種形式展開。第一種形式是直接勸返。即如上述定義所描述的，我方派出辦案人員到逃犯藏匿國，在藏匿國司法機關的配合下對逃犯開展思想工作，勸其歸國投案。第二種形式的勸返則不同，被稱為間接勸返?！?〕參見薛豐民、黃鵬：《中國反腐敗境外追逃實踐之勸返模式研究》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期，第39頁。我方辦案人員不用前往逃犯藏匿國，而是在國內通過“中間人”傳話，轉達辦案人員意見，對逃犯開展思想工作，勸說其歸國投案。究竟采用何種具體形式進行勸返，主要取決于辦案人員是否掌握外逃人員行蹤、外逃人員是否愿意與辦案人員接觸以及逃犯藏匿國司法機關是否愿意配合開展工作三個條件。如辦案人員不掌握外逃人員行蹤，只能通過“中間人”與外逃人員聯系；如外逃人員對辦案人員存在較強抵觸心理，不愿意與之接觸，那么也只能通過第二種方式進行勸返；如逃犯藏匿國不愿配合我國執(zhí)法機關開展勸返，甚至某些時候還會采取阻礙措施，我方辦案人員就不能前往該國實施直接勸返。

為準確厘定追逃勸返的概念，筆者認為，當以追逃勸返的應然意涵與實然運用兩個維度加以考量。一方面，盡管目前的追逃勸返主要適用于經濟犯罪，特別是貪污賄賂犯罪，但從勸返的制度目標來看，其范圍應當涵蓋所有外逃人員；另一方面，鑒于前述的勸返實際運作，勸返之概念厘定應該涵蓋直接勸返與間接勸返兩種方式。據此，勸返應當被厘定為司法機關或其授權人員通過與外逃人員直接或間接對話的方式，對其進行說服教育并給予其一定承諾，使其自愿回國接受刑事追訴和制裁的一種跨國追逃措施。

（二）追逃勸返的性質辨明

從既往的司法實踐來看，勸返因其靈活性獲得了不錯的成效，〔4〕袁柏順、賀愛群：《論我國反腐敗境外追逃中勸返方式之應用》，《廣州大學學報（社會科學版）》2018年第8期，第5頁。但勸返卻依然面臨著法律性質界定不明的現實窘境，立法部門與學界對于勸返的性質如何始終沒有形成定論。

首先，勸返是不是刑事司法措施？有學者認為，勸返并不是一項司法措施，而是屬于思想政治工作?！?〕任蘭：《腐敗犯罪境外追逃措施探析》，《經濟研究導刊》2011年第18期，第120頁。對此，筆者持反對意見。盡管從形式上來看勸返確是通過思政工作得以實現，但其本質卻是由具備刑事司法職能的機關以刑事案件偵查為目的而開展的司法行為，因而屬于刑事司法措施的一種。其次，勸返是否于法無據？誠然，《刑事訴訟法》中沒有關于勸返的相關規(guī)定，但卻可以從其他法律規(guī)范中尋找依據。例如，《監(jiān)察法》第51條〔6〕參見《中華人民共和國監(jiān)察法》第51條規(guī)定：“國家監(jiān)察委員會組織協調有關方面加強與有關國家、地區(qū)、國際組織在反腐敗執(zhí)法、引渡、司法協助、被判刑人的移管、資產追回和信息交流等領域的合作。”規(guī)定了反腐敗國際合作的幾種形式，其中雖未明確提出勸返之概念，但將這一形式隱含在反腐敗執(zhí)法活動之中。關于這一點，在《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉案例解讀》一書中已有明示。〔7〕“監(jiān)察法第五十一條規(guī)定了反腐敗國際合作的幾種基本形式，包括信息交流以及作為反腐敗執(zhí)法合作主要內容之一的勸返合作”，載中央紀委國家監(jiān)委網站http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180929_180773.html，2018年10月8日。再次，勸返作為引渡替代措施中的“替代”兩字應如何理解？是否只有在兩國之間沒有簽署引渡協議或引渡不能的情況下才可使用？筆者認為，無論是引渡、非法移民遣返，或者勸返，其本質都是為了執(zhí)行訴訟或執(zhí)行處罰。雖然具體方式不同，但其目的并無不同，且引渡不能并不構成勸返的前置條件，在實際的操作中兩者也往往是并行的。因此，筆者不同意那種將缺乏引渡協議或者引渡存在困難作為勸返措施適用前提的觀點。恰恰相反，實踐中同樣存在雖然有引渡協議，但仍然通過勸返措施促使外逃犯罪嫌疑人自愿回國接受刑事追訴的案例。

最后，勸返究竟屬于國際司法合作的范疇還是國內司法的范疇？在《監(jiān)察法》中，反腐敗執(zhí)法和引渡、司法協助等都放在了反腐敗國際合作這一章中，答案也就不言而喻。同時，勸返有時雖在國內開展，但與外逃犯罪嫌疑人藏匿國的司法機關合作也必不可少，勸說成功后，外逃犯罪嫌疑人雖是自愿回國受審，但其外逃前后的各項證據搜集也需要藏匿國司法部門的配合協助。據此，筆者認為，勸返應當被視為一國依據其國內程序展開的追逃措施，在性質上屬于《監(jiān)察法》規(guī)定之下的國際刑事司法合作行為，只不過其制度規(guī)范尚不夠完善而已。

（三）追逃勸返的優(yōu)勢所在

我國當下追逃方式主要包括引渡、移民法遣返、異地追訴以及勸返四種?！?〕黃風：《建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題》，《法學》2015年第3期，第4—6頁。相較于引渡、移民法遣返和異地追訴，追逃勸返的制度優(yōu)勢主要體現在如下兩個方面：

第一，勸返相較于其他追逃方式更具效率。引渡是國際公認的國家之間移交外逃人員最為正式的方式，但因受制于“條約前置主義”“死刑不引渡”的原則框定，其實施往往困難重重。而在法律文化傳統和罪名標準等差異實然存在的現實狀況下，引渡合作分歧時有發(fā)生。而作為引渡的替代性措施，移民法遣返、異地追訴的局限性也較為明顯，存在諸多限制條件，追逃目標能否實現在很大程度上受制于被請求國的法律制度如何。而勸返則主要依據追逃國國內的司法程序展開，對于他國的協助需求相對較低，減少了通過引渡、遣返、異地追訴等實現境外追逃的諸多中間環(huán)節(jié)，節(jié)省了傳統追逃方式所需要的大量時間、人力、物力和司法資源，更具效率性和便捷性。誠如司法界人士指出：“之所以采用勸返方式，其原因之一就在于面對越來越多的外逃貪官，通過傳統的引渡、遣返等方式，不僅時間漫長，而且成功率也不高，正義往往得不到實現?！薄?〕韋洪乾：《勸返：外逃貪官回國新模式》，《中國檢察官》2010年第2期，第61頁。公正與效率既是相互獨立的司法價值，同時又是相互影響的司法價值，畢竟“遲來的正義是非正義”。美國法官波斯納也認為，正義的第二種意義，簡單地說來，就是效益?！?0〕參見顧培東：《效益：當代法律的一個基本價值目標》，《中國法學》1992年第3期，第93頁。勸返帶來的高效率，已在實踐中得到驗證。事實上，在勸返措施采取之前，跨國追討外逃經濟犯罪嫌疑人基本處于停滯狀態(tài)。

第二，勸返具有促進司法共贏的積極效果。就追逃對象而言，接受勸返，自愿回國接受法律制裁，有助于其在我國良好的司法環(huán)境中接受改造，重新回歸社會，結束當下戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、四處逃竄的生活。就追逃國和藏匿國而言，勸返更著重于逃犯本身的意愿，屬于一種以人為本的“軟措施”，在逃犯自身有回追逃國接受法律處罰的主觀意愿下，逃犯藏匿國也不應有太多禁止其回去的理由。就司法程序而言，勸返因其簡易的程序、靈活的方式，有利于節(jié)約司法資源，使得外逃犯罪嫌疑人能夠高效返回母國，在維護了追逃國司法尊嚴的同時也有利于穩(wěn)定逃犯藏匿國的社會秩序。而就辦理案件的本國司法機關而言，勸返的成功意味著追逃目的的實現，節(jié)省了辦案人員冗長復雜的手續(xù)，有利于提高辦案機關的追逃效率。

筆者認為，作為實踐中行之有效的追逃手段，追逃勸返不能因為受到爭議而因噎廢食。內在的承諾效力問題、量刑折扣的合法性問題，以及外在的國際認可度問題均可以通過制度化和法治化的建構進路得以優(yōu)化、完善。立足于追逃勸返的現有機制框架，圍繞著勸返既有問題的實然解決，筆者認為中國式追逃勸返的制度化完善進路應當從立法、司法和國際合作三個維度展開。

二、立法上：追逃勸返的明確化

從反腐敗的角度而言，“黨的廉政建設法治化是現代國家治理的必然趨勢”?！?1〕高德勝、趙婭倩：《論法治評估在黨的廉政建設中的實踐作用》，《東北師大學報（哲學社會科學版）》2018年第5期，第45頁。立法在其法治化過程中具有基礎性的作用和功能。立法層面對于追逃勸返方式的明確化實乃追逃勸返制度化、法治化的前提和基礎，離開了明確化的勸返規(guī)范，勸返既有問題之解決就只能是無源之水、無本之木。為實現追逃勸返的立法明確化，筆者主張通過修正案的方式在現行《刑法》《刑事訴訟法》《監(jiān)察法》框架內對勸返予以明晰，將勸返上升為一項為立法所規(guī)范的追逃方式，將勸返行為明確納入國際刑事司法協助的范疇，并就其主體、內容、適用條件以及效力等核心內容進行界定。特別是應當對勸返回國可否認定為自首的理論爭議作出回應。

有觀點認為，勸返歸國人員只是在獲得了勸返承諾后歸國投案，并不符合自首的認定條件；同時在勸返案件中，盡管相較于傳統的引渡和遣返方式，勸返確有節(jié)約司法成本之正向功用，但相較于典型的國內犯罪嫌疑人之自首，勸返的整體司法成本依然過高，不符合自首的立法初衷。因此，將勸返視為自首，并以此作為量刑減輕的依據并不合適?！?2〕王亞楠：《勸返何去何從》，《濰坊工程職業(yè)學院學報》2011年第5期，第7頁。但筆者不同意上述觀點，理由如下：

首先，經勸返回國的犯罪嫌疑人如實供述應當認定為自首。否認經勸返回國投案為自動投案的理由，和經電話通知到案否認偽自動投案的論證邏輯相同。在司法實踐中，常有將經電話通知到案不認定為自動投案的觀點。但事實上，《刑事審判參考》2005年所載“王春明盜竊案”以及其他判例，均認定經電話通知到案應當認定為“自動投案”。但在職務犯罪中，人民檢察院經常否認“經電話到案應當認定為自動投案”。《人民法院報》所刊載文章多持肯定觀點。例如，有法官就“李某接到檢察院電話通知后到案并如實供述認定為自首”案例指出：“本案中，李某接到檢察機關電話通知后，其選擇余地是很大的，既可以主動歸案，也可以逃之夭夭，能夠及時到案體現出歸案的主動性和自愿性，表明其具有悔過自新之意，應當認為其具備了歸案的自動性?！薄?3〕韓志彤、彭聰：《經電話通知到案是否系“自動投案”》，《人民法院報》2015年8月6日，第7版。持反對意見的往往是檢察官。例如，某位檢察官就指出：“電話通知到案后，是否認定自首，應分情形處理。如果辦案機關已經掌握了嫌疑人的犯罪事實，經電話通知到案如實供述犯罪事實的，不成立自首。如果供述的犯罪事實未被司法機關掌握的，可以認定自首。如果交代的多個犯罪事實，辦案機關已經掌握其中一個，對于其他未掌握的犯罪也可以認定自首，適用以自首論的情形。是否認定自首決定權在辦案機關，以辦案機關是否掌握犯罪事實為區(qū)分的標準?！薄?4〕羅關洪：《電話通知到案不能一律認定自首》，《檢察日報》2013年2月18日，第3版。這種觀點具有一定的代表性，尤其是職務犯罪的審理認定，不少檢察官和法官都持該觀點?！蛾P于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第1條規(guī)定：“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案?！彼麄冋J為，根據該司法解釋認定職務犯罪自首的標準應嚴于普通刑事犯罪。但是，筆者對上述觀點持明確的否定態(tài)度：經電話通知到案是否認定為自動投案，與辦案機關是否已經掌握犯罪事實是兩個概念，根本不是一回事。上述觀點的錯誤在于混淆了一般自首與特殊自首：《刑法》第67條第1款規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”，一般自首只需要“自動投案”與“如實供述”兩個條件，辦案機關是否掌握犯罪事實與一般自首的成立沒有任何關系；《刑法》第67條第2款規(guī)定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”，可見特殊自首的認定才需要“如實供述辦案機關已經掌握的犯罪事實”。上述觀點的問題在于，混淆一般自首與特殊自身，將一般自首的“自動投案”與特殊自首的“辦案機關尚未掌握犯罪事實”進行了錯誤鏈接。

其次，經勸返回國投案的被告人量刑相對于普通自首的被告人更輕確屬客觀事實，但不能據此認為司法不公正。司法不公正這種觀點背后，潛藏著機械法律主義與能動司法的差異。勸返與普通自首的差異，在于勸返不僅是自首，事實上還存在認罪認罰協議的問題。外逃犯罪嫌疑人在追訴國事實上難以追訴的情況下，主動回國接受追訴并通過量刑承諾達成初步的量刑協議，實際上就是自首加認罪認罰的一種特殊形式。不能認為量刑承諾影響了犯罪嫌疑人回國投案的自動性?！?5〕前引〔3〕，薛豐民、黃鵬文，第42頁。事實上認罪認罰中的“認罪”仍然是基于效益主義的考慮，〔16〕參見王恩海：《認罪認罰從寬制度之反思》，《東方法學》2018年第5期，第150—152頁；謝登科、周凱東：《被告人認罪認罰自愿性及其實現機制》，《學術交流》2018年第4期，第95頁。盡管該制度是“以被追訴人認罪認罰的自愿性為核心”〔17〕楊波：《論認罪認罰案件中值班律師制度的功能定位》，《浙江工商大學學報》2018年第3期，第34頁。為內容。勸返通常與量刑承諾相伴隨，考慮到跨國追逃的難度，僵硬堅持必須嚴懲的觀點事實上將導致犯罪嫌疑人長期不能歸案，將最終形成追求嚴懲卻事實上不能懲罰的悖論從而在根本上影響司法公正。按照最高人民法院《關于常見罪名量刑指導意見》的規(guī)定，自首可以減輕基準刑的40%以下，勸返作為特殊類型的自首，頂格按照40%的幅度減輕到基準刑，仍然在量刑公正的幅度范圍內，何況勸返通常還伴隨認罪認罰。當然，從規(guī)范的層面來講，勸返是特殊類型的自首，可以考慮在《刑事訴訟法》和《刑法》對勸返作出專門規(guī)定，以使基于勸返追逃的司法判決更具法理依據，以消除爭議。

三、司法上：追逃勸返的規(guī)范化

針對被勸返人員作出的承諾應被限制在一定程度內，作出的量刑承諾應在法定量刑幅度內，且針對已有充分證據證明的主要犯罪事實，不能因被勸返者同意回國接受審判即作出不起訴等承諾。同時，在勸返承諾權限上，應對辦案人員有所限制，防止辦案人員為了追求勸返成功而突破法律底線作出承諾的情況。而在監(jiān)督與救濟上，亦要制定相關條文規(guī)范，用以保障勸返成功后的承諾兌現?？梢钥紤]的一個選項是通過要求制作明確的《接受勸返回國承諾書》的方式，明確承諾權限、內容和效力。此外，適用勸返也應嚴格遵守追逃國與在逃犯躲藏國的法律，積極取得外國司法機關的支持和配合。在這方面，可以通過司法互惠原則，來推動更多的司法合作?！?8〕參見丁小巍、王吉文：《論我國互惠原則的司法改進》，《學術交流》2018年第8期，第79頁。勸返雖由追逃國發(fā)起，但實際上還是在他國領土上追捕外逃人員的一種方式，因此必須尊重他國法律和國際慣例。

此外，做好勸返基礎工作，提供符合躲藏國所需的證據材料。開展國際司法合作最重要的基礎就是其請求具有法律依據，且有相關證據材料作為依靠，因此盡管采用勸返方式，仍需做好基礎工作，積極搜集能夠證明外逃人員實施了相關犯罪的證據材料，以進一步取得逃犯發(fā)現地國家的支持和配合。

四、國際上：追逃勸返的合作順暢化

2015年公安部印發(fā)的《關于貫徹黨的十八屆四中全會精神深化執(zhí)法規(guī)范化建設全面建設法治公安的決定》就明確提出“嚴禁私下接觸當事人及律師”。同年，在最高人民檢察院出臺的“八項禁令”中也有類似規(guī)定?！?9〕上海市人民檢察院第二分院課題組：《檢察執(zhí)法活動公開的運行與展望——基于上海實踐考察的初步分析》，《東方法學》2015年第5期，第116—118頁。筆者認為，相關部門應就追逃勸返的程序出臺專門的部門規(guī)章，明確禁止在境外私下聯系或接觸逃犯，同時在每次赴境外開展勸返之前需通知逃犯藏匿國政府，依照國際法或雙邊協議請求對方支持和幫助。

與此同時，國內法的不斷完善也為追逃勸返工作提供合法性依據。2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議表決通過了《關于修改刑事訴訟法的決定》，在新修改的《刑事訴訟法》中，在第五編特別程序中專門增設了缺席審判程序一章。缺席審判的為國際追逃勸返工作提供了合法性依據，在一定程度上為量刑承諾建構開放了空間，有利于實現刑事管轄權、懲治貪官外逃和加強國際司法合作。為了提高追逃勸返的國際認可度，實現追逃勸返的合作順暢化，我國需積極主動與境外國家和地區(qū)建立常態(tài)化、互助化的勸返國際合作機制。事實上，我國并不是唯一開展勸返的國家，美國、英國等發(fā)達國家也會通過勸返開展境外追逃。例如，在“棱鏡門”案件中，斯諾登的父親曾表態(tài)美國聯邦調查局讓其前往莫斯科勸說斯諾登返回美國?！?0〕王輝：斯諾登父親稱與兒子聯系過 FBI曾讓其勸子回國，載新浪新聞http://news.sina.com.cn/w/2013-08-01/080727831326.shtml，2013年8月1日。

在筆者看來，常態(tài)化、互助化的勸返國際合作機制應圍繞著兩個核心分階段、分步驟地展開。其一，逐步與一些國家和地區(qū)建立互惠的勸返機制，確定勸返程序，訂立勸返條約，以利于勸返成為國際社會所認可的追逃機制。追逃勸返目標之實現，國家與國家之間，地區(qū)和地區(qū)之間的相互配合是前提，更是保障。其二，為取得上述國際合作，應當著力打造精通國外法律制度的國際追贓追逃專門隊伍。追逃工作人員熟悉藏匿國本國的相關法律規(guī)定，正確地分析當地法律制度是成功勸返的必要途徑。勸返的對象是已經處于外國領域的外逃人員，勸返能否最終實現在很大程度上取決于有關藏匿國的法律狀況，也取決于有關外國法律是否允許外逃人員行使自己的選擇權。如果針對外逃人員已經啟動了引渡請求或審查程序，我們在勸返時就應首先了解該外國是否存在“同意引渡”的可能?？傊?，只有正確地分析以至于有效地利用外國的法律制度，才能使我們的勸返工作得到有關國家的理解、配合和支持，而不至于因盲動而功虧一簣。〔21〕參見最高人民檢察院外事局主編的《中華人民共和國最高人民檢察院國際合作協議集》，最高人民檢察院已經與75個外國司法機關，雙方簽訂了83個合作諒解備忘錄合作協議，可以開展引渡、刑事訴訟移管、派員取證等司法協助。這些措施為對外逃人員的勸返，起到了一定的作用。

結 語

反腐敗追逃目標的實現尚需全方位、多方面的努力，要著力完善勸返制度本身。從外部來說，需要積極營造對勸返接納度更高的國際社會環(huán)境；從內部來說，需要加強勸返的制度化建設，并在反腐追逃機制之資金和技術支持上加大投入，打造精通國外法律制度的國際追贓追逃專門隊伍，完善我國刑事司法協助制度等，以期多舉措助力我國反腐境外追逃工作?！?2〕黃風：《從“程慕陽案”看移民法遣返的證據規(guī)則》，《法學》2017年第2期，第123頁。同時，將勸返與認罪認罰制度相結合，在實踐中充分貫徹寬嚴相濟刑事政策與認罪認罰的法律價值。