編者按：

《機(jī)動(dòng)車維修管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）一定程度上可以稱之為機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)的根本大法，無異于“尚方寶劍”?！兑?guī)定》最早始自2005年8月1日開始實(shí)施的原交通部令2005年7號，并根據(jù)機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)管理發(fā)展情況，為順應(yīng)時(shí)代需求，曾于2015年8月和2016年4月分別對《規(guī)定》做了2次修訂（分別以交通運(yùn)輸部令2015年17號和2016年37號的形式發(fā)布），10多年來，該規(guī)定對規(guī)范機(jī)動(dòng)車維修市場秩序，保護(hù)機(jī)動(dòng)車承托修雙方合法權(quán)益，保障機(jī)動(dòng)車運(yùn)行安全，促進(jìn)機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)健康發(fā)展等起到了重要作用。但隨著國家“放管服”改革的進(jìn)一步深化，該規(guī)定已不能完全滿足汽車后市場的發(fā)展需求，為此，交通運(yùn)輸部再次對《規(guī)定》進(jìn)行了修訂，并于2019年7月8日以交通運(yùn)輸部令2019年20號的形式發(fā)布。那么這次修訂后的新版《規(guī)定》有哪些需要特別關(guān)注呢？新修訂的《規(guī)定》第四十四條提出：建立機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)人員黑名單制度，縣級道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)認(rèn)定機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)人員黑名單，具體辦法由交通運(yùn)輸部另行制定。那么，這里提出了建立機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營黑名單制度，但是具體辦法還要由交通運(yùn)輸部另行制定，并且明確了縣級道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)認(rèn)定機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)人員黑名單。這只是拋出了一個(gè)命題，建立機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營黑名單制度還有很長的路要走，我們本期就來關(guān)注一下黑名單制度的相關(guān)問題，以期為機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)黑名單制度的建立和實(shí)施提供借鑒。

行政審批制度改革正在如火如荼地進(jìn)行當(dāng)中，但隨著大量行政審批事項(xiàng)的取消，市場準(zhǔn)入條件的逐步放寬，市場主體將會愈發(fā)的混雜，而這勢必會給一些不良企業(yè)一絲可乘之機(jī)，因而此時(shí)便亟需依靠后續(xù)強(qiáng)有力的有效監(jiān)管來填補(bǔ)前期行政管控力的弱化。在取消了進(jìn)入限制的市場活動(dòng)領(lǐng)域，任何人都能從事特定范圍的活動(dòng)，而無需通過提出申請或辦法許可證的方式，而如何保障大量市場主體涌入后，該市場活動(dòng)領(lǐng)域的良性發(fā)展就成了政府要堅(jiān)決的首要問題。良好的市場秩序，一方面既要保障市場的活力，使各主體能夠在開放的市場環(huán)境中自由開展競爭。另一方面，又要保障市場的穩(wěn)定有序，防止惡性競爭、擾亂市場的正常秩序。而這不僅有賴于政府的有效監(jiān)管，更有賴于市場主體的自覺守信守法之表現(xiàn)?；诖?，兼具公共懲罰與私人懲罰雙重功效的黑名單制度（blacklisting system）不啻為一個(gè)好的選擇，已經(jīng)開始為各行政機(jī)關(guān)所關(guān)注，并將其作為加強(qiáng)市場監(jiān)管、肅清市場毒瘤的新型管制工具而予以運(yùn)用。黑名單制度作為失信懲戒機(jī)制，集備案、懲罰、警示三大功能于一身，對于日常的市場監(jiān)管而言具有不可替代的制度優(yōu)勢。在2014年的中央政府工作報(bào)告中，李克強(qiáng)總理提出“對違背市場競爭原則和侵害消費(fèi)者權(quán)益的企業(yè)建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通”。社會誠信問題是轉(zhuǎn)型國家現(xiàn)代化推進(jìn)過程中必須要完成的一項(xiàng)重要的社會治理任務(wù)。改革開放的不斷深化和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，一方面帶動(dòng)了我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但另一方面又催生了信用惡化等系列問題?，F(xiàn)今，市場上失信行為的亂像橫生，社會信任的普遍缺失等都嚴(yán)重阻礙了市場的有序發(fā)展。在此背景下，如何重構(gòu)誠信社會，提高社會信用自然便成了當(dāng)下要解決的重中之重，而中央對此也予以了高度重視。在《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020）》中，中央更是特別強(qiáng)調(diào)要加快建設(shè)社會信用體系，全面發(fā)揮守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制作用。此外, 《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020）》中還明確提出，要“在現(xiàn)有行政處罰措施的基礎(chǔ)上，健全失信懲戒制度，建立各行業(yè)黑名單制度和市場退出機(jī)制”。由此可見，失信懲戒機(jī)制的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是要建立黑名單制度，即制作失信市場主體的黑名單，通過對經(jīng)營者的商譽(yù)施加影響，加大經(jīng)營者失信成本，從而起到懲罰和警誡作用。黑名單制度是我國構(gòu)建社會誠信體系的一項(xiàng)重要舉措。黑名單制度是利用信用信息的傳散性，發(fā)揮對失信主體的社會排斥力，是現(xiàn)代社會信用體系的重要發(fā)力點(diǎn)，也是世界上通行的行之有效的遏制失信泛濫的重要舉措。

黑名單制度作為一個(gè)舶來品，在我國可謂是運(yùn)用廣泛，互聯(lián)網(wǎng)金融、證券投資、銀行信貸、食品藥品安全、航空運(yùn)輸、法院執(zhí)行等多個(gè)領(lǐng)域都已設(shè)立了黑名單，但黑名單制度被寫入中央政府工作報(bào)告實(shí)屬首次，而這也充分凸顯了新時(shí)代背景下，構(gòu)建黑名單制度的重要性。

2018年8月，國務(wù)院在發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于取消一批行政許可等事項(xiàng)的決定》（國發(fā)[2018]28號）中，依照《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》取消了機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營許可，并提出，取消審批后，交通運(yùn)輸部要制訂完善并公布維修業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，督促地方交通運(yùn)輸主管部門通過以下措施加強(qiáng)事中事后監(jiān)管：建立健全機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營備案制度，及時(shí)公布相關(guān)信息；要求機(jī)動(dòng)車維修企業(yè)嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)開展維修業(yè)務(wù)，維修服務(wù)完成后應(yīng)提供明細(xì)單，作為車主追責(zé)依據(jù)；加強(qiáng)對機(jī)動(dòng)車維修行為的監(jiān)管，對維修企業(yè)出現(xiàn)違法違規(guī)行為，依法予以處罰；建立黑名單制度，深入推進(jìn)維修誠信體系建設(shè)。這一決定充分體現(xiàn)了政府“放管服”管理方式的轉(zhuǎn)變，以及“小政府，大社會”的理念，減少政府干預(yù)市場，讓市場去決定資源配置，取消了門檻，杜絕了暗箱操作，通過建立標(biāo)準(zhǔn)、誠信、健康有序的市場競爭環(huán)境，讓行業(yè)逐漸走向規(guī)范?！秶鴦?wù)院關(guān)于取消一批行政許可等事項(xiàng)的決定》（國發(fā)[2018]28號）要求“建立黑名單制度，深入推進(jìn)維修誠信體系建設(shè)”，這次新修訂的《機(jī)動(dòng)車維修管理規(guī)定》明確了機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營由過去的許可審批制改為備案制，同時(shí)第四十四條明確提出：“建立機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)人員黑名單制度，縣級道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)認(rèn)定機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)人員黑名單，具體辦法由交通運(yùn)輸部另行制定”。雖然建立機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)人員黑名單制度的具體辦法尚未出來，但這無疑需要機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)不斷加強(qiáng)自身建設(shè)，充分發(fā)揮行業(yè)自律作用，建立規(guī)范、競爭有序的機(jī)動(dòng)車維修市場環(huán)境；通過建立黑名單制度，將機(jī)動(dòng)車維修市場中那些違法經(jīng)營、不誠信經(jīng)營的機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和機(jī)動(dòng)車維修從業(yè)人員淘汰出局，讓技術(shù)水平好，服務(wù)規(guī)范，創(chuàng)新意識強(qiáng)的機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營者和從業(yè)者勝出。為了更好地建立我國機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)黑名單制度，本文對黑名單制度的概念、制度歸屬、功能歸屬、法律屬性等進(jìn)行分析，以期能對我國機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)建立健全機(jī)動(dòng)車維修經(jīng)營黑名單制度提供借鑒。

1 黑名單制度的概念、類型和功能屬性

1.1 黑名單和黑名單制度概念

關(guān)于黑名單的概念，目前尚未形成統(tǒng)一的論述，黑名單只是一種俗稱，在理論上、法律上，其內(nèi)涵和外延都沒有明確的界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》的解釋是：“有關(guān)部門開列的不合格產(chǎn)品或違反規(guī)約的企業(yè)、個(gè)人等的名單，通過一定渠道向社會公布?！薄恫既R克法律詞典》對黑名單的解釋是，把（一個(gè)人的）名字列在這樣一個(gè)名單上：被列入名單的人是令人討厭的，他們因此被回避或懲罰。

黑名單一詞最早源于牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)等大學(xué)的校規(guī)。中世紀(jì)的歐洲大學(xué)規(guī)定，對于犯有不端行為的學(xué)生，校方會將其姓名、行為記錄在黑皮書上，對其進(jìn)行名譽(yù)懲戒，從而達(dá)到控制學(xué)生不端行為的目的。由于該名單記錄在黑皮書上，故為黑名單。隨后，大學(xué)校規(guī)中的黑名單被一名英國商人借鑒，并用以懲戒那些欠賬不還、不守合同、不講信用的顧客。該商人將此類顧客的姓名開列在黑皮書上，而后又將一些破產(chǎn)者和即將破產(chǎn)的人名也加入其中。這種懲戒方式得到當(dāng)時(shí)工商界的效仿，甚至將黑名單濫用，例如工廠老板把參加工會的人的名字列在“不予雇傭”欄下，就是典型的利用黑名單打擊工會的行為。美國聯(lián)邦貿(mào)易代表辦公室定期公布的“惡名市場”名單，則是根據(jù)美國的法律，針對國外企業(yè)的失信懲戒機(jī)制。2011年，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布了銷售假冒和盜版產(chǎn)品的“惡名市場”名單，將30多個(gè)全球互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和實(shí)體企業(yè)列入其中。此外，美國食品和藥品管理局發(fā)布的黑名單管理制度，對嚴(yán)重違反藥品法規(guī)的企業(yè)實(shí)施禁令，禁止他們參與制藥行業(yè)中與上市藥品有關(guān)的任何活動(dòng)。德國未單獨(dú)制定信用管理法，有關(guān)信用管理的法律規(guī)范散見于商法、民法、信貸法和數(shù)據(jù)保護(hù)法等法律中，其內(nèi)容可分為對失信者的行為限制和懲罰措施。例如，《德國民事訴訟法》第915條規(guī)定的“債務(wù)人名錄”制度，對債務(wù)人名單的建立、公布和銷毀作了明確的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，具有3種情形的債務(wù)人，將被列入由執(zhí)行法院設(shè)置的債務(wù)人黑名單：未履行財(cái)產(chǎn)申報(bào)義務(wù)的，通過債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)申報(bào)內(nèi)容明顯可以預(yù)判啟動(dòng)此次申報(bào)程序的債權(quán)人無法受清償?shù)?，未能在?cái)產(chǎn)申報(bào)后的1個(gè)月內(nèi)向啟動(dòng)該程序的債權(quán)人完全清償債務(wù)的。債務(wù)人黑名單在德國全國范圍內(nèi)公布，這些人在3年內(nèi)將無權(quán)享受銀行貸款、分期付款和郵購商品等信用消費(fèi)。債務(wù)人黑名單一經(jīng)公示，即與政府相關(guān)部門的征信機(jī)構(gòu)對接，從法律、經(jīng)濟(jì)、道德、社會和輿論等方面，形成對拒不履行義務(wù)的債務(wù)人的強(qiáng)大威懾力。除了各個(gè)國家自行建立的黑名單制度外，一些國際組織也相繼制定類似制度，影響最大的當(dāng)屬世界銀行實(shí)行的供應(yīng)商“取消資格”制度。該制度主要針對欺詐和腐敗等行為而制定，俗稱世界銀行的黑名單制度。1996年，時(shí)任世界銀行行長的詹姆斯·沃爾芬森將打擊“腐敗癌癥”確定為世界銀行的最優(yōu)先事項(xiàng)，第一次提出了“取消資格”的概念。同年，聯(lián)合國大會通過決議，要求各國禁止在國際商業(yè)交易中向公職人員支付賄金，并且不準(zhǔn)許這種付款用于減稅。1999年，世界銀行宣布，將不給任何涉嫌貪污受賄的國際公司以投標(biāo)資格，并禁止這些公司參與由該行資助的所有工程項(xiàng)目。

我國的黑名單，是指政府機(jī)關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章或者省級以上規(guī)范性文件的規(guī)定，基于信用約束和社會懲戒目的所設(shè)立的、面向社會公示的嚴(yán)重違法失信法人的信息記載，其載體通常包括名錄和數(shù)據(jù)庫。

綜合各學(xué)者的觀點(diǎn)闡述，所謂黑名單，無非就是將那些存在失信、違法等不良記錄的生產(chǎn)經(jīng)營者或個(gè)人列為重點(diǎn)監(jiān)管對象，對其進(jìn)行行為限制或者不良信用揭示，情節(jié)嚴(yán)重者，甚至可以將其逐出市場。所謂黑名單管理，是指政府機(jī)關(guān)在履行行政職能的過程中，依法對實(shí)施了違法、違規(guī)行為的，或者實(shí)施了損害社會公共利益或他人利益行為的企業(yè)設(shè)立不良記錄，并給予公示，對其進(jìn)行行為限制或者不良信用揭示的一種行政管理行為。所謂黑名單制度，目前尚無權(quán)威界定。在經(jīng)濟(jì)法語環(huán)境中，基于政府、經(jīng)營者、消費(fèi)者三類經(jīng)濟(jì)法主體，姑且將黑名單制度界定為：政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費(fèi)者的嚴(yán)重違法、違約等不良行為，予以記錄，通過公開曝光，限制、剝奪其權(quán)利等措施進(jìn)行懲戒的規(guī)則。

1.2 黑名單的類型

現(xiàn)實(shí)生活中的“黑名單”實(shí)際上有2種。一種是根據(jù)法律法規(guī)相關(guān)條文，由政府等公權(quán)力機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的名單。另一種則是民事主體（包括個(gè)人、企業(yè)等）自行制定的拒絕交往、交易對象的名單，如航空公司拒絕搭載的乘客的名單，或一個(gè)俱樂部拒絕特定種類的人員加入。這主要體現(xiàn)的是民事主體對自我利益的保護(hù)。為方便起見，可姑且稱之為“公權(quán)黑名單”和“私權(quán)黑名單”。

（1）公權(quán)黑名單。公權(quán)黑名單可做到“前車之覆，后車之鑒”。公權(quán)黑名單實(shí)際上體現(xiàn)的是將試錯(cuò)成本的內(nèi)在化，做到“前車之覆，后車之鑒”。如《公司法》規(guī)定：擔(dān)任破產(chǎn)清算的企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。再比如，不少西方國家規(guī)定對兒童有性犯罪記錄的人遷入一社區(qū)時(shí)，必須在其家門口做出相關(guān)警示。通過讓附近兒童及其家長知道此人“上了黑名單”，來保護(hù)他們的權(quán)益。征信系統(tǒng)又可謂黑名單的綜合化、交叉化，即當(dāng)事者在一個(gè)領(lǐng)域的負(fù)面行為會在多個(gè)不同領(lǐng)域?qū)χa(chǎn)生不利結(jié)果。這除了警示作用外，更能最大化地震懾負(fù)面行為的潛在做出者。因?yàn)樗麄兛赡懿辉诤踉谝粋€(gè)領(lǐng)域（如旅游）被視為不良記錄人，但卻會希望在別的領(lǐng)域（如貸款）維持較好的聲譽(yù)。故而，公權(quán)黑名單要防濫用，首要的原則是嚴(yán)格遵守法律的界定范圍，不能隨意擴(kuò)大之，否則就會損害相應(yīng)個(gè)體在執(zhí)業(yè)等方面的自由。被列入黑名單的一般標(biāo)準(zhǔn)和特定人（或企業(yè)）被確認(rèn)進(jìn)入黑名單的具體流程也應(yīng)該明確，甚至最好有具體的動(dòng)態(tài)名單。被列入黑名單者也有權(quán)通過行政復(fù)議、起訴等救濟(jì)權(quán)利。

（2）私權(quán)黑名單。私權(quán)黑名單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對寬松自由。私權(quán)黑名單反映的是民事主體（包括個(gè)人、企業(yè)等）自身的好惡，所以認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以更為寬松和自由。上了黑名單者不一定以違反法律法規(guī)為前提。但為了公平起見，也應(yīng)當(dāng)盡到對上黑名單者的告知義務(wù)。例如對于“禁止加入”型的黑名單，民事主體應(yīng)當(dāng)明確相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，免得上黑名單者白費(fèi)力氣。對于“拒絕交往”型的黑名單，則民事主體應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。由于這是民事主體自定自用的名單，所以一般也不必公開。當(dāng)然，如果這涉及普遍服務(wù)義務(wù)，則民事主體也不能隨意將他人列入黑名單。例如，我國法律法規(guī)禁止出租車公司拒載，乘客也很難分辨不同的出租車公司，故而出租車公司不能隨意自訂乘客的黑名單。航空業(yè)是一個(gè)充分競爭的市場，乘客在訂票時(shí)也很容易區(qū)分不同的服務(wù)商，故即便一家航空公司告知有過不文明行為的特定乘客以后將拒絕對之服務(wù)，也不會過分損害其乘客的利益，而仍然在市場自我調(diào)節(jié)的限度內(nèi)。其實(shí)，我們每一個(gè)人自己也會對特定的個(gè)人和企業(yè)有一個(gè)“不愿與之打交道”的黑名單。

1.3 黑名單制度的功能屬性

隨著行政審批事項(xiàng)的減少，企業(yè)設(shè)立門檻的降低，更多的經(jīng)營主體將涌入市場，而“門禁”的放開需要后續(xù)的監(jiān)管來完善。在這樣的背景下，黑名單制度無疑是政府管制市場的一劑良藥。

（1）備案功能。黑名單從其內(nèi)容而言，大致包括2個(gè)方面，一為信息收集，二為行為懲戒。建立黑名單檔案作為黑名單的一項(xiàng)重要內(nèi)容，即將違法違規(guī)的市場主體的不良行為進(jìn)行記錄，將其納入黑名單之列，這是黑名單實(shí)現(xiàn)管制作用的基礎(chǔ)。要想使得黑名單制度能夠有效地威懾到各失信主體，單靠某一職能部門是不切實(shí)際的，唯有依靠各部門發(fā)揮聯(lián)動(dòng)機(jī)制相互合作，方能實(shí)現(xiàn)黑名單主體的寸步難行。相關(guān)學(xué)者在提及失信懲戒機(jī)制時(shí)，就將其機(jī)制構(gòu)建分為兩大階段，第一階段為黑名單系統(tǒng)建立，第二階段為市場聯(lián)防機(jī)制的建立。而由大型信用信息數(shù)據(jù)可設(shè)施支撐的黑名單系統(tǒng)是建立市場聯(lián)防機(jī)制的必要前提條件。由此可見，黑名單在某種意義上，在行政機(jī)關(guān)之間起到了信息共享、存檔備查的作用，也就是所謂的備案功能。

（2）制裁功能。黑名單由行政機(jī)關(guān)制作，具有一定的制裁性。黑名單作為市場監(jiān)管的一大新利器，主要是將違法違規(guī)的市場主體列為重點(diǎn)監(jiān)管對象，對其具體信息進(jìn)行公布，從而對其進(jìn)行信用約束，使其“一處違法，處處受限”，而對于那些冥頑不靈、屢教不改的黑名單企業(yè)更是可將其限制或排除在市場競爭之外。

（3）警示功能。警示功能可以說是黑名單懲罰功能的衍生功能。通過對某些惡行的揭示和懲治，能夠更好地引導(dǎo)市場主體的行為，使更多的市場主體明白欲為不能為之事所應(yīng)付出的代價(jià)，從而督促其謹(jǐn)慎行事，自覺遵守市場準(zhǔn)則?，F(xiàn)代社會，商譽(yù)是一個(gè)企業(yè)安身立命的根本，一旦被列入黑名單無疑將會對企業(yè)商譽(yù)產(chǎn)生巨大的影響。此時(shí)，黑名單的存在相當(dāng)于給企業(yè)套上了緊箍咒，當(dāng)企業(yè)為了追求一時(shí)之利，而意圖跨越雷池時(shí)，“榜上有名”所可能帶來的長期不良影響就會時(shí)刻提醒著自己。畢竟，所有的外部管制都不及市場主體的自我約束來的效果顯著。

2 黑名單制度的法律屬性界定

在加快推進(jìn)法治政府建設(shè)時(shí)代背景下，黑名單制度的法治化建構(gòu)是破解黑名單實(shí)踐中泛化與濫用危機(jī)的適當(dāng)途徑。其中，法律屬性的界定與明確是不可回避的前置性問題，其直接影響著黑名單制度合法性控制機(jī)制與權(quán)利救濟(jì)方式的設(shè)置。圍繞著黑名單法律屬性界定，學(xué)界展開了激烈的探討，形成了“行政處罰說”“行政事實(shí)行為說”“行政強(qiáng)制說”“行政指導(dǎo)說”“類型化說”的理論爭鳴。通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，既有學(xué)說或片面關(guān)注“懲戒行為”，將黑名單制度界定為行政處罰，或片面著眼于“公布行為”，將黑名單制度類比甚至等同于“違法事實(shí)公布”，或片面專注于“實(shí)際效果”，對黑名單制度進(jìn)行類型化提煉，尋求與型式化行政行為接軌。既有學(xué)說都無法揭開黑名單制度的“面紗”，難以實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的互動(dòng)與融合。

2.1 黑名單制度法律屬性既有學(xué)說評析

關(guān)于黑名單制度法律屬性的理論爭鳴，依照關(guān)注重心的不同，可分為關(guān)注“懲戒行為”的“行政處罰說”、著眼“公布行為”的諸多學(xué)說和專注“實(shí)際效果”分類的“類型化說”。無論何種學(xué)說，都存在思維片面的先天不足，無法完全揭開黑名單制度的“面紗”。從方法論意義上講，既有學(xué)說先天不足的根源，實(shí)質(zhì)上是所遵循研究范式的缺陷，即以傳統(tǒng)行政行為形式理論為統(tǒng)領(lǐng)的研究范式無法完全有效地回應(yīng)實(shí)踐中新興的復(fù)合型行政活動(dòng)方式。

（1）關(guān)注“懲戒行為”的“行政處罰說”?！靶姓幜P說”主要側(cè)重于關(guān)注黑名單制度中“懲戒行為”的制裁效果。如有學(xué)者結(jié)合其早年間建構(gòu)的行政處罰形式判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，將黑名單制度定性為“行政處罰”，認(rèn)為黑名單屬于我國《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。其進(jìn)一步分析認(rèn)為，相對于警告和罰款，黑名單制度的處罰程度更為嚴(yán)厲，其兼具行政處罰學(xué)理分類中的精神罰、資格罰和人身罰，黑名單網(wǎng)上公布是精神罰，上了黑名單后被限貸、限購、限制招投標(biāo)屬于資格罰，上了黑名單后被限制出境則屬于人身罰范疇。將黑名單制度定性為“行政處罰”存在3點(diǎn)不足：其一，從構(gòu)造模式上看，“行政處罰說”僅是對行政相關(guān)人產(chǎn)生制裁效果的評價(jià)，忽略了對行政相對人（社會公眾）事實(shí)參與的評價(jià)；其二，從行政過程上看，“行政處罰說”將黑名單制度視為單一行政行為，且是對最終行為（懲戒行為）的評價(jià)，無法兼顧評價(jià)其他過程行為；其三，從實(shí)踐層面上看，黑名單制度中“公布行為”與“懲戒行為”存在時(shí)間差，且分別由不同行政機(jī)關(guān)實(shí)施。依“行政處罰說”的觀點(diǎn)，“黑名單網(wǎng)上公布”（中間行為）就是“行政處罰”之“精神罰”，這與行政處罰實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)中“最終性”相悖，“行政處罰是一種最終行為，而不是中間行為”。

（2）著眼“公布行為”的諸多學(xué)說。此類著眼“公布行為”的學(xué)說，將黑名單制度類比甚至等同于“違法事實(shí)公布”。這種類比甚至等同的研究，在既有的相關(guān)文獻(xiàn)中可以找尋到“證據(jù)”，如在黑名單制度法律屬性界定的文獻(xiàn)中涉及對“違法事實(shí)公布”的類比分析；再如有學(xué)者將“黑名單”作為“違法事實(shí)公布”的近似概念，并梳理出其他近似概念（如“公布違法事實(shí)”“公布違法信息”“違法信息公布”“風(fēng)險(xiǎn)公告”“行政曝光”“公共警告”“行政公告”“公告違法行為”等）。通過梳理，著眼于“公布行為”的黑名單制度法律屬性的既有學(xué)說主要包括：一是面向行政相對人強(qiáng)制意義上的“行政強(qiáng)制說”，當(dāng)然，這里的“強(qiáng)制”并非法規(guī)范意義上的“行政強(qiáng)制”，實(shí)際上是一種“間接強(qiáng)制”或者“事實(shí)上的強(qiáng)制”。二是面向行政相對人引導(dǎo)與督促意義上的“行政指導(dǎo)說”。三是面向行政相對人制裁意義上的“行政處罰”之“聲譽(yù)罰說”。四是面向行政相關(guān)人（社會公眾）的“公共警告說”“事實(shí)行政行為的公告說”“行政指導(dǎo)說”。五是法律關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)下面向行政相對人的“行政強(qiáng)制說”與“行政處罰說”，以及面向行政相關(guān)人的“行政事實(shí)行為說”?！肮歼`法事實(shí)”法律屬性界定的豐碩成果，對黑名單制度之“公布行為”法律屬性的明確有所裨益。然而，黑名單制度并非完全等同于“公布違法事實(shí)”，“公布行為”實(shí)質(zhì)上僅是其階段性構(gòu)造中的一部分，故著眼“公布行為”，將黑名單制度類比甚至等同于“公布違法事實(shí)”所形成的既有學(xué)說不可避免帶有局限性，無法反映黑名單制度的全貌。

（3）專注“實(shí)際效果”的“類型化說”。“類型化說”主要專注黑名單制度對行政相對人所產(chǎn)生的實(shí)際效果。如有學(xué)者按照功能定位的不同，將黑名單制度分為懲罰性黑名單制度、警示性黑名單制度、備案類黑名單制度和普法類黑名單制度，其相對應(yīng)的法律性質(zhì)分別為行政處罰、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行政行為和不構(gòu)成行政行為。再如有學(xué)者依照是否公開和限權(quán)將黑名單制度分為公開的、限權(quán)的黑名單制度和不公開的、不限權(quán)的黑名單制度，其相對應(yīng)的法律屬性分別為法律責(zé)任和監(jiān)管手段（防范措施）。當(dāng)然，有學(xué)者在評析該分類標(biāo)準(zhǔn)及法律屬性時(shí)認(rèn)為，“將法律性質(zhì)界定為法律責(zé)任，本質(zhì)上是一種法律制裁，屬于行政處罰范疇”。專注“實(shí)際效果”所形成的既有學(xué)說存在2點(diǎn)不足：一是僅評價(jià)黑名單制度對外發(fā)生法律效果的行為，無法兼顧對其他過程性行為的評價(jià)；二是僅評價(jià)黑名單制度對行政相對人產(chǎn)生的影響，遺漏了社會公眾作為行政相關(guān)人參與其中的事實(shí)，忽略了對社會公眾產(chǎn)生影響的評價(jià)。

2.2 黑名單制度法律屬性界定的癥結(jié)

從方法論意義上講，行政行為形式理論研究范式的內(nèi)在缺陷是既有學(xué)說不足的癥結(jié)所在。既有學(xué)說遵循的研究范式，實(shí)質(zhì)上是以行政行為形式理論為中心的2個(gè)向度：正向?qū)用嫔?，對該理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的、趨于完備的“行政行為庫”與“秩序模式庫”的依附與仰賴；反向?qū)用嫔希湍骋恍滦托姓顒?dòng)方式，抽離出作為核心要素的“最后呈現(xiàn)法律效果”的“行政行為”進(jìn)行“概念解釋”的類型化提煉，與既有的“行政行為庫”進(jìn)行比對，進(jìn)而“事半功倍”地找尋出成熟的行政行為秩序模式。行政行為形式理論以確保行政活動(dòng)的合法性為宗旨和價(jià)值歸依。具體來說，其基于法概念技術(shù)的方便性，于紛繁的行政活動(dòng)中，確定“給予個(gè)人停留，以及擔(dān)保其去向”的“點(diǎn)”，通過厘清基本單位（行政行為）的概念與外延、容許性與適法性要件及法律效果等問題，以實(shí)現(xiàn)依法行政和公民權(quán)利的保障。然而，隨著現(xiàn)代行政任務(wù)的不斷拓展，行政活動(dòng)發(fā)生了回應(yīng)型變革，置于傳統(tǒng)行政行為形式理論研究范式下的法律屬性界定，也面臨著諸多困境。其一，“行政行為庫”難以涵蓋所有的行政活動(dòng)。換句話說，“行政行為庫”的生成及完備有賴于行政行為形式理論導(dǎo)向下對所有行政活動(dòng)進(jìn)行“類型化”提煉的程度。在現(xiàn)代行政國家興起的背景下，行政任務(wù)不斷拓展，在承擔(dān)著消極秩序維護(hù)任務(wù)之余，更不斷地向公共服務(wù)提供等積極方面延伸，由此產(chǎn)生的諸如約談、保證等事實(shí)類行政活動(dòng)將難以被“類型化”提煉并分配至“行政行為庫”中。其二，截取“最后呈現(xiàn)法律效果”的行為難以完全涵蓋行政活動(dòng)的全貌。以此對照黑名單制度就會發(fā)生以下問題。第一，“點(diǎn)”無法完全反映“面”。即便是截取最具代表性的，且能夠基本反映黑名單制度的“直接發(fā)生法律效果”的行為，其本質(zhì)上也無法涵蓋整個(gè)黑名單制度的全貌，而僅僅是理論上的“等于”，或者是一種無限接近的趨向。第二，“直接”無法完全反映“間接”，“靜態(tài)”無法完全反映“動(dòng)態(tài)”。黑名單制度本質(zhì)上是從“間接效果”經(jīng)過不斷發(fā)展，累積成“最后法律效果”的一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。第三，“法律效果”無法反映“全部效果”。黑名單制度所產(chǎn)生的效果實(shí)質(zhì)上包含著“法律效果”和“事實(shí)效果”，僅僅依靠“法律效果”作為評價(jià)依據(jù)，周延性略顯不足。其三，“概念解釋”下的“行政行為”難以一一對號入座?！案拍罱忉尅睙o論采用何種解釋方法都不可避免地帶有解釋者的主觀意志。關(guān)于黑名單制度法律屬性的既有學(xué)說中，例如面向行政相關(guān)人的“行政事實(shí)行為說”中存在著“行政指導(dǎo)說”“公共警告說”“事實(shí)行政行為的公告說”3種解釋；又如黑名單制度對行政相對人所形成的“強(qiáng)制”是否等同于行政強(qiáng)制法規(guī)范意義上“強(qiáng)制”，存在著“行政強(qiáng)制說”和“行政指導(dǎo)說”2種解釋；再如黑名單制度對行政相對人產(chǎn)生的“制裁效果”，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者認(rèn)為是“法律責(zé)任”，行政法學(xué)者則認(rèn)為是“行政處罰”。

綜上所述，作為一項(xiàng)新型行政活動(dòng)方式的黑名單制度，對其法律屬性的界定，一味地遵循以行政行為形式理論為統(tǒng)領(lǐng)的研究范式，或忽略了黑名單制度的階段性構(gòu)造，或忽略了事實(shí)效果指向的行政相關(guān)人（社會公眾），無法完全揭開黑名單制度的“面紗”。因此，黑名單制度的法律屬性界定須引入新的分析工具或研究范式。

2.3 行政過程論研究范式下黑名單制度法律屬性的厘定

2.3.1 行政過程論

行政過程論發(fā)端于“二戰(zhàn)”后的日本，是2大法系碰撞與融合下的產(chǎn)物。行政過程論旨在破解新型行政活動(dòng)在傳統(tǒng)行政行為形式理論分析框架下的合法性控制不足的難題，主張對行政活動(dòng)作整體與動(dòng)態(tài)的考察。具體來說，在宏觀層面上，行政過程論強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)的階段性構(gòu)造，認(rèn)為行政活動(dòng)是由多個(gè)行政方式與法律關(guān)系連鎖構(gòu)成的，這種連鎖表現(xiàn)為目的上的單一性、時(shí)間上的連續(xù)性、關(guān)聯(lián)上的緊密性；在微觀層面上，行政活動(dòng)中的各個(gè)行政方式在整個(gè)行政目的下也具有特殊的法律意義，須給予相應(yīng)的法律控制。

就黑名單制度法律屬性界定而言，將其置于行政過程論分析框架下，一方面，依照行政活動(dòng)的一般運(yùn)行邏輯進(jìn)行階段化切割與梳理，旨在從宏觀層面還原黑名單制度的“全貌”；另一方面，將階段性的行政方式置于整個(gè)行政目的中研判，旨在從微觀層面揭開黑名單制度的“面紗”。但在黑名單制度法律屬性的具體分析中，仍須輔之以類型化思維和法律關(guān)系理論。就前者而言，借用行政過程論進(jìn)行具體分析的過程中，須對實(shí)踐中黑名單制度不盡相同的客觀實(shí)際予以正視，進(jìn)行形式上的分類梳理；就后者而言，鑒于黑名單制度中社會公眾的實(shí)際參與，需要兼顧“行政機(jī)關(guān)與行政相關(guān)人（社會公眾）”及“行政機(jī)關(guān)與行政相對人”的雙重法律關(guān)系。

2.3.2 黑名單制度階段性構(gòu)造分析

置于行政過程論研究范式下的黑名單制度階段性構(gòu)造分析，是厘清其法律屬性的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。通過對規(guī)范性文件的梳理，作為復(fù)合型行政活動(dòng)方式的黑名單制度實(shí)際上包含“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”等4種過程行為。

（1）擬列入行為。擬列入行為是指行政機(jī)關(guān)作出列入黑名單決定之前的行政活動(dòng)總稱。從時(shí)間跨度上講，擬列入行為始于列入黑名單法定事由發(fā)生之時(shí)，終于列入黑名單決定作出之前。擬列入行為在性質(zhì)上屬于列入行為的準(zhǔn)備行為。依照“是否有當(dāng)事人參與”和“擬列入行為與列入行為是否為同一行政機(jī)關(guān)實(shí)施”，可對該行為作進(jìn)一步劃分和分析：其一，“是否有當(dāng)事人參與”標(biāo)準(zhǔn)下，擬列入行為在行政程序上可分為指向行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)部行政程序”和指向當(dāng)事人的“外部行政程序”。就前者而言，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對違法信息的收集，是否要列入黑名單的醞釀、討論等；就后者而言，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人的“溝通”過程，如《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第6條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)提前書面告知，聽取其陳述和申辯意見?！逼涠?，“擬列入行為與列入行為是否為同一行政機(jī)關(guān)實(shí)施”標(biāo)準(zhǔn)下，由不同行政機(jī)關(guān)實(shí)施的擬列入行為在行政法學(xué)理論上可定性為“多階段行政行為之前階段行為”。所謂多階段行政行為，是指一個(gè)行政行為在內(nèi)部表現(xiàn)為由2個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)完成，在外部只能由一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出。也就是說，多階段行政行為旨在形成一種“多機(jī)關(guān)、一（外部）程序、一處分”的程序構(gòu)造，且復(fù)數(shù)機(jī)關(guān)之間的關(guān)系為“內(nèi)部程序”。實(shí)踐中，“安全生產(chǎn)黑名單”制度中的擬列入行為便是典型的“多階段行政行為之前階段行為”，根據(jù)《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄黑名單管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，地方各級安全監(jiān)管部門將納入黑名單的單位信息逐級上報(bào)至國家安監(jiān)局，該行為即屬“前階段行為”。由同一機(jī)關(guān)實(shí)施的擬列入行為與列入行為的黑名單制度（如“嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單”），則不能定性為“前階段行為”。

（2）列入行為。列入行為是行政機(jī)關(guān)將當(dāng)事人及其不良信息列入“黑名單”的行政活動(dòng)總稱。在實(shí)踐中，列入行為多數(shù)情況下表現(xiàn)為“列入決定”。例如，《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第6條規(guī)定：“核準(zhǔn)無誤的，應(yīng)當(dāng)作出列入決定?！痹偃?，《上海市食品藥品嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營者與相關(guān)責(zé)任人員重點(diǎn)監(jiān)管名單管理辦法》（2016年修訂）第11條第2款規(guī)定：“市食品藥品監(jiān)管局局務(wù)會審議決定后，作出是否納入食品藥品重點(diǎn)監(jiān)管名單的決定?！薄傲腥霙Q定”在性質(zhì)上屬于具體行政行為，符合具體行政行為的所有構(gòu)成要件（行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)行、法律效果的存在和表示行為）?！傲腥霙Q定”符合前兩項(xiàng)構(gòu)成要件應(yīng)無疑義，需要論證的在于后兩項(xiàng)。首先，“法律效果的存在”構(gòu)成要件指具體行政行為能夠發(fā)生直接法律效果，具體包括：“對權(quán)利與（或）義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制作用”；該作用或效果的產(chǎn)生受行政機(jī)關(guān)的意思表示所支配。就“列入決定”而言，其客觀上給當(dāng)事人帶來了義務(wù)（負(fù)擔(dān)），且該效果的發(fā)生受行政機(jī)關(guān)意思表示的支配。因此，“列入決定”符合“法律效果的存在”的構(gòu)成要件。其次，“表示行為”構(gòu)成要件指行政機(jī)關(guān)的意志需要“通過語言、文字、符號或行動(dòng)等行為形式表示出來，并告知行政相對人”。就“列入決定”而言，其以決定的形式表示和固定，且以一定的方式使當(dāng)事人知曉，如《鄭州市社會組織黑名單和異常名錄管理辦法》第10條規(guī)定：“作出將社會組織列入黑名單和異常名錄的決定后，應(yīng)當(dāng)告知社會組織。”因而“列入決定”符合“表示行為”的構(gòu)成要件。需要說明的是，實(shí)踐中有少數(shù)列入行為并非以“列入決定”的形式而存在，此時(shí)當(dāng)事人對自己被載入黑名單的事實(shí)并不知情，“列入行為”需要與“公布行為”合并才能發(fā)生法律效果。該情形下的“列入行為”僅為內(nèi)部行政行為。

（3）公布行為。公布行為是指行政機(jī)關(guān)將載有當(dāng)事人及其不良信息的“黑名單”以一定的方式對外公布的行政活動(dòng)總稱。公布行為在性質(zhì)上屬于行政事實(shí)行為，依照公布對象的不同，可從社會公眾和當(dāng)事人2個(gè)層面展開具體分析。其一，在社會公眾層面，面向社會公眾的公布行為性質(zhì)上屬于行政事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)搜集的關(guān)涉當(dāng)事人的不良信息屬于《政府信息公開條例》第9條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)和第4項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的政府信息，即“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”及“其他依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的”信息，其中，2016年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》屬于第4項(xiàng)兜底條款中的“國家有關(guān)規(guī)定”。若當(dāng)事人的不良信息的危險(xiǎn)程度較高，公布行為便具有警示的意涵，可進(jìn)一步定性為“公共警告”。其二，在當(dāng)事人層面，將面向當(dāng)事人的公布行為定性為行政事實(shí)行為，需要解決2個(gè)問題（或質(zhì)疑）。第一個(gè)問題是公布行為客觀上造成了當(dāng)事人名譽(yù)和信用的貶損，為何不定性為具體行政行為（“行政處罰”之“聲譽(yù)罰”）。第二個(gè)問題是，列入行為在實(shí)踐中存在著少數(shù)非以“列入決定”而呈現(xiàn)的情形，那么，該情形下的公布行為應(yīng)當(dāng)如何定性或者應(yīng)當(dāng)具有何種行政法上的意義。就第一個(gè)問題而言，公布行為客觀上造成了當(dāng)事人名譽(yù)和信用貶損應(yīng)無疑義，然而問題的關(guān)鍵在于該效果是否為法律效果，更進(jìn)一步說，行政機(jī)關(guān)對該效果的發(fā)生是否存在意思表示。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對不良信息的公布，僅是執(zhí)行法律法規(guī)規(guī)定（主動(dòng)信息公開）的行為，其主觀上不具備為當(dāng)事人發(fā)生、消滅、變更、撤銷權(quán)利與（或）義務(wù)的意思表示。當(dāng)事人名譽(yù)和信用貶損的發(fā)生，不受行政機(jī)關(guān)意思表示支配，也非行政機(jī)關(guān)所期待。因此，公布行為應(yīng)當(dāng)定性為行政事實(shí)行為。進(jìn)一步而言，實(shí)踐中公布行為對于當(dāng)事人還會發(fā)生督促或者“強(qiáng)制”（借助向社會公布的輿論壓力）其履行行政法上的確定義務(wù)之實(shí)際效果，其性質(zhì)仍屬行政事實(shí)行為，在學(xué)理上可進(jìn)一步定性為“行政指導(dǎo)”或者“事實(shí)上的行政強(qiáng)制”。就第二個(gè)問題而言，列入行為非以“列入決定”而出現(xiàn)情形下的公布行為，除具備上述客觀效果外，實(shí)際還擔(dān)當(dāng)著向當(dāng)事人告知其被載入黑名單事實(shí)的重任，其性質(zhì)應(yīng)為外部行政行為，屬于行政事實(shí)行為。該情形下，若當(dāng)事人以其權(quán)利受損為由提起行政訴訟，因載入黑名單的內(nèi)部行政行為同時(shí)具備了外部效果和行為效果，法院應(yīng)當(dāng)受理。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》，若相對人以公布行為侵犯其個(gè)人隱私為由提起行政訴訟，法院也應(yīng)當(dāng)受理。

（4）懲戒行為。懲戒行為是指將載入黑名單的事實(shí)通報(bào)給其他行政機(jī)關(guān)，并對行政相對人采取聯(lián)合懲戒。黑名單制度的懲戒行為應(yīng)定性為行政處罰，屬于我國《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。若當(dāng)事人被限制參與政府項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)、被限制貸款等，學(xué)理上應(yīng)屬于“資格罰”；若當(dāng)事人被限制出境，則應(yīng)定性為“人身罰”。

借助行政過程論的階段性構(gòu)造分析，黑名單制度的法律屬性已趨于明朗。黑名單制度本質(zhì)上是多種行政機(jī)關(guān)實(shí)施的，由“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”4種過程行為組成的復(fù)合型行政活動(dòng)方式。其一，擬列入行為是列入行為的準(zhǔn)備行為。其中，有當(dāng)事人參與的程序?qū)儆谕獠啃姓绦?；?jīng)由其他行政機(jī)關(guān)作出列入決定的信息傳遞、匯報(bào)行為屬于多階段行政行為的前階段行為。其二，以列入決定呈現(xiàn)的列入行為屬于具體行政行為，以非列入決定呈現(xiàn)的列入行為屬于內(nèi)部行政行為，待當(dāng)事人不良信息公布后（內(nèi)部行政行為外部化），方可納入司法審查的范圍。其三，面向社會公眾的公布行為屬于行政事實(shí)行為，若當(dāng)事人不良信息的危險(xiǎn)程度較高，可進(jìn)一步定性為“公共警告”；面向當(dāng)事人的公布行為應(yīng)定性為行政事實(shí)行為，但其客觀上可能會造成信譽(yù)信用貶損、督促或間接強(qiáng)制履行行政法上確定義務(wù)的事實(shí)效果。其四，懲戒行為應(yīng)定性為行政處罰，學(xué)理上屬于“資格罰”和“人身罰”。

（未完待續(xù)）