黃志宇

當(dāng)前，國家出臺了鼓勵行政機關(guān)公務(wù)人員擔(dān)當(dāng)作為的意見，提出構(gòu)建容錯糾錯機制等，但缺少具體的操作辦法，對于容“錯”的性質(zhì)、條件、程序、救濟等沒有明確的定性，標(biāo)準(zhǔn)和原則。部分省市發(fā)布了區(qū)域性的容錯條例或規(guī)定，但因為對容“錯”中的“錯”的認識不同，制度的內(nèi)容差別較大，部分條款可執(zhí)行性不強，實際執(zhí)行效果不佳，例如江蘇省泰州市、陜西省西安市、浙江省諸暨市等地均發(fā)布了相關(guān)容錯辦法，但三地的辦法中均沒有對于“容錯”性質(zhì)的明確定義，導(dǎo)致了部分條款的歧義表述，如《泰州市進一步健全容錯糾錯機制的實施辦法》第六條規(guī)定：“凡當(dāng)事人出現(xiàn)失誤錯誤受到追責(zé)，符合下列情形之一的，可予容錯?！边@里的“容錯”實際上是一種免予追究責(zé)任的措施，表明前面的行政公務(wù)行為確實出現(xiàn)了“錯誤”，依據(jù)行政責(zé)任理論，公務(wù)員違反法規(guī)所定之義務(wù)，應(yīng)由行政機關(guān)或司法機關(guān)依法予以處罰，此種“錯誤”是必須要擔(dān)責(zé)而不能予以豁免。依據(jù)本文觀點，容錯應(yīng)當(dāng)事先授權(quán)而不是事后免責(zé)，正確的表述應(yīng)當(dāng)是“符合下列情形之一的，當(dāng)事人有權(quán)以容錯權(quán)為由申請無錯認定并免予追責(zé)”。構(gòu)建容錯機制，首先需要對“容錯”中的“錯”有合法合規(guī)的理解，明確界定其中的內(nèi)涵，才能在此基礎(chǔ)上論證容錯機制的構(gòu)建問題，最終實現(xiàn)切實為敢于擔(dān)當(dāng)?shù)男姓C關(guān)公務(wù)人員撐腰鼓勁，激勵公務(wù)人員擔(dān)當(dāng)作為的目的。本文擬從行政機關(guān)公務(wù)人員權(quán)利保護的角度分析“容錯”概念的性質(zhì)，明確界定其內(nèi)涵，提出設(shè)立行政機關(guān)公務(wù)人員的“容錯權(quán)”，使其與行政機關(guān)公務(wù)人員的“身份保障權(quán)”“獲得報酬和享受福利待遇權(quán)”“執(zhí)行公務(wù)權(quán)”“申訴權(quán)”等并列，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建容錯機制。

一、容錯機制的提出——政策梳理

2015年10月，國務(wù)院總理李克強強調(diào)，要“用合理的容錯機制和完善的激勵機制，使創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新者的活力不斷涌現(xiàn)”。

2016年3月，《政府工作報告》提出：“健全激勵機制和容錯糾錯機制，給改革創(chuàng)新者撐腰鼓勁，讓廣大干部愿干事、敢干事、能干成事?！?017年10月，黨的十九大報告提出“堅持嚴(yán)管和厚愛結(jié)合、激勵和約束并重，完善干部考核評價機制，建立激勵機制和容錯糾錯機制，旗幟鮮明為那些敢于擔(dān)當(dāng)、踏實做事、不謀私利的干部撐腰鼓勁。”

2018年5月，中共中央辦公廳專門印發(fā)了《關(guān)于進一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》（以下簡稱“《意見》”），要求“把干部在推進改革中因缺乏經(jīng)驗、先行先試出現(xiàn)的失誤錯誤，同明知故犯的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來；把尚無明確限制的探索性試驗中的失誤錯誤，同明令禁止后依然我行我素的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來；把為推動發(fā)展的無意過失，同為謀取私利的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來”。這“三個區(qū)分開來”主觀目的是為了推進改革、推動發(fā)展，主觀條件是缺乏經(jīng)驗、先行先試，主觀方面是無意過失，客觀條件是尚無明確法律、法規(guī)限制。可以看出，中央提供了一把尺度供各地權(quán)衡，但仍未明確容的“錯”到底是什么性質(zhì)，有什么內(nèi)涵，需要各地自行把握。

而在地方層面，各地也在不同時期結(jié)合本地實際出臺了相關(guān)容錯文件（見表1）。

地方層面，由不同的部門不同的層級出臺容錯相關(guān)的意見、辦法，一方面豐富了容錯機制的實踐，但另一方面也可以看出各地對于容錯機制的認識差異。2013年之前的規(guī)定，主要集中在只要行政機關(guān)和個人未謀私利，履行了程序均可以免責(zé)，這里的容錯實際上只是免責(zé)；而2013年12月，泰州市出臺《促進改革創(chuàng)新鼓勵干事創(chuàng)業(yè)的責(zé)任豁免辦法（試行）》，初步規(guī)定了可以進行責(zé)任豁免的情形，應(yīng)履行的程序等，這項制度首次將免責(zé)的情形具體化，但這里所謂的容錯本質(zhì)上仍然只是免責(zé)；2014年，江蘇省委、省政府出臺《關(guān)于全面深化國有企業(yè)和國有資產(chǎn)管理體制改革的意見》，第一次提出了“容錯機制”，其中規(guī)定：“建立鼓勵探索創(chuàng)新的容錯機制，有關(guān)單位和個人在推進國有企業(yè)改革過程中依法依規(guī)決策、實施，且勤勉盡責(zé)、未牟取私利，改革措施未達到預(yù)期目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)給予包容?！比蒎e機制的概念自提出之日起就受到了高度關(guān)注。但問題是：依據(jù)什么予以包容，有什么權(quán)利來源，文件并未涉及。通過表格數(shù)據(jù)也可以看出，2014年之前的文件，大多是原則性的，倡導(dǎo)性的，實踐操作性不強。深圳等地的文件出臺多年，但見諸報端的執(zhí)行個案卻極少。2015年之后的文件多了情形認定，具體詳細得多。

表1 部分地區(qū)出臺的相關(guān)容錯文件

從表1中可以看出，基于認識不同，不同地區(qū)的容錯機制文件性質(zhì)、效力、出臺部門都有不同?？偨Y(jié)起來主要有三種情況：第一種情況是容錯條款作為地方性法規(guī)的組成部分，如上海市、湖北省在人大常委會頒布的規(guī)定中包含了容錯條款，地方性法規(guī)是地方立法中的最高層級，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的第六十三條的規(guī)定可以直接作為法院審判依據(jù)使用，這類條款具有法律效力；第二種是容錯條款作為地方黨委政府及其部門制定的規(guī)范性文件的組成部分，黨委政府部門又可細分為黨委、黨辦、紀(jì)委、組織部等幾類，如浙江省杭州市、江蘇省泰州市、四川省眉山市等，這類政府部門出臺的關(guān)于容錯的文件更多的是規(guī)范政府部門人員的行為規(guī)范；第三種是容錯條款作為司法機關(guān)制定的規(guī)范性文件的組成部分，如湖南省檢察院，目的是在追究犯罪行為時考量容錯情況，予以減輕、從輕或不予追責(zé)。

從表1的“錯與責(zé)”一欄中可以看出，除了昆山、西安是“申請容錯”之外，各地的容錯機制大都被定義為“發(fā)生了錯誤，可予免責(zé)”。前者并未事先被定義為有“錯誤”，而后者卻已經(jīng)先被認為有“錯誤”了，這是兩種不同的認識路徑。依照行政行為理論，行政行為必須有法可依，符合合法性原則，行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，“行政主體在其法定的權(quán)限內(nèi)行使職權(quán)，任何沒有法律根據(jù)的職權(quán)都是不應(yīng)存在的”，“法無授權(quán)即不可為”，如果一種行為被認定有錯在先，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而不能予以豁免，除非這種“錯誤”事先就得到授權(quán)，得到了允許。因此，“發(fā)生錯誤，可予免責(zé)”，這是糾錯不是容錯；真正的“容錯”，必然是行為事先得到授權(quán)，雖然執(zhí)行結(jié)果發(fā)生偏差，但當(dāng)事方有權(quán)申請容錯保護，其行為并不被認定為是違反規(guī)定的錯誤，在這種語境下才是真正的“容錯”?；谝陨险J識，可以初步界定：容錯之“錯”并非是指行為本身違法違紀(jì)，而是指行政機關(guān)公務(wù)人員在改革創(chuàng)新、干事創(chuàng)業(yè)中基于法律法規(guī)的授權(quán)而主動探索行為但由于主觀上的過失導(dǎo)致工作不能達到預(yù)期甚至造成一定損失。那么，行為又是如何得到事先授權(quán)的？

二、“容錯權(quán)”的設(shè)立

從前面“三個區(qū)分開來”的論述可以知道，容錯機制的客觀條件是尚無明確法律、法規(guī)限制，但同時又沒有明確法律、法規(guī)或規(guī)章制度的依據(jù)情況下，在先行先試的過程中，出現(xiàn)執(zhí)行偏差的結(jié)果。在這一過程中，如何使其行為受到權(quán)利的保護？

有學(xué)者認為應(yīng)“在某些改革試驗領(lǐng)域，打破‘法無明文授權(quán)不可為’的思想禁錮”，這一觀點是錯誤的。法無授權(quán)不可為，這是政府行為的基本準(zhǔn)則，不應(yīng)打破。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調(diào)：“完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化，行政機關(guān)要堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為。”習(xí)近平同志強調(diào)，要把權(quán)力裝進制度的籠子。在任何領(lǐng)域，不受限制的權(quán)力就如“利維坦”，具有可怕的失控風(fēng)險。通過立法設(shè)立一種權(quán)利，或授予一種權(quán)利，比如行政容錯權(quán)，使行政機關(guān)或工作人員有權(quán)利來源去嘗試新行為，這才從本質(zhì)上既沒有突破法無授權(quán)不可為的框架，又鼓勵了先行先試行為，這才符合行政法基本原則之一合法性原則，也才符合憲法規(guī)定的依法治國的基本要義。對此，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要，實踐證明行之有效的，要及時上升為法律，實踐條件還不成熟，需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)?！薄叭绻粋€人不能以自己的名義獨立的享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，沒有意志自由和選擇自由，不能明確的判斷自己活動的價值和法律意義，而是盲目的、自發(fā)的依附于別人；或者只有接收權(quán)，而沒有行動權(quán)，就不能算是完整的主體。”“當(dāng)人們把權(quán)利與自己掛鉤時，即可體驗到自己的主體地位以及主體的自主性、自覺性、自為性、自律性，就會把法的價值目標(biāo)認同為自己的價值選擇?！绷⒎C關(guān)應(yīng)及時出臺相關(guān)具有普遍效力的原則性的規(guī)定將這一權(quán)利予以明確，并最終實現(xiàn)對先行先試領(lǐng)域的控制，因為“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇”，而這也正是羅斯科·龐德所稱的“通過法律的社會控制”。

三、設(shè)立容錯權(quán)的意義

設(shè)立容錯權(quán)，是馬克思主義理論和實踐關(guān)系的必然要求。黨的十九大報告指出：“實踐是理論之源，只要我們善于聆聽時代聲音，勇于堅持真理、修正錯誤，二十一世紀(jì)中國的馬克思主義一定能夠展現(xiàn)出更強大、更有說服力的真理力量?！痹O(shè)立容錯權(quán)，將有力推動廣大行政機關(guān)公務(wù)人員投身于中國特色社會主義的偉大實踐之中，為理論的創(chuàng)新提供更肥沃的土壤，必將進一步推動馬克思主義在中國的發(fā)展，使科學(xué)社會主義在中國煥發(fā)出更強大的生命力。

設(shè)立容錯權(quán)是全面依法治國的要求。黨的十五大報告指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化。”黨的十九大報告進一步指出：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。建設(shè)法治政府，推進依法行政，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。”全面依法治國，要求在先行先試領(lǐng)域，行政行為也應(yīng)依法而行，不堅持合法性原則是無法實現(xiàn)行政法治的，而設(shè)立容錯權(quán)確保行政行為獲得立法授權(quán)，能使行政行為在授權(quán)范圍內(nèi)合法行使，確保全面依法治國目標(biāo)的實現(xiàn)。

第一，以社會主義核心價值觀對容錯權(quán)進行價值判斷。在什么情況下需要進行“容錯”，首先需要對所謂的“錯”進行價值判斷，如前所述，這類“錯”是在先行先試領(lǐng)域的錯，在此時因無明確的法律法規(guī)依據(jù)，就必須對此類“錯”進行價值觀的判斷。價值觀的判斷具有重要意義，如果這一類“錯”是違反人類基本的公平正義的，就沒有“容”的必要了。作為總領(lǐng)民事生活的基本準(zhǔn)則，《民法總則》第一條就明確確立了社會主義核心價值觀的地位，要求“弘揚社會主義核心價值觀”，“自由、平等、公正、法治、富強、民主、文明、和諧、愛國、敬業(yè)、誠信、友善”這24個字涵蓋了社會、國家、個人的價值準(zhǔn)則，對于授權(quán)行政主體在新領(lǐng)域大膽開拓嘗試時，必須首先進行價值觀的判斷；監(jiān)察、監(jiān)督機關(guān)對某類“錯誤”的行為，需不需要啟動容錯機制，首先也要從社會主義核心價值觀的角度進行判斷，這樣當(dāng)各方都把視角統(tǒng)一到社會主義核心價值觀的角度考量時，標(biāo)尺就建立了，能不能容錯、要不要容錯就水到渠成了。立法授權(quán)予以先行先試的行政行為，其必定要求是符合社會主義核心價值觀的，容錯權(quán)與社會主義核心價值觀是統(tǒng)一的。

第二，以容錯權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建容錯機制的權(quán)利體系。行政合法性原則要求行政授權(quán)必須有法律依據(jù)，按法定程序進行，不得違反法律要旨，因此，首先要通過各種形式的立法授權(quán)行政機關(guān)先行先試的權(quán)利，從合理設(shè)置容錯界限、劃定容錯底線、規(guī)范認定程序、查處誣告陷害行為等方面制定具體辦法，在有效防止拿容錯當(dāng)“保護傘”的同時，更好激勵行政機關(guān)公務(wù)人員干事創(chuàng)業(yè)。在制定法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件時，要站在事先授權(quán)的角度而不是事后免責(zé)的角度定義容錯權(quán)。容錯權(quán)一經(jīng)確立，按照權(quán)利法定原則，就可以推出有權(quán)制定相關(guān)容錯規(guī)定的主體應(yīng)當(dāng)是各省市的人大及其常委會，因為地方性法規(guī)以上才可以稱得上是“法”。因此，建議各地以政府、黨委、組織部等名義頒布的辦法，意見，細則等，適時上升為地方性法規(guī)。

第三，明確合理性原則、比例原則等作為容錯權(quán)的基本原則，確保先行先試過程中可能造成的損失可控。如果沒有相關(guān)規(guī)定或規(guī)定模糊，行政機關(guān)或工作人員經(jīng)授權(quán)先行先試，這是受容錯權(quán)保障的。但在法律法規(guī)的空白區(qū)，在先行先試過程中，并不是無所作為，也不是肆意妄為，必須符合行政法的合理性原則、比例原則等等，確保所推行的方案、所作出的行政行為是經(jīng)得起檢驗的。

第四，引入第三方中介機構(gòu)的力量作為容錯機制的輔助手段。按照國務(wù)院《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》，當(dāng)前凡涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件出臺都需要進行合法性評估，而這些評估往往都是由中介機構(gòu)如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所作出的，這說明借助中介機構(gòu)的專業(yè)力量有助于行政立法、行政行為的正確開展，在容錯機制構(gòu)建的實踐中，同樣可以借鑒這些機構(gòu)的力量，作為開展、評估、責(zé)任追究的有效輔助手段。